也談司法鑒定改革

1、也談司法鑒定改革              內(nèi)容提要：司法鑒定問題是長期困擾我國司法界的一大難點，改革須實行“大手術(shù)”。應(yīng)將鑒定機構(gòu)全部成為社會服務(wù)性機構(gòu)，由司法行政部門統(tǒng)一管理；實行嚴格的鑒定人資格考試考核制度，明確鑒定是個人行為，而非集體行為；鑒定人應(yīng)當保持中立，履行出庭作證的義務(wù)；應(yīng)當增強控辯雙方參與鑒定的權(quán)利，雙方均可以聘請“專家顧問”當庭質(zhì)詢鑒定人；法官采信鑒定結(jié)論必須充分說明理由等。司法鑒定改革應(yīng)當成為我國整個司法體制改革的一個切入點。關(guān)鍵詞：司法鑒定，鑒定人，中

2、立性，出庭作證一、基本理論問題（一）司法鑒定的概念關(guān)于司法鑒定的含義，學界有不同的表述。有學者認為：“鑒定就是指運用專門知識對案件中某些專門性所進行的鑒別和判斷”。注解1 還有學者認為：“司法鑒定是在訴訟中對涉及專門知識的事物，聘請相關(guān)專家進行的檢驗和評斷。”注解2 另有學者認為：“司法鑒定是指在訴訟過程中對于案件的專門性問題，經(jīng)當事人的申請，司法機關(guān)決定，或司法機關(guān)主動決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，運用科學技術(shù)手段，對專門性問題作出判斷結(jié)論的一種核實證據(jù)的活動?！弊⒔? 也有學者認為：“司法鑒定是指訴訟中人民法院依其職權(quán)，或應(yīng)人民檢察院或被告人的請求，或

3、任何一方當事人的請求，委派具有專門知識、技能或特別經(jīng)驗的人，對案件涉及的某些專門問題，進行鑒別、判斷的訴訟活動?！边@一定義包含下列內(nèi)容：1、 表明鑒定的決定權(quán)掌握在人民法院手里；2、鑒定人必須是具有專門知識、技能或特別經(jīng)驗，能夠?qū)Π讣械哪承ｉT性問題進行鑒別、判斷并作出科學、權(quán)威的結(jié)論或提供分析意見的人。注解4前兩種概念連司法鑒定啟動的決定權(quán)在哪個機關(guān)手里都沒有指出，過于原則籠統(tǒng)；第三種概念僅僅是說鑒定的決定權(quán)在司法機關(guān)，也沒有具體點明；第四種觀點的不同之處就是明確指出了司法鑒定的決定權(quán)只屬法院獨家所有。要考察司法鑒定的內(nèi)涵，不能將其僅作為一種偵查技術(shù)手段，而應(yīng)當從司法理念入手進行

4、探究。司法者，應(yīng)該是居于客觀、公正、中立的立場上運用法律來判斷事物的是非曲直，解決訴訟爭議的活動。即司法必須具備一種超然性、被動性、中立性，才能保證訴訟程序的公平正義。那么，司法鑒定也必須體現(xiàn)司法的這一特點，否則，只能稱之為“技術(shù)鑒定”。司法鑒定概念的混亂只是表層現(xiàn)象，根源于我國現(xiàn)行司法鑒定制度的缺陷。首先，現(xiàn)階段在我國關(guān)于“司法機關(guān)”的內(nèi)涵和外延就頗有爭議，尚無定論。一般認為，狹義的司法機關(guān)僅指法院本身；而廣義的司法機關(guān)還包括了起訴機關(guān)和偵查機關(guān)，即將刑事訴訟中的控方也列入了司法機關(guān)。筆者認為，廣義的司法機關(guān)顯然違背了司法本身的特有屬性，起訴機關(guān)和偵查機關(guān)屬于控方，代表國家執(zhí)行公訴職能，不可

5、能具備超然性、被動性和中立性，所以，這種廣義概念是自相矛盾，不能自圓其說的。我國臺灣學者陳樸生認為：“鑒定，乃使有特別知識經(jīng)驗者，就某事項陳述其判斷之意見，亦證據(jù)方法之一種。任鑒定之職務(wù)者，有為自然人，有為機關(guān)。其性質(zhì)基本與證人相似，我刑事訴訟法雖不采取英美法之例，認鑒定人為專家證人，但依第197條之規(guī)定，除本節(jié)有特別規(guī)定外，亦準用前節(jié)關(guān)于證人之規(guī)定。證人與鑒定人均系協(xié)助法院認定事實之第三人，從其為人的證據(jù)方法，固具有共通性；但其協(xié)助法院認定何部分之事實，二者則不相同。唯證人，系報告其自己體驗所得，可為推理基礎(chǔ)之資料；而鑒定人，則系報告判斷過程中應(yīng)適用之法則或其如何運用。故證人，系提供法院所缺

6、乏之經(jīng)驗，而協(xié)助法院獲得可為推理要證事實之基礎(chǔ)資料；而鑒定人，系依其學識經(jīng)驗，報告特別法則之人，以提供法院所缺乏之法則的知識，協(xié)助其為資料價值之判斷?！弊⒔?（二）司法鑒定的性質(zhì)關(guān)于司法鑒定的性質(zhì)，有學者作出如下歸納：（1）準司法性。所謂準司法性，是指司法鑒定活動具有下列特點：其一、現(xiàn)有的司法鑒定機構(gòu)主要是由公、檢、法、司、安等政法部門批準設(shè)立的，上述機構(gòu)不同于一般的社會機構(gòu)；其二、從司法鑒定的啟動上看，現(xiàn)行的司法鑒定主要是由政法部門指定或委派；其三、從司法鑒定的程序上講，它不同于市場行為。不能因個人意愿隨時啟動和實施，而是按照司法機關(guān)的規(guī)定開展工作，嚴格遵循合法性的原則。（2）中立性。主要指

7、司法鑒定機構(gòu)和鑒定人應(yīng)相對的超脫性，不能直接隸屬于利害關(guān)系部門（如偵查、起訴、審判機關(guān)），這也是實現(xiàn)司法公證的基本保證之一。與行政權(quán)相比，司法權(quán)具有終結(jié)性、獨立性、中立性、被動性和消極性、個別性、專屬性等特征。（3）客觀性。是要求司法鑒定結(jié)論必須客觀真實。司法鑒定是科學技術(shù)與法律規(guī)則的結(jié)合，因此具有雙重屬性，既要遵守法定原則、程序，又必須遵循科學規(guī)律。注解6也有學者認為，司法鑒定應(yīng)具有如下法律特征：（1）鑒定程序必須嚴格遵照訴訟法的規(guī)定，鑒定只能在訴訟過程中提起并由承辦案件的司法機關(guān)決定和指聘；（2）鑒定對象（或客體）僅限于案件中經(jīng)過法律確認的某些專門性問題；（3）鑒定主體必須是具有鑒定人資格

8、的自然人，而不是鑒定組織或業(yè)務(wù)部門；（4）鑒定活動的性質(zhì)屬于以科技手段核實證據(jù)的訴訟活動；（5）鑒定結(jié)論為法定證據(jù)之一。注解7筆者認為，應(yīng)當重新認識司法鑒定的性質(zhì)。如前所述，司法鑒定不應(yīng)成為一種控方采用的偵查技術(shù)手段，而應(yīng)將其定位為法院或曰法官注解8 依法委托的一種取證和驗證措施。鑒定結(jié)論只是一種有待當庭質(zhì)證的證據(jù)，而非最后的結(jié)論或判斷。正如有學者指出的那樣，鑒定結(jié)論只是結(jié)論的一種，其證明力同樣要接受裁判者的判斷。原因在于：首先，事實認定是司法權(quán)的一部分，只能由依據(jù)憲法享有司法權(quán)的主體作出，而鑒定人并非合法的司法權(quán)主體；其次，由于科學技術(shù)的不斷發(fā)展進步，科技含量較高的鑒定結(jié)論也面臨挑

9、戰(zhàn)，并非無懈可擊；再次，鑒定結(jié)論往往只涉及案件的一部分內(nèi)容，而具體案件處理過程中還可能存在大量其他形式的證據(jù)；最后，鑒定結(jié)論是一種意見證據(jù)，其中加入了鑒定人的主觀判斷，很可能由于鑒定結(jié)論的主觀因素而使鑒定結(jié)論帶有某種程度的不確定性。注解9二、 現(xiàn)行司法鑒定制度的缺陷（一） 關(guān)于司法鑒定的啟動權(quán)司法鑒定制度主要包括司法鑒定的啟動制度、實施制度、采信制度、鑒定程序等。訴訟制度、證據(jù)制度、鑒定制度三者緊密相關(guān)，構(gòu)成一種層次性的結(jié)構(gòu)關(guān)系。鑒定制度是由證據(jù)制度、訴訟制度決定的，是服從和服務(wù)于它們，并受其制約的。因此，鑒定制度的改革也必須隨著后二者的改革同步進行。西方學者認為，鑒定的啟

10、動程序是司法鑒定的關(guān)鍵程序。而我國司法鑒定制度在啟動程序的最大特點是控辯雙方的嚴重不對等性，控方可以完全操縱鑒定結(jié)論，而辯方則沒有任何啟動鑒定的權(quán)利，只有要求補充鑒定或重新鑒定的權(quán)利。我國現(xiàn)行刑事訴訟法將鑒定作為偵查活動的重要組成部分，第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！钡?21條規(guī)定：“偵查機關(guān)應(yīng)當將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被告人?！奔幢砻鱾刹闄C關(guān)有權(quán)啟動司法鑒定；檢察機關(guān)機關(guān)同樣具有這種權(quán)力，進入審判階段，法院還有進行補充鑒定、重新鑒定的權(quán)力。這就從根本上違背了司法公正、控辯平衡的原則。造成的后果是-其一、偵

11、控機關(guān)的權(quán)力過大，控辯雙方力量明顯失衡；其二、辯方程序參與權(quán)利太小，有損程序公正；其三、重復鑒定，訴訟效率低下。因此，改革現(xiàn)行鑒定體制，提高辯方的啟動能力已是當前我國理論界和司法實務(wù)界的共同呼聲。有學者提出了“以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，以當事人主義為補充”的目標模式。注解10（二） 關(guān)于司法鑒定的主體1、鑒定人的選任鑒定人在訴訟中究竟應(yīng)當扮演一個什么樣的角色呢？我國三大訴訟法都將鑒定人列為訴訟參與人，但同時又存在很多問題。司法鑒定的主體究竟應(yīng)該是單位還是個人呢？目前，我國的鑒定人選任、機制十分混亂，機構(gòu)龐雜，重復設(shè)置。現(xiàn)階段鑒定人方面存在的問題有：（1）人員數(shù)量雖然多，但業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，完

12、全符合鑒定人條件的比例較??；（2）多數(shù)鑒定人沒有鑒定資格證書，沒有專業(yè)技術(shù)職稱或者專業(yè)技術(shù)職稱過低；（3）對于鑒定人缺乏統(tǒng)一管理和監(jiān)督機制。英美法系國家的訴訟實行當事人主義，受對抗式審判的影響，鑒定啟動權(quán)是由控辯雙方自行決定；具體鑒定人的人選由控辯雙方提出，法官最終決定。鑒定人被稱之為“專家證人”（expert witness），普通證人則被稱之為“外行證人”（lay witness）。即英美法系國家認為所謂鑒定結(jié)論只是一種專家證言，與一般的證人證言一樣，必須經(jīng)過當庭質(zhì)證后，認為可靠方予采信。凡沒有進入法庭的鑒定結(jié)論都不能成為證據(jù)。而在大陸法系國家，鑒定人一般被認為是法官的

13、輔助者，承擔著近乎法官的司法職能，鑒定活動也被看作是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義的活動。在德國，鑒定人被稱為“事實發(fā)現(xiàn)上的當然輔助者”。因此，如同法官必須具備法定條件一樣，鑒定人也必須具備嚴格的職業(yè)標準和資格考試。在大陸法系國家普遍建立了鑒定人名冊制，由專門機構(gòu)通過特定的考評和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家，根據(jù)專業(yè)分別登記造冊，注明各自的教育程度、學術(shù)成果、專業(yè)履歷等內(nèi)容，以供法官根據(jù)需要從中遴選。2、鑒定人的權(quán)利與義務(wù)目前，在我國的三大訴訟法中鑒定人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不夠科學合理。獨立鑒定權(quán)得不到保障，人身受保護權(quán)因不出庭而未受到應(yīng)有的重視；出庭作證的義務(wù)、公開鑒定過程的義務(wù)等也被忽視

14、。鑒定人幾乎都不出庭接受質(zhì)證，更不公開鑒定過程，只是由法院宣讀鑒定結(jié)論，極易產(chǎn)生“暗箱操作”。根據(jù)世界各國通行的慣例，鑒定人必須出庭作證，接受質(zhì)證。這一問題歸根到底還是源于司法體制的弊端。鑒定人作為在某一領(lǐng)域內(nèi)的專家，研究專門問題，并接受司法委托，理應(yīng)對自己的鑒定結(jié)論負責。而且，還應(yīng)公開鑒定的全部過程和細節(jié)，接受控辯雙方和法庭的監(jiān)督和質(zhì)證。需要明確的是，鑒定乃個人行為，而非集體行為。即使是法人作為鑒定人，但其內(nèi)部人員的選任亦須經(jīng)過法院批準，并由具體鑒定人親自鑒定后簽名并出庭作證。鑒定人產(chǎn)生的混亂性，表明我國現(xiàn)階段還遠未形成鑒定人的專業(yè)化和職業(yè)化。（三）在鑒定行業(yè)管理方面司法鑒定涉及多個方面，比

15、較復雜，國家應(yīng)當進行統(tǒng)一管理。我國現(xiàn)階段是各自為政、分散管理的方式，不利于全面性問題的解決，也不利于司法鑒定制度本身的完善與發(fā)展。國外有些鑒定機構(gòu)的經(jīng)驗值得借鑒，當前世界知名的鑒定機構(gòu)如下：1、鑒識科學（forensic sciences），亦稱“刑事科學”。美國鑒識科學學會（American Academy of Foransic Sciences），是現(xiàn)今最權(quán)威的鑒識機構(gòu)，F(xiàn)BI為聯(lián)邦調(diào)查局，隸屬于司法部。首任局長胡佛設(shè)立了鑒識實驗室。英國鑒識科學學會也是世界公認的權(quán)威鑒定機構(gòu)之一，擁有司法科學期刊，內(nèi)政部設(shè)鑒定中心（FSS）。2、德國的鑒

16、定機關(guān)則分為中央和地方兩套系統(tǒng)。日本在警視廳下設(shè)立科學警察研究所，稱鑒定學為“裁判科學”或“法科學”。臺灣則稱為“刑事鑒定”或“刑事鑒識”，其鑒定中心設(shè)于內(nèi)政部警政暑。3、除英美德日等國外，奧地利、芬蘭、法國、荷蘭、加拿大、以色列、澳大利亞和新西蘭等國也在此方面實力頗強。以色列設(shè)“國家警察局鑒識科學部”，澳大利亞設(shè)“政府分析實驗室”，新西蘭設(shè)“環(huán)境科學研究中心鑒識部”。在維也納還設(shè)有“聯(lián)合國國際藥物管制計劃專屬實驗室”。注解11（四）在其它方面我國三大訴訟法對司法鑒定的規(guī)定均比較原則籠統(tǒng)，不夠具體詳盡，加之，又沒有相配套的法規(guī)，所以，與現(xiàn)代法治要求極不適應(yīng)。在鑒定立法、鑒定對象、鑒定標準、鑒定

17、程序等方面均存在不少急需改革之處。三、 司法鑒定的改革方向目前，司法實踐中出現(xiàn)的錯案，并非適用法律不當所致，而是認定事實有誤，主要是證據(jù)的問題。其根源于計劃經(jīng)濟所致，鑒定機構(gòu)的重復設(shè)置形成不必要的浪費和效率低下，甚至于錢、權(quán)決定了鑒定的結(jié)論。立法之欠缺也是重要原因。司法改革以公正、效率為核心，司法公開為重點。在研究司法鑒定改革時，必然要面臨價值追求的問題，兼顧公正和效率及保持與我國訴訟制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一應(yīng)該成為解決該問題的根本出發(fā)點。司法鑒定作為鑒別、確認訴訟證據(jù)的一種重要活動，直接關(guān)系案件的正確認定和法律的正確適用，也系關(guān)法律適用是否及時和社會資源對訴訟的投入問題，應(yīng)最大限度地兼顧公正

18、與效率的價值追求。注解12我國的司法體制類似于大陸法系，而大陸法系內(nèi)部關(guān)于司法鑒定的決定權(quán)和鑒定人選任權(quán)又有不同模式。有學者歸納為三種模式，即法德模式、意大利模式和俄羅斯模式。注解13以法國、德國為代表國家實行的“限權(quán)的平等模式”，以意大利為代表的國家實行“放權(quán)的平等模式”，而以俄羅斯為代表的國家實行的是控辯雙方不平等的模式。前二者的共同點在于司法鑒定的啟動權(quán)和鑒定人的選任權(quán)均掌握在法官手中，而區(qū)別在于：“限權(quán)的平等模式”是通過嚴格限制控辯雙方的權(quán)利，使雙方都沒有特殊權(quán)利的基礎(chǔ)上實現(xiàn)雙方的基本對等：“放權(quán)的平等模式”是通過使雙方同樣享有相當權(quán)利的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)雙方的基本對等，如控辯雙方均有權(quán)聘請

19、自己的技術(shù)顧問參與鑒定工作等。而俄羅斯模式是一種控辯雙方權(quán)利義務(wù)嚴重不平等的模式，即司法鑒定的啟動權(quán)和鑒定人的選任權(quán)不但掌握在法院手中，而且也掌握在控方手中，而且，偵查和起訴機關(guān)在訴訟程序上還先于法院，導致控辯雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴重失衡。我國現(xiàn)行的鑒定模式即屬于這一種。有鑒于此，我國的司法鑒定模式的改革已成為大勢所趨、勢在必行。根據(jù)我國的現(xiàn)實狀況，宜采取“限權(quán)式改革”，即嚴格限制控方-偵查、起訴機關(guān)的權(quán)利，在一定程度上保護辯方的權(quán)利，使控辯雙方的權(quán)利義務(wù)達到相對平衡。即將鑒定的啟動權(quán)和鑒定人的選任權(quán)統(tǒng)歸于法院，控辯雙方只能在平等的基礎(chǔ)上享有申請、建議的權(quán)利。同時，還應(yīng)轉(zhuǎn)變一種觀念，即鑒定并非一

20、種偵查手段，而是一種取證、驗證手段，否則，在現(xiàn)行司法體制下是難以通行的。有學者具體提出了司法鑒定改革的“四步曲”：1、應(yīng)是與改造中國“流水作業(yè)式”的訴訟構(gòu)造相適應(yīng)，將司法鑒定事項的決定權(quán)一律賦予法院形式，而不再由“公、檢、法三機關(guān)”各自獨立享有；2、建立專門的鑒定人資格和登記注冊制度；3、全面實施鑒定人出庭作證的制度；4、適應(yīng)對抗式訴訟的基本要求，賦予當事人一定的自行委任鑒定人的權(quán)利。注解14筆者認為，基于以上分析，對于司法鑒定體制的改革不能“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，“小打小鬧”，必須“動大手術(shù)”，進行全面改革。具體措施如下：其一、將“公、檢、法”機關(guān)與其內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機構(gòu)全部脫鉤，使鑒定機

21、構(gòu)完全成為社會服務(wù)性機構(gòu)，由司法行政部門進行宏觀業(yè)務(wù)管理。其二、將司法鑒定的啟動權(quán)統(tǒng)一歸于法院，由法院決定是否委托、聘請鑒定人。在訴訟中可采取“一事二躬”，即聘請兩個以上的鑒定人分別進行鑒定；法官對鑒定結(jié)論必須充分說明理由，而不是簡單采信。其三、實行“資格型”鑒定人制度，實行嚴格的考試考核制度，對有鑒定資格的人員進行登記造冊，實行統(tǒng)一管理。其四、強化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)。控辯雙方擁有請求鑒定權(quán)，并可以聘請自己的專家顧問當庭質(zhì)詢鑒定人。還有對鑒定程序表示置疑的權(quán)利，參與鑒定過程的權(quán)利，及時獲知鑒定結(jié)論的權(quán)利等。其五、實行鑒定人個人負責制，鑒定人必須出庭作證。鑒定人享有獨立鑒定權(quán)、了解案情權(quán)、參與訴訟權(quán)、人身受保護權(quán)及獲得報酬權(quán)等。同樣，鑒定人應(yīng)承擔拒絕鑒定的責任、超期鑒定的責任、錯誤鑒定的責任、拒絕出庭作證的責任等。其六、應(yīng)當建立和完善相應(yīng)的配套制度和規(guī)則。如：明確鑒定期限，完善鑒定人回避制度，確立非法鑒定無效規(guī)則等。注解：1、巫宇生編：證據(jù)學，群眾出版社198