論訴權(quán)與實體權(quán)利的合一的法律基礎(chǔ)分析

1、論訴權(quán)與實體權(quán)利的合一的法律基礎(chǔ)分析 訴權(quán)與實體權(quán)利之間的關(guān)系， 無論對于民事實體法還是 民事訴訟法而言， 都是一個最為基礎(chǔ)的理論問題， 唯較詳細地考察其 關(guān)系流變的漢語法學(xué)文獻卻尚付闕如。 本文的寫作目的在于展示一段 發(fā)展進路，像大部分法學(xué)論者那樣，選擇從羅馬法開始。學(xué)界有此一語：羅馬法是 “ 整個法律學(xué)科的字母表和語法 規(guī)則 ” 。 我們對某個法律制度進行研究時，往往會從遠至 27 個世紀(jì)前已然存在的羅馬法開始尋根，這是因為在羅馬暨日耳曼 法系國家中，各項制度的建筑原料大部分皆由羅馬法供應(yīng)， 雖然 羅馬法的概念幾乎絕不可能全等于現(xiàn)代法的相關(guān)概念， 其

2、間卻常常存 有共同的遺傳基因，而且這種基因更是在加工變造之中洗滌不去的。 不斷被后人詮釋和重構(gòu)的羅馬法概念actio,即其適例。這個概念的影響力，不止局限在訴訟法學(xué)領(lǐng)域， 甚至更作為近代民法學(xué)說相當(dāng)重 要的一項羅馬素材,輻射到了實體法領(lǐng)域（且以此一領(lǐng)域尤甚） 。更 甚者，民法理論核心概念之一的請求權(quán)（Anspruch），也是從actio脫 胎而來。一、關(guān)于& dquo;actio” 詞的含義拉丁文 “actio” 一詞，含義繁紛，有學(xué)者指出其意思 有十四種之多。 我們關(guān)心的只是其關(guān)涉訴訟方面的意義。但即便 是這一意義上的 &a

3、mp;ldquo;actio” ，其內(nèi)涵仍然不一而足（它可解 作&Idquo;訴訟”，有時則應(yīng)理解為&Idquo;訴權(quán)”）。其次， 由于西方語言與漢語的差異， 在理解同一個概念時， 往往會因為語言 結(jié)構(gòu)的不同而出現(xiàn)所謂 lost in translation 的現(xiàn)象，從而不利于探究 其背后的所以然（&Idquo;主觀權(quán)利”便是一個很好的例子）。 另外，許多西方法學(xué)論者只是直接將共同辭源 actio 直譯成英語 action、 法語 action、意大利語 azione、西班牙語 acci&a

4、mp;oacute;n、葡萄牙語 aco 等等，但是 actio 的多義性卻絕非僅以同一個漢語詞匯便能夠完全對 應(yīng)、放諸任何語境皆準(zhǔn)的。 畢業(yè)論文例如，基于葡語 &Idquo;aco” 一詞的多義性 （這種性質(zhì)與拉 丁文 actio 同出一轍），當(dāng)希望明確指涉其關(guān)于訴訟方面的含義 （訴訟 或訴權(quán)）時，會在其后加上形容詞 &Idquo;judiciaI” （司法的） 或 &Idquo;processuaI” （ 訴 訟 的 ）， 從 而 成 為 &Idquo;aco judicial”

5、或 “aco processual”。這時，假如將 “aco judicial”逐詞直譯成漢語 “司法訴訟 ” 或&dquo;司法訴權(quán)”，便似乎是畫蛇添足，因為但凡訴訟或訴 權(quán)必屬司法范疇，故徒添 & l d q u o ;司法& rd q u o ;二字純屬多余，反而僅 譯作&dquo;訴訟”已經(jīng)、也更加貼合其義。同理，將&dquo;aco processual”直譯成 &a

6、mp;ldquo;訴訟的訴訟 ”或“訴訟訴 權(quán) ” ，更是荒謬。鑒于上述種種原因， 筆者認(rèn)為在進入正題之前， 先探討其關(guān)涉訴 訟方面的含義的遞變， 對于進一步了解和劃定我們的討論標(biāo)的是有必 要的。1 Actio 之原義：行動德國法哲學(xué)家 Gustav Radbruch說：“ 只葡萄根瘤蚜蟲，無論是對于法學(xué)家、動物學(xué)家、農(nóng)業(yè)專家或是普羅大眾而言，都根本 毫無分別。 ” 言下之意是，法學(xué)并非將一切外來的概念都統(tǒng)統(tǒng) 進行了全新的、特別的重構(gòu)。 除了由法學(xué)創(chuàng)造、為法學(xué)創(chuàng)造的概 念之外，有大量概念都是原封

7、不動地從日常語言(communiterloque ndo)或法學(xué)以外的學(xué)術(shù)語言中引入的。這些原初概念，除了常 常不加改動地進入法律語言之外，也往往成為了經(jīng)過法律構(gòu)筑的那些 概念的&Idquo;母型(matriz) ”。 簡歷大全 /html/jianli/&dquo;Actio”也不例外。根據(jù)意大利學(xué)者 Pekelis的研究， 最初即使是在法律領(lǐng)域內(nèi)， “actio” 一詞的含義也無可 避免地是它在古今日常語言中所具有者，亦即指舉動、行為、活動(actus)。申言之，其動詞 agere有動、侵、取、

8、捕、攻之意。將 “actio” 用作純粹私人舉動之意的最重要例子之一，就是 自助行為。2 Actio 原義之嬗變：透過國家行動 參見前引 葡 Joo de Castro Mendes 書， p 8 ZK (也就是說，法律人有時候會以不同的方式說話，但很多時候只不過是更嚴(yán)謹(jǐn)精確地講話而已， 而大部分時間，他們的說話方 式其實跟別人毫無二致。參見德 Gustav Radbruch， Filosofia do Direito( Rechtsphilosophie)， trad Cabral de Moncada，2aed，Coimbra,1947,vol I，

9、 p 304 轉(zhuǎn)引自前引葡Joo de Castro Mendes 書， p ZK (正因如此，許多法律概念都是以 “形容詞&squo; 法律’ + 普通名稱& rdquo;此一方式予以命名的?？梢?，由 法學(xué)和其他學(xué)科或日常語言共享的那些概念，乃擔(dān)當(dāng)著 “ 作為 其他概念的根基 ” 這一功能。更甚者，當(dāng)解釋工作進行到某一 個程度，我們也只能求助于它們(歸根究底，也就是經(jīng)驗法則、共同 文化等等)。參見前引葡Joo de Castro Men des書，p 思 想?yún)R報 /sixianghuibao/ Z

10、K(下文關(guān)于actio語義的演化，參見前引意PekekisAzione 書，p 77;意 Pugliese, Actio e Diritto ubiettivo,Milo,1939, p 19 轉(zhuǎn)引自前引葡Joo de Castro Mendes書，p 8 ZK(參見英E Metzger, Actio ns, in E MEZGER (ed), A Companion to Justinian's Institutes , Chap , pp 208—228, London： Duckworth ( Cornell ) University Press, 1998,

11、 p 209 參見葡A an to Justo, Direito Privado Roma no &n dash; I ( Parte Geral), 4a edio, Coimbra Editora, 2008, pp 234—23 括號內(nèi)容為筆者所加注。眾所周知, 對于自力救濟, 古代羅馬是從某個時期起才開始有處 罰規(guī)定的。 隨著私人公正體制逐漸過渡至公共或稱集體(再晚一 點則是國家)公正體制, “actio” 一詞出現(xiàn)了一種有趣的 語義嬗變現(xiàn)象：雖然它繼續(xù)是指私人的行動,但在這個時候,它已經(jīng)不是指私人針對侵犯或被假定侵犯其權(quán)利者使用其私人力量， 而是指 私人求諸國家為之。 Pekelis 便說： &