第三方合規(guī)風(fēng)險及防范

1、合規(guī)風(fēng)險及防范近年來，在“一帶一路”倡議引領(lǐng)下，我國國際工程企業(yè)（下稱“我國企業(yè)”）加快“走出去”的步伐，其中，央企作為 國家的排頭兵，是“走出去”的主要力量，尤其在“一帶一路”沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，占據(jù)主導(dǎo)地位。2021年，“一帶一 路”沿線國家新簽合同占同期對外承包新簽合同額的51.9%,營業(yè)額占同期總額的57.9%。而“一帶一路”沿線國家多為 發(fā)展中國家，法律法規(guī)不太健全、營商環(huán)境有待改善，給我國企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營帶來極大挑戰(zhàn)。在國際工程領(lǐng)域，企業(yè)通過第三方進(jìn)入新的市場或辦理相關(guān)許可是較為常見的一種方式，也是國際上容易引發(fā)不 合規(guī)問題的事件。筆者不揣淺陋，試對第三方的認(rèn)定、第三方合規(guī)風(fēng)險類

2、型及防范予以分析。第三方的認(rèn)定國際上不少知名企業(yè)，因?yàn)楣陀玫谌竭M(jìn)行賄賂而被處以巨額罰款的事例屢見不鮮。早期有轟動全球的西門子案, 西門子最終向美國及德國政府支付14億美元和解，并投入20億歐元進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)。2016年，巴西知名承包商奧 德布雷希特公司因在拉美通過第三方行賄，違反美國反海外腐敗法，被罰款至少35億美元，奧德布雷希特公司的 CEO銀鐺入獄，被判19年有期徒刑，公司也被迫申請破產(chǎn)。從上面事例不難看出，跨國企業(yè)在全球開展業(yè)務(wù)時，為謀求商業(yè)利益，往往透過第三方進(jìn)行行賄或者輸送利益， 試圖以第三方為由逃避責(zé)任，這樣的行為通常會被認(rèn)定為違法行為。如美國反海外腐敗法就明確規(guī)定“禁止通過第

3、三 方或者中介實(shí)施的腐敗支付”。具體言之，任何人，只要知道部分或者全部的錢或者其他有之物，直接或者間接地提供、 給予、承諾給外國官員，即便是通過第三方實(shí)施的上述行為，也不能免除相關(guān)責(zé)任。第三方目前尚無一個準(zhǔn)確的定義。國際商會的關(guān)于代理中介及其他第三方的指南規(guī)定：“所謂的第三方是一個 寬泛的概念，任何代表被代理方的個人或企業(yè)，如中介、商業(yè)代表、咨詢、海關(guān)中介、分包商、特許經(jīng)營人、律師等， 都能被認(rèn)定為第三方。”世界銀行廉政合規(guī)指南概要則規(guī)定：“第三方包括代理、顧問、咨詢師、代表、經(jīng)銷商、承 包商、分包商、供應(yīng)商、合資公司等?！笨梢钥闯觯鲜鰞蓚€規(guī)定僅做外延式列舉，未對第三方進(jìn)行內(nèi)涵式的定義。筆者

4、認(rèn)為第三方本質(zhì)上是一種代理行為。被代理方通過雇用第三方，以被代理方的名義，在其特定的職責(zé)范圍內(nèi)， 對外協(xié)商合同，獲得許可、執(zhí)照、授權(quán)等，被代理方通常對第三方具有決定性的影響及控制力。從上述關(guān)于第三方定義 來看，認(rèn)定第三方時，通常包含以下幾個構(gòu)成要件：第三方形式是多樣的，可以是代理、分包商、咨詢、中介、經(jīng)銷 商等，但均不提供實(shí)質(zhì)的商品或服務(wù)；第三方通常應(yīng)以被代理方的名義從事相關(guān)的活動，而非以自己的名義；被代 理方對第三方具有較大控制能力，對第三方所從事的行為，往往具有最終決定權(quán)。第三方合規(guī)風(fēng)險類型在國際工程領(lǐng)域，企業(yè)雇用第三方尋求項目是較為常見的做法，而取得項目后，也會需要第三方協(xié)助申請許可、

5、資質(zhì)、執(zhí)照，招聘當(dāng)?shù)厝藛T，辦理清關(guān)等。我國企業(yè)多在亞非拉地區(qū)的發(fā)展中國家開展業(yè)務(wù)，面臨的法律、腐敗等問題 更為嚴(yán)峻，雇用第三方更容易引發(fā)合規(guī)風(fēng)險。具體而言，常見的第三方合規(guī)風(fēng)險如下。代理協(xié)議代理是企業(yè)首次進(jìn)入某個國別市場的一個重要途徑。企業(yè)通過與當(dāng)?shù)卮砗炇鸫韰f(xié)議，由其協(xié)助獲取所在國項 目。而在代理協(xié)議中，雙方通常會約定一個成功費(fèi)率，當(dāng)?shù)卮碓趨f(xié)助企業(yè)成功獲取項目后，企業(yè)將按此費(fèi)率支付費(fèi)用。 但是，即便在代理協(xié)議中寫入關(guān)于美國反海外腐敗法的保護(hù)條款，這兩個條款之間還是存在一定的分歧，往往會被 認(rèn)定為不合規(guī)的行為。其原因就在于，政府部門發(fā)包的基礎(chǔ)設(shè)施項目，金額巨大，從幾千萬美元到幾十億美元不等

6、，即 便3%5%的成功費(fèi)率，也是幾百萬美元至上億美元的費(fèi)用。如此巨額費(fèi)用完全可以用來影響政府部門的決策官員，從 而通過賄賂獲取項目。因此，類似的代理協(xié)議往往容易引發(fā)不法事宜，觸碰合規(guī)的紅線，構(gòu)成犯罪。如一家法國的國際金融機(jī)構(gòu)和一家美國的投資管理公司通過向第三方代理支付共計8 000萬美元的傭金，由第三 方代理賄賂利比亞高官，從而獲得利比亞金融機(jī)構(gòu)36.6億美元的資產(chǎn)處置合約。最終，兩家企業(yè)向美國政府支付6億 美元以和解該案。對于上述案例，我國企業(yè)應(yīng)引以為戒，在雇用第三方協(xié)助獲取項目時，認(rèn)真做好相關(guān)的合規(guī)風(fēng)險防范。政府官員推薦意向企業(yè)一個大型項目的參與者十分廣泛，包括承包商、材料供應(yīng)商、設(shè)計咨詢

7、商、分包商等，涉及的金額往往較大，實(shí) 踐中，政府官員往往會在不同環(huán)節(jié)向承包商推薦意向企業(yè)。承包商面臨艱難抉擇，如果不同意政府官員的推薦，可能無 法獲取該項目，甚至以后無法在這個市場上繼續(xù)經(jīng)營。在美國貝克休斯公司一案中，貝克休斯公司于1999年參與哈薩克斯坦的石油服務(wù)協(xié)議的競標(biāo)，項目合同額大約為 2億美元。在投標(biāo)過程中，貝克休斯公司并未雇用任何第三方來協(xié)助獲取該項目。2000年9月中旬，負(fù)責(zé)該項目的貝克 休斯公司負(fù)責(zé)人聽到風(fēng)聲，貝克休斯公司是該項目推薦中標(biāo)人。但是，在宣布該項目中標(biāo)結(jié)果前一周，上述負(fù)責(zé)人被告 知，為獲得哈薩克石油公司(Kazakhoil)批復(fù)，需要向倫敦的一家中介支付3%合同額傭

8、金。為了獲取該項目，貝克休 斯公司最終同意支付該筆費(fèi)用。在美國司法部控告中，貝克休斯公司明知該中介并不提供實(shí)質(zhì)服務(wù)，而是賄賂哈薩克石 油公司中決定該項目的高層，從而順利獲得該項目，仍然同意支付一筆咨詢費(fèi)。該行為最后被美國政府認(rèn)定違反了反 海外腐敗法規(guī)定，被處以4400萬美元的罰款而和解。清關(guān)代理企業(yè)在亞非拉等發(fā)展中國家從事工程承包時，一些大型機(jī)電設(shè)備往往需要從我國或其他歐美國家進(jìn)口。這些大型 機(jī)電設(shè)備價值高昂、體積較大，清關(guān)手續(xù)較為復(fù)雜，加之亞非拉一些國家海關(guān)系統(tǒng)效率低下，因此企業(yè)一般選擇外包給 清關(guān)公司以提高清關(guān)效率，避免影響項目工期。由于企業(yè)本身缺乏對海關(guān)或進(jìn)口規(guī)則的了解，因此很難真正監(jiān)管

9、這些清 關(guān)公司的不當(dāng)行為。在泛亞班拿(Panalpina) 一案中，該公司是一家位于瑞士的全球企業(yè)，主要從事貨運(yùn)代理及物流服務(wù)。泛亞班拿 的尼日利亞子公司為了幫助客戶規(guī)避海關(guān)及進(jìn)口法律的規(guī)制，在20022007年間，通過向尼日利亞海關(guān)官員支付費(fèi)用， 換取規(guī)避該國法律或者進(jìn)口貨物的監(jiān)管要求。泛亞班拿的尼日利亞子公司通過將該筆費(fèi)用計入客戶的清關(guān)費(fèi)用之中，來 隱瞞不當(dāng)支付的事實(shí)。2010年8月，泛亞班拿的尼日利亞子公司被美國司法部起訴，最終以7000多萬美元的罰款與 美國司法部達(dá)成和解。第三方合規(guī)風(fēng)險防范對策合規(guī)最早起源于20世紀(jì)初美國的藥品監(jiān)督領(lǐng)域，并逐漸發(fā)展到其他領(lǐng)域。經(jīng)過多年的發(fā)展，歐美跨國企

10、業(yè)已經(jīng)建 立了一套成熟的合規(guī)制度。對于我國企業(yè)而言，“走出去”的時間并不長，跨國經(jīng)營的經(jīng)驗(yàn)不足，合規(guī)體系尚處在建設(shè)及 完善階段，因此可以通過學(xué)習(xí)、借鑒這些成熟的做法，提升合規(guī)管理的水平。建立合適的盡職調(diào)查流程我國企業(yè)的規(guī)模有大有小，在建立盡職調(diào)查流程時，應(yīng)該結(jié)合自身實(shí)際業(yè)務(wù)情況，在保障盡職調(diào)查有效性的基礎(chǔ) 上，減少對業(yè)務(wù)效率的影響。首先，我國企業(yè)在建立盡職調(diào)查程序之前，應(yīng)該先界定盡職調(diào)查的范圍，從而確定盡職調(diào)查的詳盡程度，以確保 企業(yè)在防范第三方風(fēng)險的同時，能夠兼顧業(yè)務(wù)的效率。例如，雇用第三方代理獲取項目時，我國企業(yè)應(yīng)該在事前進(jìn)行詳 盡的盡職調(diào)查，排除其通過賄賂等不法行為獲取項目的可能性。其次

11、，盡職調(diào)查是一個需深思熟慮、精誠協(xié)作的過程，不是一項簡單地在紙上畫鉤的事，應(yīng)該避免形式主義。對 于候選第三方，我國企業(yè)應(yīng)該在平時做好積極的合規(guī)宣貫，爭取第三方完成企業(yè)的調(diào)查問卷并提供相關(guān)的支持性文件， 包括第三方的主要營業(yè)地點(diǎn)、主要人員、過往業(yè)績、公司股東及其他相關(guān)方等。在此基礎(chǔ)上，我國企業(yè)應(yīng)該通過不同渠 道核查第三方提供的支持性文件的真?zhèn)?，輔以第三方人員的訪談，從而確認(rèn)相關(guān)信息。最后，我國企業(yè)應(yīng)該進(jìn)一步建立自己的內(nèi)部資源庫，包括候選第三方過去與其他企業(yè)的訂單履約情況、背景及名 聲等，以進(jìn)一步保障第三方的雇傭合規(guī)。提前與第三方簽署書面協(xié)議我國企業(yè)經(jīng)過詳盡的盡職調(diào)查之后，確定第三方為合適的交易對

12、象，應(yīng)該以書面協(xié)議的形式明確與第三方的關(guān)系。 口頭協(xié)議往往引發(fā)相當(dāng)程度的商業(yè)及法律風(fēng)險，我國企業(yè)應(yīng)該盡量予以避免。在書面協(xié)議中，我國企業(yè)需要明確要求第 三方應(yīng)該遵守的反腐敗法律，以及履約內(nèi)容、報酬、違約終止等條款。此外，我國企業(yè)還應(yīng)要求第三方做出相關(guān)承諾，如第三方不是政府官員、第三方與政府官員不存在任何關(guān)系、第 三方?jīng)]有也不會接受貪腐類的刑事調(diào)查等。如果雇用第三方使得我國企業(yè)面臨更高的風(fēng)險，我國企業(yè)還可以在合同中要 求第三方在實(shí)施特定行為（如與政府官員聯(lián)絡(luò)）前應(yīng)該事先獲得企業(yè)批準(zhǔn)，限制第三方以企業(yè)名義與政府簽署合同的行 為。增強(qiáng)第三方及企業(yè)員工的合規(guī)意識由于第三方及企業(yè)員工會給我國企業(yè)帶來責(zé)任

13、，因此我閾企業(yè)有必要將自己的反腐敗政策告知他們。通常做法是, 我國企業(yè)要求第三方簽署誠信合規(guī)協(xié)議，并將企業(yè)的員工行為準(zhǔn)則提供給第三方，以便第三方清楚了解企業(yè)的 合規(guī)要求。對于企業(yè)員工，尤其是涉及審查或批準(zhǔn)第三方、批準(zhǔn)支付給第三方費(fèi)用及內(nèi)部審計人員，我國企業(yè)應(yīng)在最低 程度上保障向他們提供基本的合規(guī)培訓(xùn)及相關(guān)的合規(guī)材料，確保他們能夠充分識別第三方的不合規(guī)行為。監(jiān)督第三方的活動一旦確定雇用第三方，我國企業(yè)還需在實(shí)施過程中監(jiān)督第三方的行為，確保第三方持續(xù)遵守適用的法律及企業(yè)的 合規(guī)政策。例如，第三方做出或者承諾做出不當(dāng)支付，即便我國企業(yè)沒有授權(quán)，我國企業(yè)可能也會因違反反腐敗法律規(guī) 定而承擔(dān)責(zé)任。因此，為了確保第三方的正當(dāng)履約行為，我國企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)對第三方付款的監(jiān)督，嚴(yán)格按照合同約定的 條件支付費(fèi)用，審查并批準(zhǔn)第三方的每一筆支付請求，對于不正常的支付或者過度支付應(yīng)該質(zhì)疑，并要求第三方進(jìn)行解 釋，以確保第三方不實(shí)施不合規(guī)行為。做好第三方費(fèi)用的支付記錄對于雙方的交易行為，根據(jù)意思自治原則，由交易雙方協(xié)商確定交易金額及支付方式，包括我們常見的成功費(fèi)。 對于一些傳統(tǒng)的投行業(yè)務(wù)，成功費(fèi)是一種合理的交易費(fèi)用安排，但是，在涉及雇用第三