法理學-第9章--權利和義務

1、1第九章 權利和義務（right/duty）第一節(jié) 歷史上的權利觀和義務觀康德：“問一位法學家什么是權利，就象問一位邏輯學家什么是真理一樣同樣使他為難”。權利和義務是歷史的產(chǎn)物，是法律文化和法律制度演進的凝結一、西方思想史上的權利和義務概念在古希臘思想家處沒有直接議論權利的詞句，但正義、正當?shù)挠懻撘焉婕皺嗬膬?nèi)涵“羅馬法學家沒有表達對特定個人的權利的專門詞匯”（奧斯?。?當今翻譯為“法”或“權利”的拉丁字母“jus”有四種意思接近今天的“權利”含義受到法律支持的習慣或道德的權威，如家長的權威；權力，受到法律支持的習慣權力或道德的權力，如所有人有出賣自己所有物的權力；自由，一種受到法律保護的自由

2、，如留自己喜歡的發(fā)型，即使它觸犯了別人的審美感；法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。3在中世紀，托馬斯.阿奎那首次將“jus”理解為正當要求，把人基于自然法的正當要求稱為“天然權利”。中世紀末期，資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展是各種利益獨立化、個體化，權利觀念逐漸成為普遍的社會意識。于是“jus”三種含義被確立下來：權利、正當、法律。格老秀斯指出，“權利是人作為理性動物所固有的、與生具有的道德品質或資格?！?517-18世紀：資產(chǎn)階級“自然權利”（natural rights）與“天賦人權” (rights-in-born) ,“權利”、“人權”（human rights）作為上帝或者造

3、物主賦予人的資格的觀念得到廣泛認同和傳播。法國人權宣言、美國獨立宣言等宣布其為不可轉讓的權利。19世紀中期后：“權利”與“義務”概念走向“實證化” ，作為法律概念被總結出來。20世紀，對權利的理解深化美國分析法學家霍菲爾德（WesleyNewcombHohfeld 18791918 ）：權利義務是法律的“最小公分母”。說某人有某個權利，意味著下面四個意思：6狹義的權力，指人們可以要求他人這樣行為或不行為；特權（privilege），指人們能不受他人干涉而行為或不行為；權力（power），指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關系的能力；豁免（immunity），指人們有不因其他人行為或不行為

4、而改變特定法律關系的自由。78德沃金：批評法律實證主義：權利來源于法律；法律功利主義：權利是法律之子；權利既存于規(guī)則中，也存于歷史和傳統(tǒng)中。龐德也曾將權利一詞分解為六種含義利益；廣義的法律權利，即利益加上用來保障它的法律工具；通過國家權力強制其他人從事或不從事一定行為的能力，這可以稱為狹義的法律權利；法律權力；自由權，即法律不加限制的情況；指什么是正義的。910 相比之下，“義務”概念較薄弱，主要討論宗教義務和道德義務。法律義務成為 獨立概念并被學理分析始于近代，霍布斯是把權利與義務對立，把義務作為限定自由之法律約束的第一人。20世紀50年代后，以英國法學家哈特、米爾恩、迪亞斯等為代表的新分析

5、法學派對義務概念進行了卓越研究，強調義務概念中的“應當”而不是制裁要素-從分析“應當”入手，對義務范疇和義務現(xiàn)象進行了較全面的分析。11二、中國思想史上的權利和義務概念在中國封建社會的整個法律中，刑法一直占有主導地位。刑律是最基本的法律，民事、行政與訴訟等方面的法律都圍繞刑律，甚至法即是刑。在這一點上，中國與以羅馬法為基礎發(fā)展起來的民法法系以及以英國普通法為基礎發(fā)展起來的英美法系有很大差別。正因為整個法律以刑為主，私法處于依附地位，所以，狹義的權利一詞在中國封建社會的法律以及法學中，就成為罕見的甚至不存在的詞了。 春秋戰(zhàn)國時期：管仲“定分止爭”，漢代以來：以董仲舒為代表的“示貴不驕”論；一些與

6、狹義的權利與義務類似的詞。例如，商鞅“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也?！贝笠馐牵阂粋€兔如果“名分”不定，眾人就會去爭奪它。反過來，很多賣兔者的兔，由于名分已定，壞人也不敢去取。法律的作用，即定“名分”，也即后代法律意義上權利和義務121319世紀以來：康有為、梁啟超、嚴復、孫中山論權利學習西方20世紀前期：新文化運動倡權利本位建國以來：前期一度受挫，80年代以來倡權利本位論。-權利義務范疇的生成和演化經(jīng)歷了從朦朧到清晰，再從抽象到具體的認識過程，其內(nèi)容隨著時代變化，與一定時代的法律實踐和法律精神相聯(lián)系。14第二節(jié) 權利和義務概念一、

7、權利和義務是法學的核心范疇法律權利和法律義務是法學之最基本的概念。只有這一對范疇，才能揭示出法區(qū)別于其它社會現(xiàn)象的特征，才能弄清法的內(nèi)容、結構、功能。1、是從法律規(guī)范到法律關系再到法律責任的邏輯聯(lián)系各個環(huán)節(jié)的構成要素；2、貫穿于法的一切部門；3、貫穿于法律運行和操作的全過程；如立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等;無論其具體形態(tài)多么復雜，但終究不過是圍繞權利和義務這兩個核心內(nèi)容和要素而展開的即確定權利和義務的界限，合理分配權利和義務，處理有關權利和義務的糾紛與沖突，保障權利和義務的實現(xiàn)，等等。 4、全面表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。1516二、權利和義務釋義資格說：可以行動、占有、享受的資格，權利意味著“

8、可以”，義務對應“不可以”。主張說：具有正當性、合法性、可強制執(zhí)行性的主張；義務就是被主張的對象或內(nèi)容，即義務主體是應權利主體要求的作為與不作為。自由說：法律允許的意志自由與行動自由；主體行使權利時不受法律上干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。利益說：法律所承認和保障的利益；義務則是負擔或不利。17法力說：法律賦予權利主體一種享有或維護特定利益的力量；義務則是對法力的服從，或為保障權利主體的利益而對一定的法律結果所應受的影響?？赡苷f：法律規(guī)范規(guī)定的有權人作出一定行為的可能性；要求他人作出一定行為的可能性以及請求國家強制力量給予協(xié)助的可能性。義務是法律所決定的和用國家強制力來保證的一定行為

9、的必要性。18規(guī)范說：法律保障或允許的能夠作出一定行為的尺度；是權利主體能夠作出或不作出一定行為，以及要求他人相應的作出或不作出一定行為的許可與保障。義務則是法律為著滿足權利人的權利需求而要求義務人作出必要行為的尺度，其未履行構成法律制裁的理由或根據(jù)。選擇說：在特定的人際關系中，法律規(guī)則承認一個人（權利主體）的選擇或意志優(yōu)越于他人（義務主體）的選擇或意志。1920中國學界通說權利義務的定義：權利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；義務：設定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利

10、益的一種約束手段。三、權利義務的本質特征與作用1、1、作為法理學研究對象的權利與義務，是由法律規(guī)范明文規(guī)定的，或包含在法律規(guī)范邏輯中的，或者至少可以從法律精神和法律原則中推定出來的。在這個意義上，權利義務是“實在的”。212、是社會上占支配地位的階級或集團意志、價值觀和根本利益的體現(xiàn)；即它們體現(xiàn)著從占支配地位的階級或集團的價值觀點和標準出發(fā)的，由法律所做出的在人們相互沖突和重疊的利益之間什么是正當?shù)?、應由法律加以承認和保護的，以及正當行為的類型和尺度。22233、權利和義務都有明確的界限。受制于時代發(fā)展水平與利益狀況，以社會承受能力為限度；權利義務內(nèi)部互為界限；任何權利義務在行使和履行時都有程

11、度的限定。4、都是工具而非是目的。是國家分配利益和負擔，從而維護和促成一定階級的利益或社會的普遍利益，實現(xiàn)政治經(jīng)濟統(tǒng)治和公共管理（社會控制）的手段；是促成社會成員或其集體實現(xiàn)自我利益的手段，利益是權利形成的動機；5、二者相互比較，權利具有能動性和可選擇性，義務反之。24第三節(jié) 權利和義務的分類1、權利和義務的存在形態(tài)上：應有權利義務、習慣權利義務、法定權利義務、現(xiàn)實權利義務（1）應有權利應有權利是權利的初始形態(tài)，是特定社會的人們基于一定的物質生活條件、政治傳統(tǒng)和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的權利需求和權利要求，是主體認為或被承認應當享有的權利。由于應有權利往往表現(xiàn)為道德上的主張，也被稱為道德權利。應有義

12、務是雖未被法律明文規(guī)定，但根據(jù)社會關系的本質和法律精神應由主體承擔和履行的義務，通常以“道德義務”的形式存在，但不是純粹的道德義務。25（2）習慣權利習慣是人們在長期的社會生活中形成的或從先前的社會承傳下來的，表現(xiàn)為群體性、重復性自由行動的一種權利。習慣權利也是法外權利。26（3）法定權利法定權利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領、法律原則加以宣布的、以規(guī)范和觀念形態(tài)存在的權利。在重視人權和法治的國家，法定權利是權利的主要形態(tài)。法定權利不限于法律明文規(guī)定的權利，也包括根據(jù)社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展水平，依照法律精神和邏輯推定出來的權利，即“推定權利”27（4）現(xiàn)實權利現(xiàn)實權利即主體實際享有并行使的

13、權利，亦稱“實有權利”。現(xiàn)實權利是權利運行的終點，又是新權利運行的起點?，F(xiàn)實義務或實有義務是主體實際承擔和履行的義務，是法定義務的現(xiàn)實化。28292、權利義務所體現(xiàn)的社會內(nèi)容的重要程度上：基本的權利義務、普通的權利義務基本權利義務是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活和社會生活中的根本權利和義務。 普通權利義務是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權利和義務。 3、權利義務對人效力范圍上：一般權利義務、特殊權利義務一般權利和義務，又稱 “對世權利”和“對世義務”，是相對應不特定的法律主體的權利和義務，權利對應不特定的義務人；一般義務對應不特定的權利人。 特殊權利和義務又稱“對人權利”和“對

14、人義務”或者“特定義務”，是對應特定的法律主體的權利和義務，“對人權利”對應特定的義務人；“對人義務”對應特定的權利人。 30314、權利義務之間的因果關系上：第一性權利義務、第二性權利義務第一性權利亦稱“原有權利”，是直接由法律賦予的權利或有法律授權的主體依法通過其積極活動而創(chuàng)立的權利；第一性義務與第一性權利相對，是由法律直接規(guī)定的義務或由法律關系主體依法通過積極活動而設定的義務第二性權利亦稱“補救權利”或“救濟權利”，是在原有權利受到侵害時產(chǎn)生的權利。第二性義務與第二性權利相對，其內(nèi)容是違法行為發(fā)生后所應負的責任。5、權利主體依法實現(xiàn)其意志和利益的實現(xiàn)方式上：行動權利和消極義務、接受權利和

15、積極義務行動權利使主體有資格做某事或以某種方式采取行動，接受權使主體有資格接受某事物或被以某種方式對待。選舉權/被選舉權消極義務的內(nèi)容是不作為，積極義務的內(nèi)容是作為。32336、權利主體不同上：個體權利義務、集體權利義務、國家權利義務、人類權利義務個人權利義務是指公民個人(自然人)在法律上所享有的權利和應履行的義務。 集體(法人)權利義務是國家機關、社會團體、企事業(yè)組織等的權利和義務。 國家權利義務是國家作為法律關系主體在國際法和國內(nèi)法上所享有的權利和承擔的義務。 人類權利指人類作為一個整體或地球上的所有居民共同享有的權利。人類義務指人類每個成員、每個群體、各個國家都應當承擔的義務，如尊重人格

16、、不互相傷害維護生態(tài)平衡等3435第四節(jié) 權利和義務的關系權利義務的一致性：1、結構上的相關關系 二者是相互關聯(lián)、對立統(tǒng)一的；相互貫通；權利和義務不可能獨立存在和發(fā)展。任何一項法律權利都有相對應的法律義務，正如馬克思指出的：沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務 。相互貫通表現(xiàn)在權利和義務的相互滲透、相互包含及相互轉化。2、數(shù)量上的等值關系 特定社會的權利總量與義務總量等值；在具體法律關系中互相包含。如果權利的總量大于義務的總量，有的權利就是虛設的；如果義務總量大于權利總量，就有特權。在具體的法律關系中，二者的總量也是相等的，如債權與債務是對等、等量的。權利的范圍就是義務的界限，反之，義務的范圍就是權利的界限。 36373、功能上的互補關系 權利體現(xiàn)價值目標并由義務去實現(xiàn)，權利提供不確定指引而由義務提供確定指引，義務有助于實現(xiàn)秩序而權利有助于實現(xiàn)自由；法律權利的享有有助于法律義務的積極履行。在許多情況下，不主張權利，義務人就不去履行義務。 法律義務也是法律責任，義務規(guī)范要求的作為與不作為要令行禁止。法律主體如果都能這樣對待義務，就必然有助于權利的實現(xiàn)，建立起良好的秩序。4、價值意義上的主次關系 不同時期以誰為本位會