國際商法重點(diǎn)整理版山大

1、國際商法重點(diǎn)復(fù)習(xí)內(nèi)容一、名詞解釋：對(duì)價(jià)：對(duì)價(jià)是使諾言對(duì)諾言人產(chǎn)生約束力的，與諾言互為交易對(duì)象的東西。這一定義包括以下三個(gè)方面的含義： (1)在法律上，對(duì)價(jià)的作用在于使諾言對(duì)諾言人產(chǎn)生約束力； (2)對(duì)價(jià)與諾言互為交易的對(duì)象：諾言人為得到對(duì)價(jià)而作出許諾，受諾人為了得到諾言而提供對(duì)價(jià)； (3)所有作為諾言的交易對(duì)象的東西均可成為對(duì)價(jià)：它可以是一項(xiàng)諾言，可以是一種行為，也可以是一種不行為。交叉要約: 交叉要約(mutual offer)又稱為“交錯(cuò)要約”或者“要約之吻合”，是合同法中的法律概念，是指訂約當(dāng)事人采取非對(duì)話式的方 式，幾乎同時(shí)相互向?qū)Ψ教岢鰞蓚€(gè)獨(dú)立且內(nèi)容相同的要約的現(xiàn)象。所謂交叉要約，是

2、指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ揭s，適值對(duì)方亦為同一內(nèi)容的要約，而且雙方當(dāng)事人彼此都不知道有要約的現(xiàn)象。交叉要約是當(dāng)事人訂立合同的特殊方式。法國法上的障礙性錯(cuò)誤: 法國民法典第1110條規(guī)定的“錯(cuò)誤”(erreur)被法國學(xué)者稱為“無效性錯(cuò)誤”(或譯為“無效性誤解”)，相當(dāng)英美法上的“錯(cuò)誤”。英美法上的“誤解”這一概念在在法國法民典中未作規(guī)定。這一概念被法國學(xué)者稱為“障礙性錯(cuò)誤”(或譯為“障礙性誤解”)。比如，一方認(rèn)為自己是在購買房屋，另一方認(rèn)為自己是在出租房屋。法國法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，這種錯(cuò)誤導(dǎo)致合同不成立，或絕對(duì)無效，但現(xiàn)代理論及司法實(shí)踐將因之而訂立的合同視為相對(duì)無效的合同。附和合同：法國學(xué)者薩雷利斯(

3、Raymond Saleilles)于1909年提出了“附和合同”理論。他主張，附和合同不是真正的合同，因?yàn)樗⒉皇钱?dāng)事人各方的意志達(dá)成真的一致的結(jié)果，而是起草合同的一方的單方意志的體現(xiàn)和另一方對(duì)它的附和。基于這樣的理由，他提出，附和合同不是民法典第1134條規(guī)定的“當(dāng)事人之間的法律”，因此，法官應(yīng)擁有廣泛的對(duì)這種合同中的條款進(jìn)行修正的權(quán)力，只要他認(rèn)為該條款是不公正的。英國法上的合同“中間條款”： 英國法把合同條款劃分為“條件”(condition)和“擔(dān)?！?warranty)。如果合同雙方認(rèn)為某一條款具有實(shí)質(zhì)性(essential)，則該條款為一項(xiàng)合同條件。當(dāng)條件被違反時(shí)，受損害方有權(quán)解除

4、自己的進(jìn)一步履約的義務(wù)。與此同時(shí)，該方也有權(quán)就其蒙受的損失讓另一方作出賠償。如果合同雙方認(rèn)為某一條款不是實(shí)質(zhì)性的，而是附屬性的(subsidiary)或第二位的(collateral)，則該條款為一項(xiàng)擔(dān)保。在一方違反擔(dān)保的情況下，另一方可以要求得到賠償，但不能解除自己的合同義務(wù)。根據(jù)這樣的劃分，法官在決定受損害方是否有權(quán)解除其履約義務(wù)時(shí)，需要首先決定所違反的是一項(xiàng)條件，還是一項(xiàng)擔(dān)保。上述劃分的缺陷在于：首先，一項(xiàng)約定屬于條件還是擔(dān)保決定于當(dāng)事人的意思，這種意思要依合同的條款和爭議的性質(zhì)等情況決定。這必然造成一定的不確定性。另一方面，將合同條款人為地劃分為上述兩類在許多情況下未免牽強(qiáng)。在現(xiàn)代的判

5、例中，英國法院經(jīng)常采用另一種方法，即不把有爭議的合同條款認(rèn)定為條件或擔(dān)保，而是把其視為這兩種條款之外的“中間條款”(intermediate terms)。對(duì)中間條款的違反是否會(huì)導(dǎo)致受損害方有權(quán)解除履約義務(wù)，取決于該違約的具體的性質(zhì)和后果。德國法上的“積極違約”： 關(guān)于什么是積極違約，在德國法中并沒有形成統(tǒng)一的定義，可理解為履行不能和履行遲延之外的其他形式的違約。例如，惡意的違約行為、導(dǎo)致另一方間接損失的違約行為、違反“注意義務(wù)”的行為等等.英美法的預(yù)期違約：“預(yù)期違約”(auticipatory breach)是英美法上的傳統(tǒng)制度。其含義是，如果一方在合同規(guī)定的履約期到來之前毀棄(repud

6、iate)了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到賠償，而不必等到履約期已到，對(duì)方在事實(shí)上違反了合同再解除合同和要求賠償。判例法：判例法是英國法的主要淵源，它是由高等法院的法官以判決的形式發(fā)展起來的法律規(guī)則。判例法的一個(gè)主要特點(diǎn)是，法院在判決中所包括的判決理由(ratio decidendi)必須得到遵循，即對(duì)作出判例的法院本身和對(duì)下級(jí)法院日后處理同類案件均具有約束力，否則，就談不上判例法。英美法上的錯(cuò)誤和誤解: 在英美法上，錯(cuò)誤(mistake)指合同當(dāng)事人對(duì)有關(guān)事實(shí)情況的誤解，如果沒有這樣的誤解，該當(dāng)事人本來不會(huì)依現(xiàn)有的合同條件簽約。在英美法上，錯(cuò)誤與誤解(misunderstandin

7、g)是不同的概念。誤解是合同雙方對(duì)于相對(duì)方“關(guān)于合同條件的認(rèn)識(shí)”的錯(cuò)誤理解。錯(cuò)誤與誤解都是認(rèn)識(shí)上發(fā)生的偏差，但認(rèn)識(shí)的對(duì)象不同：錯(cuò)誤所涉及的認(rèn)識(shí)對(duì)象是特定的事實(shí)，誤解所涉及的認(rèn)識(shí)對(duì)象是相對(duì)方的認(rèn)識(shí)。英國法上的欺詐性不真實(shí)表示: 1889年，英國上議院在審理Derry vPeek案時(shí)對(duì)欺詐性的不真實(shí)表示下的定義是：(1)表示是有意地作出的；(2)表意人不相信表示是真實(shí)的，或者，對(duì)它的真實(shí)性抱著一種無論真假都無所謂的態(tài)度。德國法上的嗣后不能：在德國，合同的履行因障礙的發(fā)生而受阻的后果，屬于嗣后不能的理論調(diào)整的范圍。嗣后不能則指合同在成立后因出現(xiàn)阻礙合同履行的情況使合同無法被履行。違約賠償?shù)目深A(yù)見理論

8、：損害賠償僅限于違約方在合同訂立時(shí)有理由預(yù)見到的違約的后果。/英、美、法等國采納的“可預(yù)見原則”(賠償不得超出違約方在合同訂立時(shí)可以預(yù)見到的損害的范圍)。二、簡要回答;1、當(dāng)代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名義訂立合同時(shí)，其法律后果在大陸法和英美法中有何差異?但英美法中的第三種情況，即代理人不披露本人的存在的情況，雖然在表面上與大陸法上的間接代理有相似之處，但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陸法上的間接代理的委托人(本人)的法津地位是截然不同的。按照大陸法，間接代理關(guān)系中的委托人不能直接憑代理人與第三人訂立的合同而對(duì)第三人主張權(quán)利，而必須由代理人同他在訂立合同中把前一個(gè)合同的權(quán)利移

9、轉(zhuǎn)給他，他才能對(duì)第三人主張權(quán)利，即需要經(jīng)過兩個(gè)合同關(guān)系，才能使間接代理關(guān)系中的委托人同第三人發(fā)生直接的法律關(guān)系；但按照英美法，未被披露的本人有介入權(quán)，他毋需經(jīng)過代理人把權(quán)利移轉(zhuǎn)給他，就可以直接對(duì)第三人主張權(quán)利。而第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)了未被披露的本人，也可以直接對(duì)本人起訴，即只需要有代理人同第三人間的一個(gè)合同就可以使未被披露的本人直接同第三人發(fā)生法律關(guān)系，不需要再有另一個(gè)合同。這是英美法同大陸法的一個(gè)重要區(qū)別，也是英美代理制度的一個(gè)主要特點(diǎn)。2、在傳統(tǒng)上以及在法律改革的進(jìn)程中，對(duì)價(jià)制度受到了哪些限制和改造?在傳統(tǒng)上，對(duì)價(jià)制度的適用受到以下兩個(gè)方面的重要限制： 1.蠟封文書 在英國，包含在契據(jù)中的諾言(

10、promises in deeds)是不需要對(duì)價(jià)的。在形式上，契據(jù)并不是合同：它不是由雙方簽署的，而是由一方制作和簽署的。然而，契據(jù)可能創(chuàng)立合同關(guān)系或證明合同關(guān)系的存在。比如，一份借據(jù)可以證明借貸合同關(guān)系的存在。依英國法，一種文據(jù)(instrument)要具有契據(jù)(deed)的效力，必須在其表面上顯示，其制作者有使之成為契據(jù)的意思，同時(shí)，必須按法律的要求簽署；在制作完成之后，還必須交付受諾人。這是為早期的和現(xiàn)代的判決始終堅(jiān)持的原則。根據(jù)普通法，具有契據(jù)效力的文據(jù)在所有的情況下都需要“蠟封”(to be under seal)。其作用即在于表達(dá)制作者的使一份文據(jù)具有契據(jù)的效力的意思。今天，蠟封在

11、商業(yè)生活中的作用無論在英國還是在美國都大大地減弱了。在英國，1985年公司法(the Companies Act：1985)第36A(4)條規(guī)定，由公司簽署的契據(jù)無須采用蠟封形式，而1989年財(cái)產(chǎn)法(Law of property Act 1989)第1(1) (b)條規(guī)定，個(gè)人簽署的文據(jù)，也無須蠟封便可成為契據(jù)。在美國，合同法的權(quán)威學(xué)者、第二次合同法重述的報(bào)告人法恩斯沃斯指出：目前有大約一半的州已經(jīng)廢棄了蠟封可使諾言有強(qiáng)制執(zhí)行效力的制度；在其他州，這一制度的適用也已大打折扣。2允諾不得反言如果諾言人做出一個(gè)確定的和實(shí)質(zhì)性的諾言，他有理由預(yù)見到該諾言會(huì)誘使受諾人行為或不行為，并且事實(shí)上導(dǎo)致了受

12、諾人行為或不行為，而且只有在強(qiáng)制執(zhí)行該諾言才可避免不公平的結(jié)果的情況下，該諾言是有約束力的，諾言人不得反悔。根據(jù)以上表述，允諾不得反言的作用在于，使本來沒有約束力的諾言，比如無對(duì)價(jià)的諾言，對(duì)諾言人產(chǎn)生約束力。其適用的條件是：(1)諾言人作出了許諾，該諾言是確定的和實(shí)質(zhì)性的；(2)諾言人有理由預(yù)見到其許諾會(huì)使受諾人對(duì)該諾言將會(huì)兌現(xiàn)產(chǎn)生信賴；(3)受諾人事實(shí)上發(fā)生了這樣的信賴；(4)受諾人基于這樣的信賴而實(shí)施了特定的行為或沒有實(shí)施其本來有權(quán)實(shí)施的行為；(5)如果不強(qiáng)行諾言人兌現(xiàn)其諾言，將會(huì)導(dǎo)致不公正的結(jié)果。 （2）允諾不得反言在美英兩國的適用范圍美國第一次合同法重述的上述定義不僅規(guī)范了允諾不得反言

13、內(nèi)涵，而且對(duì)擴(kuò)展該制度的適用范圍起了重要作用。直到19世紀(jì)末，任馬薩諸塞州最高法院法官的霍姆斯依然說：“如果受諾人可以通過事后對(duì)一項(xiàng)恩惠性的諾言的依賴而行事從而使該諾言產(chǎn)生約束力，對(duì)價(jià)的理論將會(huì)被連根斬?cái)唷?。在該重述問世之前，允諾不得反言的制度僅適用于幾個(gè)有限的領(lǐng)域，包括：恩惠性地轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)的諾言、由財(cái)產(chǎn)托管人(bailee)作出的恩惠性的諾言、對(duì)慈善機(jī)構(gòu)作出的諾言、家庭成員之間的恩惠性的諾言。該重述的上述規(guī)定突破了這些限制。在歷史上，英國法院作出過大量在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域適用禁止反言理論的判決。這種制度被稱為“財(cái)產(chǎn)上的不得反言”(proprietary estoppel)。可是，將依賴和禁止反言的理論

14、正式適用于合同法領(lǐng)域，是從1947年英國上訴法院審理著名的Central London Property Trust ltdvHigh Trees House Ltd案時(shí)開始的。在該案中，房屋的出租方鑒于戰(zhàn)爭期間人口外流、租戶減少的狀況，同意將租金減少50，但出租方在戰(zhàn)后后悔，要求承租人補(bǔ)交少付的租金。丹寧勛爵(Lord Denning)判決，債權(quán)人曾表示接受部分債務(wù)的履行以清償全部債務(wù)，債務(wù)人已如約履行，在這種情況下，應(yīng)禁止債權(quán)人違反其諾言。然而，對(duì)于采納允許不得反言的制度，英國法院所持的，是一種較為保守的態(tài)度。在1951年的Combe vCombe案中，被告(丈夫)在與原告(妻子)離婚時(shí)同

15、意每年向她支付一筆贍養(yǎng)費(fèi)，故原告沒有向法院提出令被告支付贍養(yǎng)費(fèi)的要求。后來，原告因一直未得到贍養(yǎng)費(fèi)而提起訴訟。丹寧判決原告敗訴，理由是：允諾不得反言的原則不能產(chǎn)生獨(dú)立的訴權(quán)，而只能產(chǎn)生抗辯權(quán)。換言之，受諾人不能將這一原則作為劍而主動(dòng)起訴諾言人，只能將其作為盾而阻止諾言人勝訴。改革：第二次合同法重述對(duì)于這些判決作了肯定。它在第86(1)條寫道：“基于對(duì)諾言人過去從受諾人收到的利益的確認(rèn)而作出的許諾，在為了防止不公正而必要的程度上是有約束力的。”依此規(guī)定，過去的對(duì)價(jià)能否使諾言產(chǎn)生約束力，關(guān)鍵在于在特定的案件中，如何判決才能實(shí)現(xiàn)公正的結(jié)果。與美國相比，英國法院要保守得多。在英國，以同意償還超過訴訟時(shí)

16、效期的債務(wù)的諾言為例，從原則上說，如果唯一的對(duì)價(jià)是諾言人過去欠受諾人的債，則它僅是過去的對(duì)價(jià)，是不能使合同產(chǎn)生約束力的。另一方面，一個(gè)成年人作出的同意償還他未成年時(shí)欠的債的諾言是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。總的來說，“在狹義上，道德上的義務(wù)理論依然存在”，但“它們的適用范圍受到限制，并且，這塊招牌已變得并不時(shí)髦”。3、什么是越權(quán)無效原則？簡述兩大法系的相關(guān)規(guī)定及我國法上的態(tài)度?！霸綑?quán)”(ultra vires)無效的原則。其含義是，公司無權(quán)在其章程(memorandum of association)規(guī)定的營業(yè)目的之外簽署合同，否則，該合同是無效的。越權(quán)無效的規(guī)則受到了人們的激烈批評(píng)。在英國加入歐共體之后

17、，改革這一制度的契機(jī)終于到來。1972年，為了貫徹歐共體1968年通過的一個(gè)指令(the first Directive 68151EEC on Company Law，1968 OJL657)，英國接納了1972年歐共體法。其中第9條使善意的與公司交易的人受到保護(hù)，只要這一交易是由公司董事在其被授權(quán)的范圍內(nèi)決定作出的。以后，英國又通過了1985年公司法和修改該法的1989年公司法。這些法律規(guī)定：“由一個(gè)公司實(shí)施的行為的有效性，不能因公司章程中的任何內(nèi)容所導(dǎo)致的能力的缺乏而受到質(zhì)疑。”至此，傳統(tǒng)的越權(quán)無效的規(guī)則被廢棄了。在美國，早期的判例也接受了越權(quán)無效的規(guī)則。然而從19世紀(jì)末開始，美國法院在

18、審判實(shí)踐中已經(jīng)表現(xiàn)出對(duì)公司章程中的營業(yè)目的條款作擴(kuò)大解釋的傾向。在20世紀(jì)，越權(quán)無效的規(guī)則在各州的制定法中已逐步被放棄。目前，美國各州的制定法幾乎都廢棄了這一規(guī)定。這種情況通過1979年的示范企業(yè)公司法(修改稿)(Revised Model Business Corporation Act)第304條的規(guī)定反映出來。該條款的名稱為“越權(quán)”。其a款規(guī)定：“除了b款的規(guī)定之外，公司行為的有效性不能以公司缺乏或曾經(jīng)缺乏行為權(quán)(power to act)為由而受到置疑”。這一規(guī)定原則上廢棄了越權(quán)無效的規(guī)則。該條的b款規(guī)定了可適用越權(quán)無效規(guī)則的3種例外情況： (1)在股東起訴公司以便阻止該越權(quán)行為的訴訟

19、中，公司的行為權(quán)可受到置疑； (2)在公司起訴公司現(xiàn)任的或過去的董事、高級(jí)職員、雇員或代理人的訴訟中，公司的行為權(quán)可受到置疑； (3)在由司法部長(the attorney general)依該法第1430條提起的訴訟中，公司的行為可受到置疑。在20世紀(jì)90年代之前，中國法院基本上奉行了公司的越權(quán)行為為無效行為的宗旨。例如，最高人民法院在1987年發(fā)布的關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟(jì)合同法>的若干問題解答中說：“工商企業(yè)、個(gè)體工商戶及其他經(jīng)濟(jì)組織超越經(jīng)營范圍或者違反經(jīng)營方式所簽訂的合同，應(yīng)認(rèn)定為無效合同全部為超營項(xiàng)目的，全部無效，部分為超營項(xiàng)目的，超營部分無效?！?0世紀(jì)

20、90年代以來，為了適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和使中國的法制環(huán)境與國際接軌的需要，上述立場已不再被堅(jiān)持。1993年，最高人民法院在全國經(jīng)濟(jì)審判座談會(huì)紀(jì)要中指出：“合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照有關(guān)的行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效?！?、對(duì)顯失公平合同，英美法理論上認(rèn)為應(yīng)具備哪兩個(gè)條件？英：首先，一方處于嚴(yán)重不利的地位，比如，貧困，未能意識(shí)到對(duì)自己不利的合同條件，或未能得到相關(guān)的咨詢。其次，另一方以一種不道德的方式利用了這種弱勢(shì)地位。再次，所產(chǎn)生的交易對(duì)于弱方不僅是

21、苛刻的或“沒有遠(yuǎn)見的”(improvident)，而且是極為過分的和讓人不能容忍的(overreaching and oppressive)。最后一個(gè)要件意味著，當(dāng)合同是一個(gè)貨物買賣時(shí)，價(jià)格過低還不夠，而是要實(shí)質(zhì)性地過低以至于觸動(dòng)了法院的良知(shocks the conscience of the Court)。在上述三個(gè)要件中：前兩個(gè)要件(一方是弱方，且這種弱勢(shì)被不道德地利用)被英美學(xué)者稱為“程序性顯失公平”(procedLtral unconscionability)，后一個(gè)要件被稱為“實(shí)質(zhì)性顯失公平”(substantive unconscionability)。主張顯失公平的一方必須

22、證實(shí)，同時(shí)存在程序上的和實(shí)體上的顯失公平。這意味著，該方通常要證實(shí)，該案中同時(shí)存在著脅迫的情況或不正當(dāng)影響(undue infhaence)的情況。美：(1)實(shí)質(zhì)性顯失公平和程序性顯失公平都要具備。 從總體上說，在美國，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同的條件不合理地有利于一方而不利于另一方；另一方面，另一方在合同訂立時(shí)沒有作出有意義的選擇。前者被稱為“實(shí)質(zhì)性顯失公平”，后者被稱為“程序性顯失公平”。 5、在決定合同是否受挫時(shí)，英國法院普遍采用的理論是什么？英國法院在決定合同是否受挫時(shí)運(yùn)用的理論主要有以下四種：(1)“默示條件”說。如上文所述，在1863年的Taylor案中

23、，英國法院運(yùn)用的就是這種理論。這種理論在英國法院的判決中曾經(jīng)成為占主導(dǎo)地位的依據(jù)?？墒?，在多數(shù)情況下，說特定事件的不會(huì)發(fā)生是合同雙方的默示約定，僅僅是法律上的一種虛構(gòu)。也就是說，在多數(shù)案件中，法院說當(dāng)事人作了默示約定，并不意味著當(dāng)事人真地約定過，而僅指合理人處于當(dāng)事人的地位，在案件涉及的事件發(fā)生的情況下，不會(huì)再堅(jiān)持合同的效力。(2)“公正和合理結(jié)果”(just and reasonable result)說。以懷特(wright)勛爵和丹寧勛爵為典型，一些判決認(rèn)為，合同受挫的理論依據(jù)是，法院實(shí)現(xiàn)公正和合理結(jié)果的意愿。不過，在英國的以先例為依據(jù)的制度之下，這樣的觀點(diǎn)被認(rèn)為會(huì)使法官的裁量權(quán)過大，從

24、而造成過多的免除當(dāng)事人履約責(zé)任的機(jī)會(huì)。(3)“合同基礎(chǔ)消失”(disappearance of the foundation)說。這一理論為英國王座法庭在1939年一個(gè)案件中采納。該法庭的判決說：該案合同涉及到船舶的租賃，既然該船被西班牙內(nèi)戰(zhàn)中的一方扣押，盡管雙方事前已預(yù)見到這種扣押的可能，該合同的基礎(chǔ)已不復(fù)存在?？墒牵搅?981年，這種理論被上訴法院否定，理由是：首先，在特定案件中，關(guān)于什么構(gòu)成合同的基礎(chǔ)難以確定；其次，這種理論的適用范圍過窄，不能適用于合同標(biāo)的物無法再被利用之外的其他情況。 (4)“義務(wù)根本改變”(radical change in the obligation)說。這是

25、目前被英國法院普遍承認(rèn)的理論。1956年，上議院的拉德克利夫勛爵在Davis Contractors LtdvFareham UDC案中對(duì)這一理論作了這樣的表述：“如果在法律上能夠承認(rèn)，在任何一方均無過錯(cuò)的情況下，由于履行的背景情況使合同的履行變得根本不同于依合同承擔(dān)的履行，合同義務(wù)已變得無能力再履行，合同受挫便發(fā)生了?！?6、參照各國的制度，你認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人約定的違約金應(yīng)否加以限制和調(diào)整?在何種情況下加以限制和調(diào)整?違約金 (一)英國和美國 1、不允許懲罰性的違約金在英美法的制度下，受損害方只能要求違約方賠償其損失，不能對(duì)之實(shí)施懲罰。這就決定了，合同中加入的旨在懲罰違約方的條款是無效的。2、是

26、否具有懲罰性的判斷（1）不考慮當(dāng)事人所用語言。在決定合同中加入的違約金條款是一個(gè)無效的罰金條款，還是一個(gè)有效的、由當(dāng)事人約定賠償金的條款時(shí)，英美法院并不考慮這一條款中聲明的該條款的性質(zhì)。也就是說，盡管該條款冠以“違約金”(1iquidated damages)的名稱，或明確說明，該條款是為了實(shí)施補(bǔ)償而訂立的，法官仍可能得出它是罰金條款的結(jié)論。反之，即使合同雙方使用“罰金”(penalties)作為該條款的標(biāo)題，但其內(nèi)容表明，它是補(bǔ)償性的，該條款仍然是有效的。（2）根據(jù)當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)和違約金數(shù)額決定。英國法院判定這類條款是否是懲罰性的依據(jù)是，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)具有的動(dòng)機(jī)，即該條款是否是為了對(duì)違約方

27、施加懲罰而加入的。這是一種對(duì)當(dāng)事人的意圖進(jìn)行解釋的問題。如果訂立該條款的目的是為恐嚇某一方，以防其違約，則它是懲罰性的，因?yàn)樗皇菫榱藢?shí)施補(bǔ)償而訂立的。反之，如果當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)是，對(duì)違約可能引起的損失進(jìn)行估算，比如在該案的特定情況下，對(duì)違約所致的損失進(jìn)行確切的計(jì)算是不可能的，法官將認(rèn)可該條款的有效性。另一種情況是，與合同訂立時(shí)可想像的違約引起的損失相比，約定的賠償額過高，達(dá)到了顯失公平的程度。這樣的條款被視為懲罰性質(zhì)的。反之，如果該條款是為了限制賠償額而加入合同的，則它是補(bǔ)償性的。對(duì)于上述依當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的動(dòng)機(jī)決定違約金條款的效力的做法，美國統(tǒng)一商法典作了重大的改造。該法規(guī)在2718(1)條

28、規(guī)定：如果鑒于“違約引起的預(yù)計(jì)的或?qū)嶋H的損害”，違約金條款規(guī)定的賠償額是合理的，該條款就是可強(qiáng)制執(zhí)行的。依此規(guī)定，無論當(dāng)事人有無對(duì)違約方施加懲罰的動(dòng)機(jī)，只要約定的賠償額與實(shí)際發(fā)生的損害相比顯得過高，達(dá)到了不合理的程度，即可認(rèn)為該約定是懲罰性的。不過，該法規(guī)的這一規(guī)定是在其第二篇(買賣)中作出的，只適用于該篇管轄的買賣合同。對(duì)于其他合同，美國法院仍適用上述傳統(tǒng)的規(guī)則。3、違約金和賠償金的關(guān)系依英美法，如果合同中的違約金條款被認(rèn)定有效，賠償金將依該條款規(guī)定的數(shù)額支付，不管受損害方實(shí)際蒙受的損失是多少；如果該條款是無效的，賠償金將依蒙受的實(shí)際損失計(jì)算。(二)法國1、原來民法典的規(guī)定在法國，基于當(dāng)事人

29、意思自治原則所處的神圣地位，當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定原則上是有效的，不論這種約定是基于補(bǔ)償?shù)哪康亩鞒龅倪€是為了防范違約而作出的。進(jìn)一步說，在當(dāng)事人已約定賠償金的情況下，這種約定將成為確定賠償金額的依據(jù)；依民法典第1152條，法官原則上不能對(duì)這種約定進(jìn)行調(diào)整。 2、法院的更改和立法的修正上述規(guī)定在很多情況下導(dǎo)致了不公平的結(jié)果。在法國最高法院民事庭1969年2月4日的判決中，合同規(guī)定，被告如果違約，應(yīng)向原告支付2 500法郎的罰金。盡管有這樣的約定，被告依然違反了合同，因?yàn)樗ㄟ^違約可以獲得更大的利益。結(jié)果，該法院增加了賠償?shù)慕痤~，理由是，在發(fā)生欺詐的情況下，合同中的罰金條款并不適用。到1975年

30、，為了克服原有制度造成的弊端，法國對(duì)民法典第1152條作了修改，加人了該條的第2款；到1985年，又作了進(jìn)一步的修改，該條目前在第2款規(guī)定：“但如果已約定的罰金的數(shù)額明顯過高或過于荒謬，法院可依其意志增加或減少該數(shù)額。一切相反的約定應(yīng)視為不適用?！?三)德國 1、違約金可以具有懲罰性在德國法上，包含在合同中的具有懲罰性質(zhì)的違約金條款原則上是有效的。依德 國民法典第340條第2款，在債權(quán)人就債務(wù)的不履行享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的情況下，他可以將違約金作為最低限度的賠償。也就是說，如果他不向債務(wù)人主張更多的賠償金，他不必證明他蒙受的損失有多少便可從債務(wù)人處獲得合同中規(guī)定的違約金。這一款進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)違約

31、金的主張“不排除主張其他損害的權(quán)利”。依此規(guī)定，如果債權(quán)人蒙受的實(shí)際損失超過違約金的數(shù)額，他除了主張違約金之外，還可以主張超出的部分。其結(jié)果是，在債務(wù)人不履約的情況下，即使債權(quán)人沒有蒙受損失，他也可以得到違約金，此時(shí)，違約金具有懲罰的性質(zhì)；如果他的損失超過了違約金的數(shù)額，而他后來得到了全部的賠償，違約金便成為賠償金的一部分，因而成了補(bǔ)償性質(zhì)的。2、違約金可以由法院調(diào)整依民法典第343條，當(dāng)違約金過高時(shí)，債務(wù)人可以請(qǐng)求法院減至適當(dāng)金額，但依德國商法典第348條，如果支付違約金的諾言是由商人在經(jīng)商過程中作出的，民法典第343條的這一規(guī)定不應(yīng)適用。不過，德國法院在司法實(shí)踐中依然依誠信原則對(duì)商事合同中

32、的違約金條款進(jìn)行調(diào)整，只是不像調(diào)整“標(biāo)準(zhǔn)合同”中的違約金時(shí)那么嚴(yán)格。誕生于1977年的標(biāo)準(zhǔn)合同條件法對(duì)德國法上的違約金制度具有重要影響。依該法規(guī)第1l條項(xiàng)下第18(d)5款，在以下兩種情況下，包含在“合同的標(biāo)準(zhǔn)條件”中的違約金條款是無效的：(1)違約金的數(shù)額超過了在雙方的協(xié)議適用的情況中通?？善谕臄?shù)額。(2)該條款不允許另一方證明：加入該條款的一方?jīng)]有蒙受任何損失，或者，該損失實(shí)質(zhì)性地少于該違約金的數(shù)額。上述規(guī)定使合同的標(biāo)準(zhǔn)條件中的違約金實(shí)際上相當(dāng)于英美法概念上的違約金，即違約金是預(yù)先估算的賠償金。該法的實(shí)施對(duì)商業(yè)合同也產(chǎn)生了影響。例如，在德國最高法院1987年10月22日判決中，該法院說，

33、當(dāng)違約金包含在附屬于一個(gè)大規(guī)模的建筑合同的標(biāo)準(zhǔn)條件中時(shí)，如果該違約金被表述為合同總價(jià)的一定比例，那么，該違約金必須符合標(biāo)準(zhǔn)合同條件法的規(guī)定，即它的數(shù)額應(yīng)表述為在任何情況下都適當(dāng)?shù)淖罡呓痤~。7、美國法上，第三方受益人分為哪幾種情況？美國各州的法律把第三人利益的合同分為以下三種情況； (1)以受贈(zèng)人為受益人如果債權(quán)人在訂立為第三人利益的合同時(shí)，其主要目的是向第三人為贈(zèng)與，該第三人即稱為受贈(zèng)人受益人。在這種情況下，如債務(wù)人不向受益人履行合同的義務(wù)，債權(quán)人和受益人都可以向債務(wù)人提起訴訟，受益人有權(quán)請(qǐng)求取得合同規(guī)定給予他的利益；債權(quán)人則可請(qǐng)求賠償由于債務(wù)人沒有向受益人履行合同而使其遭受的損失，但一般只能

34、取得名義上的損害賠償。(2)以債權(quán)人為受益人 這是指訂立第三人利益合同的一方，為了向第三人清償債務(wù)，而在合同中規(guī)定以該第三人為受益人，而讓合同的對(duì)方向該第三人履行合同，該第三者即稱為債權(quán)人受益人。如果合同對(duì)方不履行其義務(wù)，該受益人也有權(quán)以自己的名義依據(jù)合同提起訴訟。(3)偶然的受益人(附帶的受益人）這是指合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，只是為他自己的利益而訂立合同，并沒有把任何利益給予第三人的意思。但由于履行該項(xiàng)合同的結(jié)果，卻使第三人從中得到某種利益，這個(gè)第三人即稱為偶然的受益人。例如，甲與乙訂立合同，由乙負(fù)責(zé)給甲修建水渠，由于該水渠通過丙的農(nóng)場，從而使丙也得到某種好處。在這種情況下，由于丙既不是合同

35、的當(dāng)事人，也不是合同所指定的受益人。因此，丙在法律上不能就該合同取得任何權(quán)利，如果乙違反合同，只能由甲根據(jù)合同對(duì)乙提起訴訟，丙無權(quán)對(duì)乙起訴。嚴(yán)格地說，這種合同不能算是第三人利益的合同，因?yàn)樽鳛榈谌死娴暮贤仨氂僧?dāng)事人在合同中表明有為第三人利益的意思，而且應(yīng)當(dāng)在合同中指定為受益人的第三人，或者至少應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同能夠確定誰是受益人，而所謂附帶的受益人根本不具備這種條件。第二次合同法重述第302條則把前兩種受益人統(tǒng)稱為有意的受益人。而第三種受益人成為附帶的受益人 ：如果諾言人作出許諾的主要的和直接的目的是讓一個(gè)第三人受益，該第三人就是有意的第三方受益人；如果某一第三人的受益只是諾言人作出許諾的附帶

36、的和間接的后果，該第三人就是附帶的第三方受益人。 8、美國公司法中，股東大會(huì)的表決方式有哪幾種 ？分別在什么情況下適用？美國公司法規(guī)定，股東大會(huì)的表決方式主要有直接投票(straight voting)、累積投票(accumulative voting)、分類投票(class voting)、偶爾投票(contigent voting)、不按比例的投票(disproportional voting)等五種。究竟各個(gè)公司在何種情況下應(yīng)用何種表決方式，除了公司法有所限制外，一般都由公司章程予以規(guī)定。1直接投票 在直接投票中，每股對(duì)公司的每項(xiàng)決議有一個(gè)投票權(quán)，包括在選擇董事時(shí)，也是每股對(duì)每個(gè)董事只有

37、一個(gè)投票權(quán)。在采取此類投票方式時(shí)，掌握股東大會(huì)多數(shù)股票的股東一般有權(quán)決定所有的董事選任。而其他股東則無權(quán)決定任何一人當(dāng)選董事。即使公司的股票是分成幾種類別的，但如果只采取直接投票的方式，則各類股也只能按每股一票計(jì)算。因此，這種投票方式往往造成明顯的多數(shù)股壓少數(shù)股的現(xiàn)象，無法保護(hù)少數(shù)股權(quán)者的利益，尤其是只擁有少數(shù)股權(quán)的股東將無法選出一個(gè)董事代表其權(quán)益。所以，必須要設(shè)計(jì)出能保護(hù)少數(shù)股權(quán)者利益的其他表決方法。累積投票就是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生的。2累積投票 累積投票是指股東在決定董事人選時(shí)，每一股擁有與將當(dāng)選的董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)并可以把所有這些票數(shù)集中投到其中意的人名下。比如某公司董事會(huì)要增添5名

38、董事，則每股具有5×1=5(票)。這5票可以投在任何一個(gè)他想選為董事的人名下。同樣，一位股東擁有100股，董事會(huì)增補(bǔ)的人數(shù)仍是5名，則他在這次表決中共擁有100×5=500(票)，而且他可以把這500票集中投到一人名下或分別投到他想要選舉的任何人名下，只要總票數(shù)不超過500票就有效。累積投票法，一般只適用于在股東大會(huì)上任免董事，而且完全是為了保護(hù)少數(shù)股權(quán)者的利益，使他們有機(jī)會(huì)把其代言人選人董事會(huì)這個(gè)決策和管理機(jī)構(gòu)。累積投票法的缺點(diǎn)是，一旦董事人數(shù)在股東大會(huì)上進(jìn)行表決時(shí)有所變動(dòng)，尤其是在董事人數(shù)減少的情況下，少數(shù)股權(quán)持有者常會(huì)出現(xiàn)被動(dòng)情況，以致使累積投票根本無法發(fā)生作用，起碼

39、減弱了此類投票方式的作用。因此，在西方國家，關(guān)于如何評(píng)價(jià)累積投票法的問題，褒貶雙方時(shí)有爭議。此外，如果投票總數(shù)發(fā)生變化，也會(huì)造成少數(shù)股東的被動(dòng)。因此這種方式一般都在有限責(zé)任公司中使用，但不是說在股份有限公司中沒有使用的。3分類投票 分類投票方式，是指公司發(fā)行在外的表決股為了達(dá)到其特定目的而由各類別股作為獨(dú)立單位進(jìn)行投票的一種方式。實(shí)行分類投票的一個(gè)前提就是公司發(fā)行在外的股票是分成類別的。凡采取這種投票方式通過一項(xiàng)決議，必須要得到“雙重”多數(shù)的同意。即不僅要得到出席股東大會(huì)的多數(shù)股權(quán)持有者的同意，而且要得到各類別股中的多數(shù)股權(quán)持有者的同意，只有當(dāng)這兩個(gè)多數(shù)都得到滿足，才能通過一項(xiàng)決議。什么事項(xiàng)需

40、要采用分類投票方式，是簡單多數(shù)通過還是23多數(shù)通過，一般都由公司章程或公司內(nèi)部細(xì)則加以規(guī)定。例如，在美國紐約州，通行的做法是，凡采取分類投票方法的，主要有以下兩種情況：一是通過修正公司章程的決議，必須得到整個(gè)出席股東大會(huì)的23多數(shù)股東的同意和各類別股的簡單多數(shù)的同意。二是進(jìn)行公司聯(lián)合(consolidation)或合并(merger)，也必須要有參加股東大會(huì)的23多數(shù)股權(quán)以及各類別股的簡單多數(shù)的同意。一般說，凡須采用分類投票的事項(xiàng)，都是涉及公司重大決策，而且與股東的利益關(guān)系重大的事項(xiàng)。顯然，這種投票形式也是保護(hù)少數(shù)股權(quán)者利益的方式之一。在美國，有的州還采取分類投票方式來決定董事會(huì)人選。具體做法

41、是，按比例由各類別股東選舉各自的董事，然后由這些董事組成董事會(huì)。一種理論反對(duì)這種投票方式，它認(rèn)為：董事應(yīng)該由股東大會(huì)上的全體股東選舉產(chǎn)生，分類投票則剝奪了一部分股東和董事的選舉權(quán)。4偶爾投票 所謂偶爾投票，是指公司股票在分成兩個(gè)以上類別的條件下，當(dāng)發(fā)生公司章程規(guī)定的偶爾事件時(shí)，上述股票具有特定的投票權(quán)利。在公司偶發(fā)事件解決之后，這類股票又回復(fù)到原有狀況的一種表決方式。例如，如果公司沒有履行今年對(duì)某優(yōu)先股支付固定股息的義務(wù)，這類優(yōu)先股就有權(quán)對(duì)要求公司支付拖欠股息款的決議有決定性的表決權(quán)(具體方式由公司章程定)。一俟他們獲得拖欠款，就回復(fù)到原優(yōu)先股的權(quán)利狀態(tài)。5不按比例的投票 不按比例的投票，是指

42、在公司發(fā)行在外的股票分成兩個(gè)以上類別股條件下，某一類別股票具有比其他類別的股票更多或更少的表決權(quán)。這種形式，比較多的發(fā)生在大型跨國合營企業(yè)中，外來投資者盡管只握有整個(gè)合營公司25的股權(quán)，但在公司章程中卻規(guī)定，在某些事項(xiàng)上，如在董事會(huì)的選舉上擁有25股權(quán)的投資者可以享有50的投票權(quán)或者否決權(quán)。9、簡述刺破公司面紗制度。這一制度在何種條件下適用？我國公司法有何規(guī)定？在英美法國家法院的許多案件中，為了追求公平正義，維護(hù)社會(huì)利益，常常會(huì)拒絕承認(rèn)一個(gè)合法成立的公司的獨(dú)立法人地位，直接探究公司與股東的真實(shí)關(guān)系。這種不考慮或忽略公司獨(dú)立存在特征的做法，通常用一個(gè)非常生動(dòng)的比喻來表達(dá)，即“揭開公司面紗”(pi

43、ercing the corporate veil)。依據(jù)“揭開公司面紗”的原則，如果法庭認(rèn)為成立公司的目的在于利用公司作為手段，從事妨礙社會(huì)利益、欺詐或逃避個(gè)人責(zé)任的活動(dòng)，法院將不考慮公司的法人資格，直接追究股東或其他行為人的民事責(zé)任。也就是說，法院有權(quán)要求公司的有控制權(quán)的股東及主要經(jīng)營者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任(personal liability)。（二）揭開公司面紗制度的具體適用具體而言，應(yīng)如何判斷公司的責(zé)任是否應(yīng)該由個(gè)人承擔(dān)，以及何時(shí)轉(zhuǎn)移到股東個(gè)人身上，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的事實(shí)問題。歷來的判例提出了許多不同的原則。在具體的案件中，涉及股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的情形有如下幾種：1涉及公司資

44、金問題 如果公司在設(shè)立時(shí)的資本，與其所從事業(yè)務(wù)的特征以及該項(xiàng)業(yè)務(wù)所必須帶來的一些風(fēng)險(xiǎn)相比，要小得多，而且極不相稱，這種現(xiàn)象被稱為“不實(shí)或不足投資”(inadequate capitalization)，而以這樣的出資方式設(shè)立的公司被稱作“殼”公司(國內(nèi)也稱之為“皮包公司”)。通常如果第三人知道自己是在與一個(gè)“殼”公司交易，視為第三人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，法庭認(rèn)為當(dāng)事人之間既然已經(jīng)自愿分配了風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，就不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行干涉。除非，“殼”公司的股東就其資本大小向當(dāng)事人做了錯(cuò)誤陳述，以致該第三人誤認(rèn)為其資本充足(比公司實(shí)際擁有的投資多)，并因此與“殼”公司達(dá)成交易。在這種情況下，如果第三人提起訴訟，法庭就要考慮揭

45、開公司外殼，追究股東的個(gè)人責(zé)任。 2涉及公司未履行必要的正式手續(xù)(requisite corporate formalities)在此情況下，法庭判定該公司是股東的“第二自我”或“工具”，認(rèn)為公司面紗應(yīng)該被揭開。譬如，在公司尚未完成其機(jī)構(gòu)設(shè)置或未發(fā)行股票就已經(jīng)開始營業(yè)；未召開股東大會(huì)或董事會(huì)；或公司未具備完備的公司和財(cái)產(chǎn)記錄情況下就從事風(fēng)險(xiǎn)投資，公司的獨(dú)立法人地位將不被考慮。3涉及股東與公司的關(guān)系不清晰(尤其是母公司與子公司的關(guān)系不清晰) 在下面的情況下，法庭有權(quán)力判定母公司對(duì)其子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任： (1)有控制權(quán)的股東對(duì)子公司進(jìn)行不公平的管理，它們之間進(jìn)行的業(yè)務(wù)活動(dòng)，收益歸有控制權(quán)的股東，

46、損失則由公司承擔(dān)； (2)子公司實(shí)際上是有控制權(quán)的母公司的一個(gè)組成部分，名為子公司實(shí)為辦事處或分公司，而不具有獨(dú)立法人資格； (3)子公司根本沒有獨(dú)立法人資格的設(shè)置，包括主要管理人員及董事會(huì)人員與母公司的重疊； (4)子公司與母公司從事本質(zhì)上相同的業(yè)務(wù)，而且子公司的從業(yè)資金完全由母公司控制； (5)子公司與母公司在財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)上具有不可分割性，是統(tǒng)一的實(shí)體。當(dāng)出現(xiàn)了上述幾種情形時(shí)，與公司進(jìn)行交易的第三人既可以依據(jù)合同法的原則，如錯(cuò)誤陳述、顯失公平等原則，也可以依據(jù)侵權(quán)法的相關(guān)原則，要求法院撕破公司面紗，繞開公司獨(dú)立法人資格的保護(hù)，追究母公司的責(zé)任。但要說明的是，法律創(chuàng)設(shè)“公司”組織形式的目的就在

47、于要保護(hù)股東，賦予公司獨(dú)立法人地位。因而法庭并不輕易適用“揭開公司面紗原則”，其在實(shí)踐中通過判例確定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。在具體案件中，法庭通常要求第三人提供充分證明股東與公司之間存在不清晰的關(guān)系，公司投資不實(shí)等能證明適用“揭開公司面紗”原則的事實(shí)。（四）我國公司法的有關(guān)規(guī)定我國公司法第20條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人利益。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”此外在一人公司的規(guī)定中，也有這方

48、面的規(guī)定。法院也審理過這方面的案件。10、你認(rèn)為我國公司治理中可以借鑒西方公司法中哪些制度？值得借鑒的西方國家公司治理的法律措施 在實(shí)施公司治理方面，西方國家，尤其是以美國為首的英美法系國家，無論在它們的立法上，還是司法實(shí)踐中都總結(jié)了不少行之有效的法律原則。這對(duì)世界各國，包括我國在內(nèi)，都具有一定的價(jià)值并可以借鑒。這些法律原則包括但不限于揭開公司面紗，管理層的誠信義務(wù)，在職管理層與在野派間的拉票戰(zhàn)，公司的并購，獨(dú)立董事制度，股東的派生訴訟和集團(tuán)訴訟，股份評(píng)估補(bǔ)償權(quán)，等等。下面，將逐一進(jìn)行介紹，但對(duì)揭開公司面紗的原則及獨(dú)立董事制度在前面已作闡述，在這里就不做專門介紹。 (一)發(fā)揮誠信原則在公司治理

49、中的作用 誠信責(zé)任(fiduciary duty)是西方國家公司法中的一個(gè)極其重要的法律原則，它產(chǎn)生于傳統(tǒng)的信托制度?；蛘哒f，它是將信托制度下的誠信義務(wù)引入了公司的管理制度之后從而將其作為公司法的一條重要原則，這主要是由于股份公司的兩權(quán)分離現(xiàn)象所造成的。誠信義務(wù)是由兩個(gè)原則構(gòu)成的：其一是管理人酌量處理原則(management discretion)，其主要含義是指管理人員在法律和章程允許的范圍內(nèi)，可以不受委托人的限制，充分地行使其自主權(quán)，及時(shí)有效地處理公司的經(jīng)營管理，以確保公司的高效性和在市場中的競爭力；另一個(gè)原則為管理人負(fù)責(zé)原則(management accountability)，它要求

50、管理人員應(yīng)對(duì)委托股東承擔(dān)責(zé)任，盡最大努力為其委托人(股東)的“利益最大化”服務(wù)，避免管理人員濫用權(quán)力或怠于履行其職責(zé)。誠信的兩個(gè)主要內(nèi)容：一是忠誠義務(wù)(duty of loyalty)，另一個(gè)是謹(jǐn)慎義務(wù)(duty of care)。具體來說，忠誠義務(wù)指的是公司的管理人員在履行其職務(wù)時(shí)應(yīng)以公司的利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，不得使自己的利益與公司的利益相沖突。其核心是確保公司管理人員能在從事管理職責(zé)時(shí)，堅(jiān)持公平、道德和誠實(shí)的原則。謹(jǐn)慎義務(wù)則是強(qiáng)調(diào)管理人員在管理公司時(shí)，應(yīng)當(dāng)善意地并按照同樣的一個(gè)通情達(dá)理者(普通智者)在相似的情況下可能表現(xiàn)出來的勤勉，謹(jǐn)慎和技術(shù)行事。誠信義務(wù)的原則主要源于案例，即存在于案例之

51、中。因此，誠信義務(wù)屬于判例法范疇。雖然在一些公司法中提到該原則，但是，判例法原則往往會(huì)使合法和違法的界限相對(duì)模糊，從而使該原則的運(yùn)用變得十分靈活和實(shí)用。當(dāng)我們分析英美法中的誠信義務(wù)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別重視判例的作用，這也正是公司治理機(jī)制所要求的。誠信義務(wù)的主體主要包括公司的董事、高級(jí)管理人員及控股股東。高級(jí)管理人員一般是指正副總經(jīng)理、公司秘書和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。誠信原則現(xiàn)在在大陸法系國家，尤其是在德國的公司法中得到了發(fā)展，它已成為公司治理的重要措施，從而具有其特殊的作用。在德國，誠信原則不僅適用于經(jīng)理人員和控股股東，而且適用于廣大中小股東。當(dāng)多數(shù)股東與少數(shù)股東之間，大股東和管理層之間發(fā)生沖突時(shí)，且在無其

52、他明確的法律原則可適用的條件下，誠信原則作為參考的法律原則應(yīng)予以適用。該原則的特定內(nèi)容依賴于特殊案件的各個(gè)方面。誠信原則的適用是以能對(duì)公司的管理產(chǎn)生重大影響為準(zhǔn)則，法官被授予很大裁量權(quán)，以加強(qiáng)對(duì)濫用職權(quán)者的靈活處置。但是，該原則同時(shí)也應(yīng)能適用于少數(shù)股東，以便消除其在公司采取正確管理措施時(shí)所造成的阻礙作用。 (二)通過并購將管理人員置于公司控制權(quán)市場之中 西方國家實(shí)現(xiàn)公司治理機(jī)制的一個(gè)重要措施就是合并和收購，又簡稱為并購(Merger and Acquisition，M&A)。并購可以是善意的(friendly)，也可以是敵意的(hostile)。它們的發(fā)展進(jìn)程，在客觀上構(gòu)成了公司控制權(quán)

53、市場。通過這個(gè)市場，有力量的公司可以通過并購的形式，改變被并購公司的管理結(jié)構(gòu)和被并購公司的原管理層。由并購方的人員替代被并購方的管理層，這對(duì)被并購方的人員構(gòu)成了實(shí)際的威脅，也對(duì)被并購公司的大股東構(gòu)成威脅。因?yàn)槭召彽耐{，尤其是敵意式收購的威脅，能使利用公司的資源而不為公司股東利益服務(wù)的經(jīng)營者，以及對(duì)無能力改善公司經(jīng)營的經(jīng)理人員迅速清醒起來，這也是在客觀上對(duì)管理層的一種有效監(jiān)督。無數(shù)次巨大的收購事件，使得并購成為一種浪潮，一種時(shí)尚，一種制度，從而使公司處于一個(gè)控制權(quán)市場之中，公司大股東及管理層身處動(dòng)蕩的市場之中，使其在公司中原穩(wěn)定的管理地位處于相對(duì)的不穩(wěn)定之中，處于“地震帶”之中，這就在客觀上造成一種威脅和監(jiān)督，迫使其忠于職守，為廣大的