論網絡侵權的歸責原則

1、論網絡侵權責任的歸責原則論網絡侵權責任的歸責原則論文提要：網絡侵權糾紛伴隨著網絡時代的來臨日益增多，如何確定網絡侵權的歸責原則也成為了解決網絡侵權糾紛的先決條件與重中之重。筆者通過對網絡侵權行為的特征分析、歷史革延、現實規(guī)定與立法導向，區(qū)分對待不同的侵權主體在侵權糾紛中所扮演的不同角色，從而為其劃分出具體的歸責原則。引言隨著網絡技術和網絡應用的不斷推廣，網絡正逐步在個人的發(fā)展和社會的進步中占據舉足輕重的地位。然而，網絡又是一把“雙刃劍”，隨之而來的網絡隱私權侵權、名譽權侵權、著作權侵權等網絡侵權問題也正在成為一個不容忽視的社會問題，急待解決。目前我國就網絡侵權方面的立法僅在最新頒布的中華人民共

2、和國侵權責任法中的第三十六條有所提及，但是規(guī)定的內容尚不全面，僅就在網絡侵權責任的承擔上做了相關的規(guī)定，但是在實際的適用中如果歸責，應當采取怎樣的原則來確定責任的歸屬，在審理相關案件時舉證責任如何分擔沒有做出必要的規(guī)定，這使得此類案件發(fā)生后在審理過程中沒有一個較為明確的依據，給案件審理帶來困難。要知道網絡發(fā)展至今，從進入我國到進入平常百姓的家中，網絡各方面已經牽扯進了許多的利益集團，既要保證網路安全避免網絡所帶來的弊端又要保證網絡這一新生事物能在我國的土地上迅速的發(fā)展，如何能在實際當中能夠有效的處理網絡侵權案件當中各方的矛盾，平衡各方的利益，維護各方的合法權益已成為立法者首要考慮的問題。因此，

3、本文希望在新頒布的中華人民共和國侵權責任法對網絡侵權的相關規(guī)定的基礎上通過對實際的網絡侵權案件中歸責原則的適用問題的研究來明確在網絡侵權案件中的各方舉證責任，從而確立責任的分配。進而讓侵權責任法能夠在實際運用中，更能體現社會主義法治理念，達到更好的法律效果和社會效果。網絡侵權行為概述所謂網絡侵權責任，是指計算機互聯網用戶和網絡服務提供者通過互聯網侵害國家、集體或他人的民事權益所應當承擔的相應的民事責任。網絡侵權責任的前提構成要件是網絡侵權行為。網絡侵權行為，是指行為人基于過錯以網絡為媒介進行的侵權行為，或雖不是主要通過網絡進行，但是與網絡有直接關系的侵權行為。2、網絡侵權行為特征侵權行為主體多

4、、難以認定  網絡侵權行為責任主體眾多，主要包括始作俑者、傳播者、網絡服務商和搜索引擎。具體到每件案件即原、被告認定困難。前兩類是網絡用戶，后兩類屬于網絡服務提供者。俗話說“擒賊先擒王”，但網絡侵權責任的始作俑者往往難以及時確定，而傳播者雖數量眾多，但正所謂“法不責眾”，或是賠償能力不足等問題使大量的傳播者被免于追究相應的法律責任。任何侵權行為的認定都必須有事實依據即證據。但是，數字化技術的應用論網絡侵權卻使得網絡上的證據失去原始性。網絡中存在信息缺乏連續(xù)性，對其所作的修改和刪除難以發(fā)現和鑒別，具有不穩(wěn)定性和易變性，因此網絡中信息的證據能力令人懷疑。另外，我國現行民事訴訟法

5、第三十六條所規(guī)定的證據形式網絡證據難以與之相符，本著證據法定主義原則，如果當事人提出的證據不在法定類型的范圍內，則難以產生證據效力。因此，對網絡侵權行為的認定具有重要支撐作用的計算機領域的證據資源，可能因無法歸入法定證據形式，法律地位不明確而無法釋放其應有的效能。案件取證困難，責任確定成為難題傳統(tǒng)侵權方式因為易于察覺因而也易于識別。而網絡的流動性和交互性，決定了與傳統(tǒng)侵權行為相比，網絡侵權行為的范圍廣，取證難。網絡中存在的數字化信息不存在連續(xù)性，對其所作的修改和刪除難以發(fā)現和鑒別，具有不穩(wěn)定性和易變性，使得網絡上的證據失去原始性，因此網絡中信息的證據能力令人懷疑。另外，我國現行民事訴訟法第63

6、條明確規(guī)定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄七類證據， 參見中華人民共和國民事訴訟法第63條“七種證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”。根據證據法定主義原則，如果當事人提出的證據不在法定類型的范圍內，則難以產生證據效力。因此，對網絡侵權行為的認定具有重要支撐作用的計算機領域的證據資源，可能因無法歸入法定證據形式，法律地位不明確而無法釋放其應有的效能。案件司法管轄難以確定一般侵權行為管轄，主要適用被告所在地法或侵權行為地法。但是，因特網將全球的計算機及其網絡連為一體構成了一個獨特的網絡空間，同一侵權行為往往同幾個地點相聯系，物理位置在網絡空間中的意義微乎其微

7、，從而使傳統(tǒng)管轄權的基礎在網絡空間中發(fā)生了動搖。因此面對紛繁復雜的網絡案件，人們不得不尋找新的管轄依據。歸責原則概述歸責原則是關于侵權責任"歸責"的基本規(guī)則，即行為人因為何種事由被要求承擔責任。歸責原則構建了侵權類型，即過錯責任、過錯推定責任、嚴格責任類型。歸責原則對應著侵權責任的基本分類。三種歸責原則對應了各種侵權責任的具體類型，它們在構成要件、免責事由等方面都存在差異。過錯責任、過錯推定和嚴格責任對行為人所強加的責任是有區(qū)別的，就行為人來說，嚴格責任最重，過錯推定次之，過錯責任最輕。對受害人的保護也不相同,從受害人的角度考慮，在責任的選擇上應選擇對其最為有利的責任?，F代

8、侵權法出現了一般條款和類型化相結合的模式，適應此種發(fā)展趨勢，我國侵權責任法采取了"一般條款+類型化"的模式。所謂一般條款，是指在成文法中居于核心地位的、成為一切侵權請求權之基礎的法律規(guī)范。所謂類型化，是指在一般條款之外就具體的侵權行為類型作出規(guī)定。侵權責任法第6條第1款規(guī)定："行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。"這就在法律上確立了過錯責任的一般條款。歸責原則確定了不同的責任構成要件。例如，過錯責任的構成要件是三要件或者四要件，嚴格責任的構成要件不能按照一般的責任構成要件來確立。歸責原則還確定了不同的減輕和免責事由。就一般侵權責任的免責事由而

9、言，其需要符合侵權責任的一般構成要件，如果不符合構成要件，就不構成侵權責任。如果具備了法律規(guī)定的免責事由，如受害人的故意、第三人行為、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等，既可能表明行為沒有過錯，也可能表明沒有因果關系，所以，也可以認定為侵權責任不成立。因此，法律規(guī)定的上述免責事由，都可以成為一般侵權責任中的免責事由。但是，在特殊侵權責任中，需要具備特殊責任的構成要件和免責事由才能減輕或免除責任。一、 網絡侵權責任歸責原則的理論紛爭關于網絡侵權責任歸責原則，目前，學界主要有以下三種觀點： 1、過錯責任原則持這種觀點的學者認為：第一，依據我國現行的民法通則對于侵權行為的歸責原則采用以過錯原則為主， 參

10、見民法通則第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！币詿o過錯原則為輔的二元歸責體系，并且適用于無過錯責任和推定過錯責任必須符合法律明確規(guī)定的特殊情形：它們一般都是高度危險作業(yè)或環(huán)境污染等情形。侵權行為并非高度危險行為，沒有將其特殊化的必要。有學者認為從技術角度來看，發(fā)生在互聯網上的任何一次侵權行為，都離不開網絡服務提供商提供的網絡服務，從理論來說，網絡服務提供商對每一次侵權行為都有客觀上的參與，具備了追究其責任的客觀要件，所缺的只是主觀要件，即適用過錯原則來追究其侵權責任。同時，網絡服務商也正是通過搜集大量的信息來豐富自己的網站

11、，吸引更多的訪問量，以獲得更多的廣告收入，要求其對所使用的每一項信息都進行權利審核，對每個使用者的行為都進行監(jiān)督，在實踐中是根本行不通的。此外，網絡服務提供商的合法權益也應受到保護，所以仍應考察其主觀意識狀態(tài)，適用過錯原則。第二，因特網在我國仍處于發(fā)展時期，尚未普及，是構建信息高速公路的重要基石。交互、公開、高速恰恰是網絡靈魂之所在，若對網絡信息的使用采取嚴格限制，僅以造成損害的客觀事實作為依據，而對行為人的主觀心理狀態(tài)是否應受到非難完全不予考慮，勢必會“束縛”行為人的手腳，造成阻礙網絡發(fā)展的嚴重后果；第三，適用過錯原則符合對于著作權侵權行為歸責的目的，不僅僅是要補償受害人的損失，更重要的是懲

12、罰教育侵權人，向社會表明立法對著作權保護的立場。 2、無過錯責任原則其理由如下：第一，網絡侵犯的權利一般是一種無體財產，它不能象有體財產那樣可以以占有或向主管機關登記的方式，向他人宣示自己的權利，從而達到公示的效果，能積極的排除第三人的侵擾，而只能等到侵權行為發(fā)生后，以被動的方式加以保護。也正因為如此，西方學界有人把知識產權稱為“訴訟中的物權”。由于有體財產的權利人可以實施積極的保護，一般情況下，侵權人多以強行侵奪或毀損等較為明顯、直觀的方式來實施，而基于著作權保護的被動性及其地域性、時間性的限制，使網絡上的權利很容易受到他人的侵害并且手段也較為隱蔽。在這種情況下，連確定侵權行為人的身份都實屬

13、不易，要確定行為人主觀上是否有過錯就更加困難了；第二，不可因為網絡是新生事物，對其采取保護的態(tài)度，就對網絡侵權也采取“寬容”的態(tài)度，這樣不但不會遏止網絡侵權的強勁勢頭，反而會在一定程度上放縱和鼓勵侵權行為的發(fā)生。即“是對為未經許可人著想太多，而為權利人著想太少”。有的學者認為權利人利益的切實保護且由于權利人與網絡服務提供商的社會力量懸殊，信息不對稱，法律應向弱者傾斜，使二者力量得到平衡，則應采取無過錯歸責原則。 3、過錯推定原則理由有二：首先既保證被告有充分的辯解機會，又適當減輕了著作權人的舉證責任。其次，行為人在使用他人作品之前已盡到正常注意之義務的前提下，可以不追究其責任，甚合民法的精神。

14、三、筆者觀點根據前文所述，網絡侵權具有侵權主體的復雜性、涉及面的廣泛性、行為難以界定性、傳播速度之快速性、損害之巨大性、侵權形式之多樣性等特性，此些特性給網絡侵權的規(guī)制帶來了很大的困難，因此，筆者認為根據社會主義法治理念，從法律所必須具有的政治效益、社會效益、法律效益的根本出發(fā)點來分析，網絡侵權行為的歸責原則應當確立為過錯推定原則。理由有以下幾點：理由一：采用過錯推定原則所產生的社會效益較高。根據網絡侵權的基本特征來看，鑒于侵權主體較為復雜難以確定和尋找，目前只能從可以確定的網絡服務的供應商或者網站的創(chuàng)辦者入手，加以規(guī)制。嚴格網絡服務供應商等主體的責任，促使其加強對自己所提供的服務及相關業(yè)務的

15、管理，雖然沒有強制其對其提供的服務和公布的內容有審核的責任和義務，但是為了凈化網絡環(huán)境，加強網絡的安全性，只有從侵權行為的載體入手，切斷侵權的途徑才能更有效的防治侵權的發(fā)生，才能在一定程度上使得法律產生較高的社會效益。理由二：采用過錯推定原則有助于平衡網絡侵權中各方的利益。雖然在侵權責任法中過錯推定原則是針對那些侵權后果較為嚴重的行為才設置，例如：動物致害的行為、產品侵權行為、環(huán)境污染行為等等，在這些侵權行為上設置過錯推定責任都是為了平衡在侵權事件中各方的利益。其中最主要的還是要保護被侵權者的利益，因為侵權者中大多在本質上都占有一定的優(yōu)勢，而被侵權這從一開始就處于下風，為了平衡各方的這種不平等

16、的訴訟地位狀態(tài)，設置了過錯推定原則使得在訴訟中舉證的責任較多的分配給占有優(yōu)勢的侵權方，以達到平衡的目的。筆者在這里建議采用過錯推定原則也是這樣的目的。理由三：采用過錯推定原則能夠較為合理的分配舉證責任。相比之下，如果采用一般過錯原則，在訴訟中大多的舉證責任都在被侵權方，由于網絡侵權行為中存在較多的難以確定因素，對于本侵權者來說，面對這樣的不確定性搜集證據是十分困難的，這就讓本處于劣勢的被侵權者難上加難。但如果采用無過錯責任原則則會過分加重網絡服務供應商的責任，因為一旦有侵權行為發(fā)生，網絡服務供應商就必須面臨賠償，這使得網絡產業(yè)這個我國的新興產業(yè)大受打擊，導致大量的人員和資金退出網絡產業(yè)，這將嚴

17、重制約我國網絡產業(yè)的發(fā)展，對我國的經濟多元化發(fā)展也是不利的。在這采用過錯責任原則還有一個較為重要的目的就是把舉證責任分配給網絡服務提供商，一來服務提供商們是直接接觸侵權者或者是直接接觸侵權行為載體的，搜集證據較被侵權者來說比較方便，而且對于網路的一些專業(yè)性的問題，服務提供商也能夠給予較為明確的證明，改變了被侵權者在專業(yè)知識上處于不利的地位。同時也讓服務提供商們?yōu)榱吮Ａ粼诒黄鹪V后所必須的證據而對侵權者或者侵權的載體自覺的進行審查。二來也是為服務提供商們提供了一個申辯的途徑，如果能夠提供證明自己免責的證據，就可以避免受到相應的責罰。如：能夠證明真正的侵權者是誰及其相關的信息，這樣就能夠免除自己的責

18、任。這也從另一方面減少了網絡侵權行為中的諸多不確定性。理由四：采用過錯推定原則是針對網絡侵權行為的特性所要求。過錯推定原則在民法通則和侵權責任法中都用于較為嚴重的侵權行為，而從網絡侵權行為的特性來看，其傳播速度快、覆蓋范圍廣，極易造成較大的損害，且損害的后果難以確定。采用過錯推定原則主要目的是為了將侵權行為遏制在萌芽狀態(tài)，防止其發(fā)生或者減少其所造成的損害，有利于最大限度的保護被侵權人的利益。結語 綜上，我國網絡侵權法律規(guī)定，對網絡侵權問題處理程序性規(guī)定簡單化，缺少權利人、網絡服務商、侵權人三者之間的溝通環(huán)節(jié)規(guī)定，造成了對合法網絡用戶法律保護的缺失。也正是由于網絡的出現,人類社會受到了方方面面的影響