相對(duì)合理主義律師行政管理中無法回避的現(xiàn)象

1、相對(duì)合理主義：律師行政管理中無法回避的現(xiàn)象律師行政管理是一種前沿管理，其前沿性產(chǎn)生的條件是被管理對(duì)象的日新月異和法律法規(guī)規(guī)章的亟待完善。我們應(yīng)該加強(qiáng)律師管理工作。在律師行政管理的法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定同具體的律師行政管理工作之間有一條真空地帶，這個(gè)真空地帶是從事具體行政管理工作的人們時(shí)常闖入的一個(gè)區(qū)域，在這個(gè)區(qū)域處理問題，有效而可能成功的做法就是采取相對(duì)合理主義。但相對(duì)合理主義是有限的甚至危險(xiǎn)的。在一個(gè)事物的臨界點(diǎn)上研究問題是非常有益的，它至少有三個(gè)方面的益處：第一，它會(huì)發(fā)現(xiàn)事物的發(fā)展沖動(dòng)，感受到事物的發(fā)展力量;第二，它會(huì)警示人們，我們已在事物的邊緣化地帶散步;第三，它會(huì)告誡我們要采取果斷措施，并有

2、效控制事態(tài)。臨界點(diǎn)往往是突破點(diǎn)，往往昭示著事物的發(fā)展方向。相對(duì)合理主義的提出就是臨界點(diǎn)上的問題。討論律師行政管理中的相對(duì)合理主義，就是在律師行政管理合法性的臨界點(diǎn)上研究問題。行政許可法實(shí)施以后，相對(duì)合理主義的或左或右都將涉及是否依法行政，都將影響執(zhí)政能力。因此，深刻分析和認(rèn)識(shí)律師行政管理中的相對(duì)合理主義是一件非常有意義的事情。一、律師行政管理中相對(duì)合理主義的存在狀態(tài)及表現(xiàn)形式律師行政管理中的相對(duì)合理主義的基本含義是：只要有利于當(dāng)?shù)芈蓭熓聵I(yè)的發(fā)展，在法律法規(guī)規(guī)章沒有明確規(guī)定時(shí)自由裁量決定，在法律法規(guī)規(guī)章有明確規(guī)定時(shí)，執(zhí)行中被附加或突破而制定采取的一些政策、措施和辦法。律師行政管理中的相對(duì)合理主義

3、是普遍存在的現(xiàn)象，特別是在省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的律師管理工作中。根據(jù)律師法規(guī)定，省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)在律師管理中占有重要地位，是宏觀管理和微觀管理的結(jié)合點(diǎn)，一方面負(fù)有對(duì)當(dāng)?shù)芈蓭煒I(yè)發(fā)展的指引、導(dǎo)向和宏觀調(diào)控作用，另一方面又直接頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證和律師執(zhí)業(yè)證，從事年檢注冊(cè)、機(jī)構(gòu)及人員變更異動(dòng)登記以及進(jìn)行敏感案件的指導(dǎo)、投訴查處等微觀具體工作。面臨的問題多，需要及時(shí)、果斷處理的問題多。在法律法規(guī)規(guī)章沒有明確規(guī)定，或在法律法規(guī)規(guī)章已有規(guī)定，但不利于當(dāng)?shù)芈蓭煿ぷ饔行Ч芾頃r(shí)，相對(duì)合理主義就處于一種存在狀況，當(dāng)?shù)卣块T就會(huì)認(rèn)同一種自由裁量權(quán)或制定一些管理規(guī)范性文件。律師管理工作中的相對(duì)合理主義的存在狀態(tài)通常

4、以兩種形式表現(xiàn)出來。(一)自由裁量形式。這是所說的自由裁量，是指在律師行政管理中，從一段時(shí)期有利于當(dāng)?shù)芈蓭煒I(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀出發(fā)，理解和執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章的立法本意和政策精神的過程。它的核心是結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，當(dāng)然對(duì)實(shí)際含義的理解可能各方不同。最典型的事例就是對(duì)“兩結(jié)合”管理體制的理解和執(zhí)行。在現(xiàn)行律師法的法律框架下，我們提出了“兩結(jié)合”的管理體制，但是各地對(duì)“兩結(jié)合”管理體制內(nèi)涵的理解是不一致的。其差異性主要有三種：第一，“兩結(jié)合”管理體制的前置條件是司法行政機(jī)關(guān)在律師管理體制中占主導(dǎo)地位，在此基礎(chǔ)上談結(jié)合問題，“兩結(jié)合”有主次之分，不能平均分權(quán)，理由是平行線永遠(yuǎn)不能相交;第二，“兩結(jié)合”管理體制是

5、司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)職權(quán)的劃分問題，是行政管理和行業(yè)管理的平均分權(quán)，即明確哪些權(quán)力由司法行政機(jī)關(guān)行使，哪些權(quán)力由律師協(xié)會(huì)行使;第三，在“兩結(jié)合”管理體制中，司法行政機(jī)關(guān)僅僅是宏觀管理，律師日常工作應(yīng)由律師協(xié)會(huì)行使管理權(quán)。在理解出現(xiàn)差異的情況下，各地執(zhí)行“兩結(jié)合”管理的情況呈現(xiàn)出不同狀況：在第一種認(rèn)識(shí)前提下，司法行政機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)其主導(dǎo)作用，忽視執(zhí)業(yè)律師和律師協(xié)會(huì)在律師管理中的作用，會(huì)長、秘書長均由司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任;在第二種認(rèn)識(shí)條件下，過分強(qiáng)調(diào)司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的職權(quán)劃分，以致出現(xiàn)權(quán)力分配糾紛，引發(fā)矛盾，影響工作效率;在第三種認(rèn)識(shí)情況下，地方律師管理工作希望偏重于宏觀管理，但又面臨什么是宏觀

6、管理、有無宏觀管理、微觀管理失去后宏觀管理如何進(jìn)行以及日常管理工作移交有無法律依據(jù)等問題。因此，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)在貫徹執(zhí)行“兩結(jié)合”管理工作的力度上不滿意的態(tài)度居多。(二)規(guī)范性文件形式。規(guī)范性文件的制定是一種謹(jǐn)慎行政行為，它的謹(jǐn)慎性源于它的依法性。有的地方司法行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)章沒有明確規(guī)定或禁止的情形下自行制定一些規(guī)范性文件以加強(qiáng)對(duì)當(dāng)?shù)芈蓭煒I(yè)的管理，可以說除了對(duì)律師和律師事務(wù)所的行政處罰外，幾乎涵蓋了律師管理的各個(gè)環(huán)節(jié)。就各地制定律師管理的規(guī)范性文件看，其主要規(guī)范有：第一，制定準(zhǔn)予律師事務(wù)所設(shè)立登記的細(xì)化條件。比如：設(shè)立辦公場所面積條件，新增設(shè)立律師事務(wù)所辦公場地要達(dá)到

7、一定平方米;設(shè)立發(fā)起人學(xué)歷條件，發(fā)起合伙人、合作人中研究生、雙學(xué)士、碩士生人數(shù)要達(dá)到一定比例，有的甚至對(duì)辦公設(shè)備的現(xiàn)代化等提出要求，理由是推動(dòng)律師事務(wù)所的規(guī)模化建設(shè)，扶持建立高起點(diǎn)的律師事務(wù)所。第二，對(duì)申領(lǐng)律師執(zhí)業(yè)證作出限制條件。通常以申領(lǐng)人戶籍所在地為申領(lǐng)律師執(zhí)業(yè)證所在地，設(shè)立戶籍登記地限制條件，這包括發(fā)達(dá)地區(qū)和不發(fā)達(dá)地區(qū)，以戶籍所在地為申領(lǐng)地，理由是便于管理。第三，對(duì)律師異動(dòng)設(shè)立條件。比如：對(duì)律師一年內(nèi)的異動(dòng)次數(shù)進(jìn)行限制，一年不能超過兩次;或規(guī)定必須在一家律師事務(wù)所工作幾年后才能異動(dòng)，否則不予辦理;對(duì)異動(dòng)到發(fā)達(dá)地區(qū)的律師設(shè)立律師職稱條件，三級(jí)以上律師可以自由異動(dòng);或設(shè)立學(xué)歷條件，雙學(xué)士、碩

8、士、博士、留學(xué)回國人員可以自由異動(dòng);同時(shí)對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)流向不發(fā)達(dá)地區(qū)則不作任何限制。第四，對(duì)律師代理重特大案件作出規(guī)定。通常被限制代理的是敏感性、群體性、易引發(fā)不穩(wěn)定因素的案件。二、律師行政管理中相對(duì)合理主義產(chǎn)生的原因及其合理性相對(duì)合理主義產(chǎn)生的原因是多方面的，從不同的角度可進(jìn)行不同的分類。從法律的角度講，有法律法規(guī)規(guī)定不完善的原因和對(duì)立法原意理解上差異的原因;從主客觀的角度講，有為我所用的原因和符合當(dāng)?shù)芈蓭煒I(yè)發(fā)展的原因。綜合起來講，律師行政管理中相對(duì)合理主義產(chǎn)生的原因主要有以下三種：(一)法律法規(guī)規(guī)定的不完善。這是相對(duì)合理主義產(chǎn)生的根本原因。在律師業(yè)快速發(fā)展的今天，律師管理方面的法律法規(guī)規(guī)定不完

9、善日益暴露出來，比如對(duì)“兩結(jié)合”管理體制理解和執(zhí)行的不一致，根本原因還是源于法律規(guī)定。有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的職權(quán)地位在律師法中已經(jīng)作出規(guī)定。對(duì)司法行政機(jī)關(guān)的職權(quán)規(guī)定如下：第4條“國務(wù)院司法行政部門依照本法對(duì)律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)?！钡?1條對(duì)頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，第19條對(duì)頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證書，以及第七章中律師和律師事務(wù)所違法行為處罰等職權(quán)都賦予了司法行政機(jī)關(guān)。同時(shí)，對(duì)律師協(xié)會(huì)的職權(quán)地位作出了如下規(guī)定：第37條“律師協(xié)會(huì)是社會(huì)團(tuán)體法人，是律師的自律性組織。”第38條“律師協(xié)會(huì)章程由全國會(huì)員代表大會(huì)統(tǒng)一制定，報(bào)國務(wù)院司法行政部門備案?！钡?0條規(guī)定了律師協(xié)會(huì)的七項(xiàng)職責(zé)等

10、。嚴(yán)格說來，從邏輯上分析，律師法對(duì)司法行政部門同律師協(xié)會(huì)的關(guān)系界定是既明確又矛盾的。所謂明確，是指律師法明確規(guī)定了司法行政部門對(duì)律師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，換句話說，司法行政機(jī)關(guān)同律師協(xié)會(huì)的關(guān)系是監(jiān)督指導(dǎo)和被監(jiān)督指導(dǎo)的關(guān)系。所謂矛盾，就是指監(jiān)督指導(dǎo)應(yīng)該是一種宏觀管理，而律師法諸多條款同時(shí)賦予司法行政機(jī)關(guān)的職責(zé)卻是微觀管理。當(dāng)然，我們可以換一個(gè)角度來思考這個(gè)問題，那就是司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會(huì)的管理既是宏觀管理又是微觀管理，其職責(zé)劃分的差異在于司法行政機(jī)關(guān)的層級(jí)不同。比如，司法部是宏觀管理，省級(jí)司法行政部門是宏觀管理和微觀管理的結(jié)合體，縣區(qū)級(jí)司法行政部門基本上是微觀管理(當(dāng)然已不是律

11、師法意義上的微觀管理)。正是基于律師法的這些規(guī)定，才為各地理解和執(zhí)行“兩結(jié)合”管理體制留下了不同的空間。實(shí)際上，什么是“兩結(jié)合”管理體制，“兩結(jié)合”的定義和內(nèi)涵分別是什么也是一個(gè)不斷發(fā)展的過程。按照司法部2004年中國律師業(yè)發(fā)展政策報(bào)告中的提法，“兩結(jié)合”管理體制中的兩結(jié)合應(yīng)該是“司法行政機(jī)關(guān)管理與律師協(xié)會(huì)行業(yè)管理”的結(jié)合，放棄了過去“司法行政機(jī)關(guān)宏觀指導(dǎo)下的管理同律師協(xié)會(huì)行業(yè)管理相結(jié)合”的提法。應(yīng)該說這種提法避免了“兩結(jié)合”管理體制表述邏輯上的矛盾，因?yàn)楹暧^管理相對(duì)應(yīng)的概念是微觀管理。(二)律師管理工作的時(shí)效性要求當(dāng)前，我國正處于社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，面對(duì)律師隊(duì)伍的迅速擴(kuò)大和律師業(yè)務(wù)的廣泛拓展，司法

12、行政機(jī)關(guān)的律師管理工作面臨前所未有的挑戰(zhàn)，管理人員、管理手段、管理設(shè)備等管理資源相對(duì)不足，有時(shí)管理成本同管理效率之比甚至顯現(xiàn)反比現(xiàn)象，管理面臨不適應(yīng)。在這種情況下，法律雖然作出規(guī)定，但為了實(shí)行有效管理，有的司法行政機(jī)關(guān)仍然制定地方規(guī)范性文件，或以不成文的習(xí)慣存在，以此作為法律法規(guī)規(guī)章的補(bǔ)充，適應(yīng)律師管理工作的時(shí)效性要求。這種相對(duì)合理主義的規(guī)范性文件或習(xí)慣性作法通常出現(xiàn)在準(zhǔn)入和日常管理兩個(gè)環(huán)節(jié)。比如，前面提到，律師法對(duì)律師事務(wù)所的設(shè)立條件規(guī)定偏低，有的地方在規(guī)定之外增加辦公場所面積等硬性指標(biāo);由于司法部規(guī)定省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)不再登記設(shè)立律師事務(wù)所，省會(huì)所在地的市司法局在管理能力飽和的情況下，規(guī)定每

13、年設(shè)立市屬律師事務(wù)所的數(shù)額，甚至計(jì)劃幾年后也不再同意設(shè)立市屬律師事務(wù)所，下放權(quán)力由區(qū)司法局直管設(shè)立。在日常管理中，對(duì)律師異動(dòng)時(shí)間及異動(dòng)次數(shù)作出限制，甚至以戶籍為限制條件，要求律師在戶籍所在地執(zhí)業(yè)，應(yīng)該說這有悖于我國人才流動(dòng)的規(guī)定，以及對(duì)律師代理某類案件作出限制規(guī)定等。(三)有利于當(dāng)?shù)芈蓭煱l(fā)展的主觀愿望。作為各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)推動(dòng)當(dāng)?shù)芈蓭熓聵I(yè)發(fā)展和法律服務(wù)市場的平衡以及解決人民群眾“請(qǐng)律師難”的問題的主觀愿望是無可非議的。從這個(gè)意義上講，相對(duì)主義的采用都是執(zhí)行者的主觀故意。因此，良好的主觀愿望可以使有的司法行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)章之外制定政策和規(guī)范性文件。這種相對(duì)合理主義采取的做法在發(fā)達(dá)地區(qū)和不發(fā)達(dá)

14、地區(qū)同樣存在。在發(fā)達(dá)地區(qū)，主要是采取提高標(biāo)準(zhǔn)的形式，以推動(dòng)律師事務(wù)所的規(guī)?；?、專業(yè)化、品牌化建設(shè)，比如提高發(fā)起合伙人、合作人的學(xué)歷條件，允許高學(xué)歷人員的自由流動(dòng)等。在不發(fā)達(dá)地區(qū)，則采取降低標(biāo)準(zhǔn)的形式。特別是西部地區(qū)，有的縣沒有一家律師事務(wù)所，沒有一名有律師資格或法律職業(yè)資格的人員，不能解決人民群眾“請(qǐng)律師難”的問題。因此，希望司法部制定西部特殊政策，重新啟動(dòng)考核授予律師資格，或在有律師資格或法律職業(yè)資格人員中降低執(zhí)業(yè)年限標(biāo)準(zhǔn)，不受合伙律師事務(wù)所管理辦法規(guī)定的執(zhí)業(yè)5年和合作制律師事務(wù)所管理辦法規(guī)定執(zhí)業(yè)3年的限制，以扶持西部地區(qū)律師事務(wù)所的設(shè)立。從一般意義上講，相對(duì)合理主義都有其歷史的和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)

15、。律師管理中的相對(duì)合理主義，實(shí)際上是在法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定和當(dāng)?shù)芈蓭煿芾韺?shí)際需要的夾縫中產(chǎn)生的一種做法，它有利于當(dāng)?shù)芈蓭煒I(yè)的發(fā)展，可以解決當(dāng)?shù)芈蓭煒I(yè)發(fā)展中的一些問題。相對(duì)合理主義雖然超越了法律法規(guī)規(guī)章，在真空地帶生活，在臨界點(diǎn)上走過，但它可能并不違背立法本意。根據(jù)現(xiàn)實(shí)中，從立法總是滯后的角度理解，或者從相對(duì)合理主義的時(shí)效性和實(shí)用性理解，律師行政管理中的相對(duì)合理主義具有合理性。三、律師行政管理相對(duì)合理主義的幾點(diǎn)啟示律師行政管理中的相對(duì)合理主義雖然具有合理性，但在行政許可法頒布實(shí)施以后，在我國民主法制建設(shè)日益加強(qiáng)的今天，其危險(xiǎn)性和危害性將日益暴露出來。司法行政機(jī)關(guān)可能成為行政訴訟的被告，可能面臨在行政

16、訴訟中敗訴的危險(xiǎn)，可能成為依法治國、依法行政的破壞者。因此，律師行政管理中相對(duì)合理主義的啟示應(yīng)該是深刻的，而其最重要的啟示，就是按照黨的十六大提出的“拓展和規(guī)范法律服務(wù)”的總體要求，修改律師法，完善我國律師管理體制和有關(guān)律師管理制度。(一)建立科學(xué)的符合我國實(shí)際的律師管理體制。多年來，我們一直在探索建立我國科學(xué)的律師管理體制，提出了“兩結(jié)合”的律師管理構(gòu)架，應(yīng)該說，這是非常具有中國特色的律師管理制度。問題在于如何界定。“兩結(jié)合”管理體制的提法如果保留就應(yīng)當(dāng)法律化，應(yīng)該在法律上的明確化具體化。在律師法當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)解決司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的地位問題。這可能包括兩個(gè)方面的問題：一是沒有地位：即各級(jí)司

17、法行政機(jī)關(guān)就是宏觀導(dǎo)向，宏觀管理，制定政策，擬定規(guī)劃，律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)律師管理所有工作。司法行政機(jī)關(guān)是“小政府，大服務(wù)”，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)，形成監(jiān)督指導(dǎo)和被監(jiān)督指導(dǎo)的關(guān)系，回避傳統(tǒng)意義上的地位問題。二是有地位：即各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)管什么，律師協(xié)會(huì)又管什么，實(shí)際上是律師管理工作的權(quán)力分配。這里又有兩種情況：一個(gè)從權(quán)力大小劃分，職權(quán)重的占主導(dǎo)地位，反之占次要地位。一般頒發(fā)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證和律師執(zhí)業(yè)證，吊銷執(zhí)業(yè)許可證和執(zhí)業(yè)證為重要職權(quán)，誰擁有這類權(quán)力誰就在管理體制中占主導(dǎo)地位。另一個(gè)是平均分權(quán)，把準(zhǔn)入、年檢注冊(cè)、禁止執(zhí)業(yè)處罰等平均分配，使之在管理中雙方有機(jī)結(jié)合，協(xié)調(diào)發(fā)揮作用。無論那種

18、情況，律師法都應(yīng)該明確規(guī)定，要從有利于我國律師事業(yè)的發(fā)展、司法行政工作的現(xiàn)狀、國際律師業(yè)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)等方面綜合考慮。(二)建立完善律師管理工作的長效機(jī)制。避免律師行政管理中的相對(duì)合理主義就是要建立完善律師行政管理中的長效機(jī)制。首先，要完善律師工作各個(gè)環(huán)節(jié)的管理制度。如準(zhǔn)入制度，建立適合我國國情的律師事務(wù)所的設(shè)立條件，包括硬性條件，發(fā)起人的品行條件以及哪一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)為頒證機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)等，同時(shí)對(duì)申領(lǐng)律師執(zhí)業(yè)證建立完善的崗前培訓(xùn)制度和實(shí)習(xí)制度。律師事務(wù)所的組織形式，允許國資律師事務(wù)所、合伙律師事務(wù)所、有限責(zé)任制律師事務(wù)所、個(gè)人律師事務(wù)所并存。年檢注冊(cè)制度，充分利用年檢注冊(cè)手段加強(qiáng)對(duì)律師和律師事務(wù)所的動(dòng)態(tài)管理。異動(dòng)制度，允許律師依照合同的約定自由異動(dòng)等。律