債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹 ——以雙重讓與為主要分析對象

1、債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹 以雙重讓與為主要分析對象         是否有法律障礙并非決定因素，保障受讓人安全地位才是決定性因素。(注：我妻榮：債權在近代法中的優(yōu)越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁23。)換言之，債權讓與的安全性，須受讓人能完全取得債權而受保障，這就要求：第一，債權的讓與應不受被讓與債權的成立、存續(xù)及內(nèi)容上之瑕疵(無效、消滅及附有抗辯權等)的影響；第二，應不受連續(xù)讓與中之瑕疵行為的影響。(注：史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁709。)第一方面的保障

2、涉及受讓人和債務人之利益的兼顧，第二方面的保障則關涉受讓人和第三人(實際上也是延伸環(huán)節(jié)中的受讓人)之利益的沖突和協(xié)調(diào)。對此，我們將在以下兩個部分分別討論。   除此之外，在筆者看來，債權讓與制度能否發(fā)揮其效用，關鍵還在于如何確定債權讓與行為本身的法律性質(zhì)。對于這一問題，應區(qū)分不同立法例予以回答。法國法堅持"廣義財產(chǎn)權"理論，其所謂的財產(chǎn)，包括物、物權、債權和無形財產(chǎn)，沒有物權和債權的科學劃分。(注：尹田：法國物權法，法律出版社1998年版，頁14。)同時，法國法也不區(qū)分債權讓與行為和原因行為(如買賣、贈與等)。因此，法國民法典將債權和其他無形權利的轉(zhuǎn)讓安

3、排在買賣合同一章，從而將其定性為買賣合同的一種。于是，和移轉(zhuǎn)物之所有權的買賣合同一樣，債權的轉(zhuǎn)讓也僅須當事人意思表示一致即可發(fā)生，債權應在轉(zhuǎn)讓合同有效成立時移轉(zhuǎn)。(注：張元再、孫衛(wèi)華："合同權利轉(zhuǎn)讓若干爭議問題研究-兼評合同法草案有關債權讓與之條款"，河南省政法管理干部學院學報1998年第3期，頁32。)相反，在德國法系，債權讓與本身和其應移轉(zhuǎn)債權之債權契約(原因行為)是有區(qū)別的。后者僅發(fā)生應移轉(zhuǎn)債權之債務，(注：史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁704-705。)屬于負擔行為的一種，而債權讓與則為準物權行為，屬于處分行為的一種。   

4、初看之下，法國立法例程序簡單、直觀明了，較德國立法例為優(yōu)。因為，在法國法上，只要債權買賣合同一旦有效成立，即發(fā)生債權移轉(zhuǎn)的法律效力，此點頗有利于受讓人即時取得債權。而在德國法上，由于原因行為只是產(chǎn)生應移轉(zhuǎn)債權之債務，與它相獨立的債權讓與行為才產(chǎn)生債權的移轉(zhuǎn)效果，所以完全可能與其物權行為理論一樣，備受"人為擬制、歪曲實際生活"之責難。   然而，姑且不論負擔行為和處分行為之區(qū)分是否為法律生活中的客觀存在，不容置疑的是，該區(qū)分在導入無因性原則后對債權讓與中受讓人之安全地位的保障確有實益。因為按照區(qū)分原則和無因性原則，債權讓與雖基于買賣、贈與、代物清償?shù)雀鞣N各

5、樣的原因而發(fā)生，但無論其原因行為有效與否，對于債權讓與本身并無直接影響，受讓人仍有效取得債權，其安全地位由此得到切實保障。反之，在法國法上，原因行為和債權讓與行為被視為一體，無因性原則更無從談起，于是債權買賣合同的無效或被撤銷，也就意味著受讓人不能有效取得債權。相形之下，法國法對受讓人之安全地位的保障遠為遜色。   上述結論的鏈條如果再被拉長，區(qū)分原則和無因性原則對受讓人之安全地位的保障作用更是顯露無遺。其中原因很簡單：受讓人受讓債權時完全可能具有再向他人為轉(zhuǎn)讓的意圖，如果其受讓的債權并無無因性原則的保障，則其后手受讓人就有所顧慮而躊躇于繼續(xù)受讓。如此制度安排，致使受讓人于

6、受讓之前即有顧慮，債權之資本化的目的如何達成?何況，這一問題還涉及到第三人利益的保護(容后詳述)。   如果說區(qū)分原則和無因性原則在指名債權讓與中的作用尚不明顯的話，那么就證券化債權而言，這些原則構成其安全流通的基礎卻是不爭的事實，因為無論是在法國法系、德國法系還是在英美法系，原因行為和票據(jù)行為(其實質(zhì)就是證券化債權的讓與)相區(qū)分，以及票據(jù)行為的無因性，都是得到承認的。然而，不難發(fā)現(xiàn)，只有在德國法系，指名債權之讓與行為的獨立性及其無因性才在民法上被承認，同時，也正是該行為的這兩種性質(zhì)，溝通了民法與商法的關系，使其在整個私法的層面構建了一個以負擔行為與處分行為之區(qū)分為基礎的和

7、諧一致的邏輯體系。于是，從這種意義上說，既然債權的加速資本化已成為全球立法的導向，而受讓人安全地位的保障又是債權自由流通的前提之一，那么在法國法系和英美法系，為何要厚此薄彼，在承認證券化債權之讓與的獨立性和無因性的同時，卻否認指名債權之讓與的獨立性和無因性，從而導致私法體系上的不協(xié)調(diào)?   三、債權讓與中第三人的地位：利益平衡抑或邏輯貫徹?   由以上論述可知，債權的非人格化使債權的自由讓與成為可能，同時，各國立法為促進債權的財產(chǎn)化，也力求從債權人利益尤其是保護受讓人安全地位這兩個方面來進一步擴大債權的可讓與性。然而，這種制度安排只是假設了一種簡單模式，

8、在債權讓與的這種模式中，只存在著讓與人和受讓人兩個抽象的人。但事實上，債權讓與并非如此簡單，第三人的介入往往使此種模式更趨復雜。一般而言，在有第三人介入的債權讓與圖景中，我們可以比照買賣法律關系，將第三人描述為以下兩種：(注：此處借用了孫 憲忠教授的分析模式，請參見其文："物權法基本范疇及主要制度的反思(上)"，中 國法學1999年第5期，頁54-55。)(1)受讓人將債權再讓與給他人，或無權利人將債權 讓與給他人后，該他人對原讓與人或真正權利人而言為第三人。(2)與讓與人有法律關 系的第三人，其典型例子就是雙重讓與。在此情形，會產(chǎn)生

9、兩個以上的受讓人，而這些 受讓人在法學上互為第三人。   其實，這兩種情形中的第三人不過是債權讓與各個延伸環(huán)節(jié)中的受讓人，對其加以保護，是促成債權財產(chǎn)化和增益其讓與性的當然內(nèi)容。在第一種情形，對第三人的保護實際涉及的是如何對待連續(xù)讓與中的瑕疵問題，其中又隱含兩個問題：(1)債權人將債權出售給受讓人后，受讓人再將此債權讓與給第三人。如果債權人和受讓人之間的買賣合同無效或被撤銷，那么第三人是否取得債權?對此，鑒于其不區(qū)分原因行為和讓與行為，法國法系的回答應該是：受讓人因買賣合同無效或被撤銷而成為無權利人，故第三人不能取得債權。此時，問題轉(zhuǎn)化為以下第(2)個問題。在德國

10、法系，則由于其區(qū)分負擔行為和處分行為并承認無因性原則，所以其回答應該是：如果僅僅是買賣合同無效或被撤銷，則由于無因性原則切斷了原因行為和讓與行為之間的聯(lián)系，故后者的有效仍然使受讓人成為有權處分人，第三人可以取得債權，而原債權人只能針對受讓人請求返還不當?shù)美蝗绻屌c行為本身無效，則即使買賣合同有效，受讓人也無從有效取得債權，此時受讓人的再次讓與顯為無權處分，于是問題也轉(zhuǎn)化為以下第(2)個問題。兩相比較，德國立法例對第三人利益的保護更為有力。(2)無權利人將債權人之債權讓與給第三人后，該受讓人是否能取得債權?或者債權人和受讓人之間的讓與無效或被撤銷，致使受讓人成為無權利人，此時后手受讓人能否取得

11、債權?對這一問題，就指名債權而言，德國、日本等國民法都無保護第三人的相關救濟。(注：我妻榮：債權在近代法中的優(yōu)越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁24。我國學者也認為，關于無權處分他人債權，因沒有和動產(chǎn)善意取得制度類似的規(guī)定，故不發(fā)生善意取得的問題。史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁705；王澤鑒：民法學說與判例研究(5)，中國政法大學出版社1998年版，頁52；崔建遠主編：合同法(修訂版)，法律出版社2000年第2版，頁176、179。欲獲致其中原因，則須剖析善意取得制度之理論根據(jù)。學者普遍認為，動產(chǎn)善意取得制度主要是建立在交易安全和便利之確 

12、        外的一切第三人，即債務人也被包括在內(nèi)。因此，該規(guī)定不僅是為第三人利益，同時也是為債務人利益而設。換言之，在雙重讓與的情形，雖說債權已在轉(zhuǎn)讓合同成立之時移轉(zhuǎn)于前一受讓人，但如果未就該受讓向債務人為通知或債務人未依公證文書對其加以承認，則在債務人向第二受讓人為清償或抵銷等行為后，后一受讓人有效取得債權，債務人則解除其債務。   德國法將債權讓與視為處分行為的一種，但對讓與未采形式主義立法例，即不以特別的形式為其成立或生效要件，其結果是：債權讓與契約一旦有效成立，即使未向債務人為通知，對于包括債

13、務人在內(nèi)的一切人均發(fā)生移轉(zhuǎn)的效力。這就意味著，債務人在債權讓與后若向原債權人為清償或抵銷等行為，則此等行為歸于無效。此種欠缺公示手段的立法例，未考慮債務人可能不知讓與事實這一情形，對其利益保護之不力，顯露無遺。為對此做出補救，德國民法典特設第407條，明定不得以上述規(guī)定對抗善意(不知讓與之事實)的債務人；并設第408條關于雙重讓與之特別規(guī)定，強調(diào)為了債務人的利益而準用第407條的規(guī)定。如此，債務人在不知債權讓與之事實時，如向原債權人為清償或其他履行行為，或在雙重讓與的情形，向第三人(后受讓人)為此等行為，則前一情形中的新債權人或后一情形中的先受讓人不得主張債務人的履行行為不能產(chǎn)生債之消滅的效果

14、，而僅能以自己乃真正的債權取得人為由向原債權人或后受讓人主張不當?shù)美姆颠€。   然而，意之善惡為心理事實，其證明甚為困難，故其規(guī)定徒增債權讓與之復雜程度，削弱債權的流通性。于是，為增進債權的流通性，我國臺灣地區(qū)的民法雖仍采讓與無須為通知即生效力的立法例，但卻對此規(guī)則略加變更：債權讓與僅因讓與契約即生效力，但對于債務人，則以讓與人或受讓人的通知為其生效要件；對于債務人以外的第三人，則不以通知為對抗或生效要件(第297條第1款)。(注：史尚寬，債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁724。依瑞士債務法第167條的規(guī)定，雖然讓與人或受讓人對債務人所為讓與通知常可用來對抗債

15、務人，但在通知前，債務人善意對原債權人，在雙重讓與時對受讓在后者為給付時，也免其責任。該規(guī)定與我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定貌似相同，但其本質(zhì)上仍然采用的是德國立法例，即債權讓與無須通知就對包括債務人在內(nèi)的任何人生效，不過在未為通知時，不得以此對抗善意的債務人，而對債務人所為的通知，事實上是用來證明債務人惡意的手段。)依此規(guī)定，在債權雙重讓與的情形，雖然根據(jù)處分行為的優(yōu)先次序原則，第一受讓人優(yōu)先于第二受讓人取得債權，但在未為通知時，讓與的效力不及于債務人。換言之，不管債務人善意與否，只要其未受通知，即可向原債權人或任一受讓人為給付，從而免其債務。而在債務人為給付后，若受給付者并非第一受讓人，則依處分行

16、為的優(yōu)先次序原則，應由因此獲利的原債權人或第二受讓人向第一受讓人返還不當?shù)美?。顯然，此種以是否為通知作為客觀標準的立法例，一方面解決了意之善惡的舉證困難問題，另一方面更加體現(xiàn)對債務人之利益的保護。但就債務人以外的第三人而言，其利益保護略嫌不足。所以，在此種立法例下，受讓人應在受讓后即刻通知債務人，以保全其權利，而第三人由原債權人受讓債權時，應探詢債務人是否已受讓與之通知，以免蒙受不利。(注：史尚寬，債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁724。)   誠然，在債權讓與制度設計中如何實現(xiàn)對債務人利益的保護這一問題上，我國臺灣地區(qū)民法較德國立法例為優(yōu)。但盡管如此，由于其制

17、度設計的基礎并無二致，故在法律邏輯上均存在障礙。詳言之，根據(jù)債權讓與之處分行為的性質(zhì)(一經(jīng)讓與即發(fā)生債權移轉(zhuǎn)的效果)及處分行為的優(yōu)先次序原則(受讓在先者取得債權)，在債權雙重讓與的場合，第一受讓人既然無須為通知即已優(yōu)先于第二受讓人取得債權，那么又以債務人未受通知(臺灣)或債務人善意(德國)為由否定其取得債權的效力-即便這種效力的否定只是針對債務人而言，在法律邏輯上就難見圓通。因為，如果要根據(jù)讓與之處分行為的性質(zhì)及優(yōu)先次序原則將其邏輯貫徹始終的話，其必然結論應該是：在雙重讓與的場合，債務人只有對第一受讓人為清償，才能免其責任；倘若債務人對原債權人或第二受讓人為清償，則不管其是否為善意，或是否受有

18、通知，均屬不適當履行，所以他必須對第一受讓人另為清償，然后請求受償?shù)脑瓊鶛嗳嘶虻诙茏屓朔颠€不當?shù)美?  于是，問題似乎在于，此種邏輯障礙是否成為德國法系在債權讓與之制度安排上的硬傷?筆者以為，依"概念數(shù)學"的方法進行邏輯推演，是體系化民法之立法和法律適用的基礎。但是，法律邏輯畢竟只是達到目的的手段，而非目的本身。(注：梁慧星：民法解釋學，中國政法大學出版社1995年版，頁74。)也就是說，法律上的邏輯推理是一種實踐的理性推理，它不同于純粹的理性推理之處就在于，它只是實現(xiàn)一定法律價值、目的的工具，必然帶有價值判斷的因素。因此，在進行制度設計和法律解釋時

19、，不應僅僅為了追求科學的體系和方法以及實現(xiàn)法律形式上的"可計算性"，而過于注重法律概念層面的邏輯演繹，此外還必須對現(xiàn)實社會生活中各種各樣互相沖突的利益，根據(jù)法律的目的和一般價值予以衡量，最后求得制度安排的妥當性。具體到債權讓與的制度設計上，德、瑞民法，尤其是我國臺灣地區(qū)民法典，首先著力貫徹處分行為乃至法律行為理論在整個民法體系中的邏輯演繹，同時也注重債權讓與中債務人利益之保護，其科學性、合理性不容置疑。   由以上論述可知，在我國臺灣地區(qū)民法上，債權讓與系準物權行為，本可對抗任何人，但法律為保護債務人而特別規(guī)定非經(jīng)通知債務人，對于債務人不生效力。惟債權讓與并未對債務人造成不利益，或其不利益乃因其惡意所致時，債務人不得主張該條款的適用。誠如學者所言，由此演進出來的"規(guī)范之保護目的"，對該條款的適用產(chǎn)生很大影響。首先，在債權確已移轉(zhuǎn)時，如果債務人自動對受讓人為給付，則債權既已移轉(zhuǎn)于受讓人，其清償自屬有效，而不得執(zhí)該條"對于債務人不生效力"之用語，認為系"非債清償"，否則，即與該條文保護債務人之意旨不符。其次，在債務人因基于接受通知以外的