FIDIC合同管理中的經(jīng)驗與教訓(xùn)

1、FIDIC合同管理中的經(jīng)驗與教訓(xùn) 1工程師在合同管理中的地位 工程師受雇于業(yè)主，監(jiān)督合同的執(zhí)行、業(yè)主和承包商的履約、達到合同的目標(biāo)等。工程師具有一種監(jiān)督權(quán)的地位。在FIDIC通用條件2.6款除了規(guī)定工程師行為公正的義務(wù)外，事實上也賦予了工程師管理合同的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)地位，即在合同范圍內(nèi)自行表明其打算和意見，假如能在合同實施的全過程中把握領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，就會使合同管理有序，掌握得當(dāng)。反之，假如放棄領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，則會造成合同管理被承包商或業(yè)主推動，工程師處于被動和應(yīng)付的地位。 1.1領(lǐng)導(dǎo)權(quán)體現(xiàn)在對權(quán)利運用的前瞻性 實踐證明，在一個工程開工之初，如工程師事先將合同管理程序理順，就會避免或削減后期的許多索賠。某工程在前期合

2、同管理中，工程師沒有同承包商一道建立起場地移交、圖紙發(fā)放、計量支付、變更和索賠等重要的合同管理程序，后來正是在這些問題上發(fā)生了部分糾紛，承包商也逐項提出了索賠。 1.2領(lǐng)導(dǎo)權(quán)體現(xiàn)在權(quán)利運用的主動性 在合同實施過程中，工程師和承包商常常意見不全都，這時工程師應(yīng)主動以建設(shè)性對話方式解決承包商提出的分歧，而不應(yīng)僅與承包商交換大量的函件或指責(zé)對方。若工程師陷入承包商的陷阱，完全處于應(yīng)對的一方，則丟失了領(lǐng)導(dǎo)權(quán)地位，無疑導(dǎo)致大量爭議，不得不通過爭議審查機構(gòu)（如爭議復(fù)審委員會或仲裁庭）解決爭議。 合同中出現(xiàn)條款不完善是不可避免的，尤其是在專業(yè)索賠高度發(fā)達的今日，承包商很簡單聘到索賠專家或技術(shù)專家查找合同中的

3、不完善條款。但是，在合同實施過程中，工程師往往堅持合同一經(jīng)簽字就不能轉(zhuǎn)變的觀點，不情愿通過協(xié)議或備忘錄修改存有不完善條款的合同，導(dǎo)致承包商提請爭議。由于國際上通行解釋合同反義居先的原則，工程師或業(yè)主的理解往往得不到爭議審查機構(gòu)的支持。 1.3領(lǐng)導(dǎo)權(quán)體現(xiàn)在對權(quán)利運用的準(zhǔn)時性 在大型的土建工程施工中出現(xiàn)變更和索賠是正常的。除業(yè)主、設(shè)計或承包商提出變更要求外，不可預(yù)料的事件隨時會導(dǎo)致合同條件的轉(zhuǎn)變。工程師應(yīng)準(zhǔn)時發(fā)覺工程或合同中的轉(zhuǎn)變，準(zhǔn)時簽發(fā)變更令，予以確認(rèn)。這樣可以削減承包商后續(xù)的索賠。 對于索賠一般簡單傾向于冷置和拖延處理，這也是放棄領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的表現(xiàn)。不可否認(rèn)，承包商的很多索賠包括不合理的成分，工程

4、師要做的就是對承包商的各種索賠要求準(zhǔn)時評審并作出答復(fù)。 1.4領(lǐng)導(dǎo)權(quán)體現(xiàn)在對權(quán)利運用的明確性 承包商在施工過程中遇到了不可預(yù)料的事件造成施工中斷，合同中一般會要求按工程師的指令行事。如無工程師的指令，承包商往往以自已的推斷進行工作，不能停下來等待工程師明確的指令是承包商一個很好的索賠爭論理由。在這種狀況下，業(yè)主將向承包商支付實施的額外工作。 對承包商的不正確行為或錯誤工作，工程師要明確表達其反對意見并提出矯正指令。 2質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和付款標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系 在處理支付問題時，簡單將質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和付款標(biāo)準(zhǔn)二者栓在一起或劃上等號，認(rèn)為對質(zhì)量不合格的工程扣款是理所當(dāng)然的事情。這也是人們常說的“一票拒絕制”。例如，有人

5、認(rèn)為混凝土構(gòu)件上出現(xiàn)了裂縫尚未修補，就不能對其進行支付；作為單價合同的支付，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)對照，低于標(biāo)準(zhǔn)的就不應(yīng)付款；試驗結(jié)果沒有出來之前，也不應(yīng)付款；工程師尚未檢查，不同意支付；承包商尚未退交支付支持材料，拒絕支付。 事實上，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和付款標(biāo)準(zhǔn)是兩個不直接相關(guān)的概念。假如二者直接相關(guān)，F(xiàn)IDIC合同中風(fēng)險的平衡關(guān)系就會轉(zhuǎn)變。因為在FIDIC合同下，支付并不意味著對完成的工程進行批準(zhǔn)，這也是FIDIC合同規(guī)定了中期支付機制的原因。 FIDIC合同的公正性之一體現(xiàn)在它要求承包商為其所做的工作得到支付，以保證其現(xiàn)金流。同時規(guī)定了保留金扣除、履約保函以及其他保險措施，保證承包商根據(jù)質(zhì)量規(guī)范進行

6、施工，以保證業(yè)主得到一個滿足的工程。 例如，在某工程中，承包商就這類問題提出了簽證不足的爭議，并提交爭議審查機構(gòu)審理，結(jié)果業(yè)主方不但支付了扣壓的本金，還付出了一大筆利息。 依據(jù)該項目國際咨詢專家和爭議審查機構(gòu)的建議，處理和質(zhì)量有關(guān)的支付問題應(yīng)留意下述事項： （1）工程師在簽發(fā)證書時必需公正合理，假如一個項目中的整個工程沒有全部被拒絕，那么扣除100的申請金額是不合理的。 （2）工程師不能扣減全部的申請金額，除非工程師已發(fā)出明確的指令該工程必需全部拆除和重做，否則扣減只適用于需要拆除和重做的那部分工程。 （3）對有缺陷的工程，工程師可以進行合理的扣減，但要給出明確的解釋。工程師應(yīng)明確需要承包商采

7、取的對缺陷進行修復(fù)的措施。當(dāng)承包商的修復(fù)工作達到了工程師滿足后，應(yīng)支付所扣的金額。 3承包商的施工方法 一般合同中規(guī)定永久工程或臨時工程開工之前的一段合理時間內(nèi)，承包商應(yīng)提交施工方法（或施工組織設(shè)計）供工程師批準(zhǔn)。對承包商施工方法進行檢查是不必要的，這僅是人們常說的“人、機、料、法、環(huán)”五環(huán)掌握中的一環(huán)。 在某工程中，承包商在爭議審查機構(gòu)的一次現(xiàn)場考察中埋怨工程師不斷要求承包商提交施工方法說明或報告，承包商提交了100多個施工方法說明，卻從未收到工程師的批復(fù)。工程師要求提交無關(guān)的細(xì)節(jié)，不能對一些限制性因素適當(dāng)?shù)赜枰猿吻?，也不能很好地說明他們的觀點，從而不必要地延誤了對施工方法的批準(zhǔn)。 事實上，

8、在FIDIC合同下，保證其施工方法的完備性是承包商的主要風(fēng)險之一，因此合同中一般不會對施工方法說明的具體程度作出限制。假如在工程師的苛刻要求下通過了一種施工方法，而實踐又證明這種方法不可行，就可能造成索賠。對于施工方法，工程師應(yīng)關(guān)心的是人員安全、工程的長期安全和施工過程人員安全的影響。假如工程師的不正值要求導(dǎo)致施工計劃的延誤，或工程師實質(zhì)上轉(zhuǎn)變了承包商提出的施工方法，承包商確定會提出索賠。 4分包商 關(guān)于分包商，工程師往往期望知道分包商和承包商之間的合同和相關(guān)細(xì)節(jié)，要求承包商提交分包合同等資料。實際上，工程師沒有任何必要知道承包商和分包商之間合同的條款和條件。工程師一般僅僅需要對分包商的資質(zhì)、

9、分包項目和分包金額狀況進行審查。工程師也沒有必要對承包商和分包商的關(guān)系進行干擾，任何干擾都簡單導(dǎo)致合同問題的出現(xiàn)和造成承包商的索賠機會。 在施工現(xiàn)場，監(jiān)理工程師對分包商或承包商工人的直接指揮或干擾也會帶來合同問題。 5工程變更 對變更工程進行費用分析時，工程師往往要求承包商提交費用分析資料，但FIDIC合同中沒有任何條款規(guī)定承包商有義務(wù)向工程師供應(yīng)這些資料。工程師可以這樣做，但不能期望承包商供應(yīng)全部的細(xì)節(jié)。否則，承包商會埋怨工程師要求過多的資料，目的是拖延簽發(fā)變更令。 承包商不愿供應(yīng)全部細(xì)節(jié)的主要原因是有些細(xì)節(jié)對業(yè)主有利而不利于自己。因此，工程師的現(xiàn)場人員應(yīng)當(dāng)把握現(xiàn)場記錄，這對變更具有重要的意

10、義。例如，在對某工程的一項變更止水條材料進行估價時，承包商提出要在費用中包括10的損耗率，承包商認(rèn)為這一比率符合施工行業(yè)的慣例。但是工程師調(diào)查了現(xiàn)場工程師記錄的該材料的出入庫資料，發(fā)覺實際的損耗率只有1。承包商表示不滿并提請爭議。爭議審查機構(gòu)復(fù)審后認(rèn)為該材料的損耗包括在其他成品中，無需再考慮。僅此一項，業(yè)主就挽回了十幾萬的損失。 在對變單價的評估上，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定，假如工程師認(rèn)為適當(dāng)，應(yīng)以合同中規(guī)定的費率和價格進行估價。但是，在實際實施時往往會遇到困難。 一種傾向認(rèn)為合同中某個單價太低，而選擇采用另一個高的單價或訂一個新單價，承包商情愿這樣做。例如，某工程混凝土項目的變更中，需要對水泥進行

11、估價。承包商投標(biāo)時水泥的報價為484元/t，這個價格比當(dāng)前市場價格低。承包商要求以市場價512元/t進行估價。雖然這個價格符合實際，但是，工程師堅持采用投標(biāo)價格。有時，承包商還會說，投標(biāo)報價失誤了，應(yīng)重新進行合理的變更評估。關(guān)于這一點工程法律和ICE合同有定論：以工程量清單中的單價和費率是錯誤的和不經(jīng)濟作為理由，來爭論它們不應(yīng)被用于變更估價是不合理的。假如承包商報價錯誤或不經(jīng)濟，不應(yīng)企圖讓他通過過大的變更估價來彌補其損失。 另一種傾向是認(rèn)為某個合同單價太高，需重新訂一個單價，工程師情愿這樣做。例如，某工程工程量清單中有混凝土伸縮縫泡沫板材料的項目。承包商的投標(biāo)報價為GB止水的2倍。GB止水比較

12、貴，明顯承包商的報價偏高。工程實施過程中，工程師指令施工支洞增加混凝土襯砌工作，在對永久縫閉孔泡沫板評估時發(fā)生了爭辯。有人認(rèn)為，原BOQ單價太高不適用，既然是變更項目，就應(yīng)當(dāng)重新估價。這種觀點也是違背了FIDIC合同的宗旨。 6現(xiàn)場記錄的確認(rèn) 對承包商提交的現(xiàn)場記錄，出于保護工程師自身利益的考慮，工程師往往拒絕簽字，這種現(xiàn)象很常見。但是這并不證明該記錄無效。爭議審查機構(gòu)在對某項爭議復(fù)審后認(rèn)為，假如工程師僅僅由于程序上的原因而拒絕在承包商提交的記錄上簽字，假如這些記錄是對工作的合理描述，則其仍舊是有效的。無論出于什么理由，工程師應(yīng)在提交的記錄上簽字。假如工程師對承包商要求簽字有懷疑，他可以加上“工程師的簽字僅作為記錄之目的，不構(gòu)成對任何支付權(quán)利的批準(zhǔn)”之類的備注。 7結(jié)語 通過參與某國際招標(biāo)投標(biāo)