依憲治國是依法治國的根本保證

1、憲政新論序文：依憲治國是依法治國的根本保證-論文引文憲政是法制現(xiàn)代化的重要課題，是一種以憲法為基礎的政治制度。以建設憲政為宗旨的 立憲主義原則最早起源于西方社會，但本世紀以來，隨著社會主義制度的誕生和發(fā)展中國家 開始走向現(xiàn)代化，憲政的概念具有了廣義的內(nèi)涵。社會主義憲政成為憲政的一個重要組成部 分，并且由于社會主義制度的特點決定了社會主義憲政必然有別于西方社會傳統(tǒng)意義上的憲 政。將西方社會所推崇的憲政原則原封不動地移植過來不僅在邏輯上難以成立，在制度和文 化的整合形態(tài)中也是不可行的。因此，社會主義憲政建設具有自己鮮明的特點。與西方社會傳統(tǒng)的憲政觀相區(qū)別，社會主義憲政原則并不是建立在權(quán)力制約、抽象

2、的人 權(quán)保障以及政治與法律二元化的邏輯基礎上的。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，我國社會主義憲 政原則的核心內(nèi)容是如何保障人民當家作主、如何對國家機關的活動進行有效地法律監(jiān)督以 及如何加強社會主義精神文明建設。本書基于此種基本認識，對建立和健全社會主義憲政制 度的若干重要理論問題進行了全新的探討，其意旨在弘揚社會主義憲政原則，并以此促進我 國的社會主義憲政建設。序文依憲治國是依法治國的重要保證*依法治國這一提法無論在理論界還是在實踐中其內(nèi)涵一直存有爭議。問題的核心就是依 法治國這一原則要建立一個什么樣的國家制度和社會關系模式。筆者認為，隨著對依法治國 原則不斷深入地研究，對依法治國的社會價值應該重新系

3、統(tǒng)地加以考慮。很顯然，近年來我國法學界對依法治國原則的內(nèi)涵在一點上是幾乎達成共識的，即依法 治國并不是將法律單純地作為一種管理手段，而是將依法治國作為一種獨立的社會價值來認 識的。因此，越來越多的學者認為用法治國家中“rule of law ”原則來揭示依法治國的含義比較妥當，而“rule by law”只不過是人治的另一種語言表達。在“rule of law”原則上達成共識，使得許多學者以為“rule of law”本身是一個確定性社會 價值，結(jié)果以此為大前提演繹出來的依法治國模式層出不窮，并且許多法律原則已付諸實踐。 但從實際效果來看，依法治國原則并沒有把現(xiàn)存的社會關系優(yōu)化地組合起來，相反

4、，新舊體 制的矛盾沖突越來越突出。有的學者從發(fā)展的角度來判定依法治國原則的實現(xiàn)程度，尤其是 把市場經(jīng)濟體制初步確立的主要功績歸結(jié)于依法治國，這一點，筆者認為，是應該加以重審 的。因為在對法治未作成本效益分析之前，是不能得出依法治國是導致經(jīng)濟發(fā)展和社會發(fā)展 的唯一推動力這一結(jié)論的。倒是越來越多的法律原則過度膨脹，使人們越來越難以找到依法 治國中穩(wěn)定的內(nèi)核。筆者認為，現(xiàn)在來重新考慮依法治國原則不能再停留在十幾年前的討論水準上。因為十 幾年來法制建設的發(fā)展提供了諸多值得思考的現(xiàn)象，這就是法制投入產(chǎn)出率不高，法制的負 面效應卻表現(xiàn)得日益明顯。一個突出的現(xiàn)象就是目前的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)獨立發(fā)展的 趨

5、勢很明顯，權(quán)力的專有化功能越來越差。權(quán)力的內(nèi)涵在法制原則、法治精神的掩護下正變 得越來越豐富。這里無需在法治和法制兩個名詞的異同上兜圈子，而是要注意在一個沒有大 前提的法律體系中運作，法律制度本身會變得越來越非理性化。這些年來，立法、執(zhí)法、司 法應該在什么前提上起步、應該在什么條件下止步不甚明朗。結(jié)果各種法律體系的觀念都具 備了合理性，并且都有向深度方向發(fā)展的趨勢。對此，不由得令人產(chǎn)生一些擔憂。擔憂之一是：民商法原則內(nèi)涵的過度膨脹，使得主觀權(quán)利客觀化的過程簡單化或者是消 失。很少看到有人站出來問一問各種如雨后春筍般涌現(xiàn)的民商法原則的法理和法律源泉出自 何處，原則成了不證自明的公理，可以無限演繹

6、，或者直接用比較法上的證據(jù)來論證。不加 限制的民商法原則的發(fā)展致使各個部門法的存在和發(fā)展日益劃地為牢，體系日益龐大，內(nèi)容 各自為戰(zhàn)。一個越來越讓人感到沉重的困惑就是：實踐促使了民商法原則獲得巨大發(fā)展，依 法治國原則也需要民商法原則大步前進。擔憂之二是：一種不自覺的思維方式正在影響很多人，也就是說，誰也沒有對“為維護法律尊嚴而為”就是法治原則的體現(xiàn)這一貌似很理性的命題提出過深度質(zhì)疑。于 是，越來越多的學者主張，為了維護法律尊嚴，保證法律實施，必須加強法律監(jiān)督工作。與 此相適應，在法律實踐中，出現(xiàn)了多套各自獨立成體系的法律監(jiān)督制度，而且各自都陷入到 “法治原則”的漩渦中難以自拔。一些景象是值得認真

7、思考的：國家權(quán)力機關為維護權(quán)力機關 的法律地位，對各種法律糾紛的監(jiān)督性介入；國家權(quán)力機關決定權(quán)的權(quán)限沒有明確界定；國 家行政機關紛紛總結(jié)法律實踐的經(jīng)驗，制定各種具有法律效力的規(guī)范；大量的法律在成熟一 個出臺一個的思路下沿著先條例、后法律的立法道路緩慢前進；國家司法機關對法律所作的 解釋日益淡化了立法機關立法的重要性等等。上述現(xiàn)象并不是沒有法理論據(jù)而倉促出臺的， 許多都是在嚴謹細密論證的基礎上產(chǎn)生的，不過這些行為可能的發(fā)展方向和它們是否真正地 屬于法治原則，目前來看有說服力的辯詞尚不多見。擔憂之三是：法制建設制度化、規(guī)范化、體系化、科學化的呼聲一浪高過一浪，不乏煌 煌論著，但是，真正出現(xiàn)認識論上

8、體系意義的法律體系的實體框架和實體邏輯關系并不多見。 法制建設體系化斷層、短路現(xiàn)象比較嚴重。其中一個突出的特點就是法律邏輯的出發(fā)點和終 點都不太清晰。這些現(xiàn)象過度泛化，使得法律技術越來越缺乏工程學的意義。擔憂之四是：法律制度和法律事實的對應性越來越差，制度行為與事實行為之間的背離 傾向越來越明顯。許多人在開具法治原則的藥方時不是頭痛醫(yī)頭，就是腳痛醫(yī)腳；或者是躲 矛盾、繞暗礁，尋找通向法治原則的捷徑。還有一些人制度認同感很差，研究法治原則問題 時的本位主義傾向很嚴重，似乎本位是天生就有的，非本位不成學派、觀點和學說高論。上述擔憂并非杞人憂天，而是在深度研究法治原則基礎上對依法治國原則功能提出的質(zhì)

9、 疑。一個不能不引起人們注意的問題就是，沒有憲法，能不能有法治？沒有憲政，能否實現(xiàn) 依法治國。人治、法治觀念古已有之。古希臘法學家柏拉圖與亞里士多德各自為人治和法治作了最 好的注解。但講到憲法、憲政，盡管從歷史資料中可以總結(jié)出古代社會立憲主義的雛形，但 現(xiàn)代意義上的憲政卻是資產(chǎn)階級革命以后才出現(xiàn)的。工業(yè)革命和現(xiàn)代文明基本上是以憲法為 基礎產(chǎn)生的，“憲治”比“法治”更好地體現(xiàn)了人類文明建設和發(fā)展的要求，因為“憲治”是以憲法 為核心建立一個規(guī)范化、系統(tǒng)化的法律制度體系。作為憲治”的形式體現(xiàn)，憲政本身并不排 斥不同的社會價值，相反，憲政使現(xiàn)代社會的文明價值具有了多種的制度穩(wěn)定性和合理性。 憲政建設成

10、為當今法治化社會的主旋律。當然，從比較憲法學的角度來看，憲政是不是一個已達成共識的顯概念，無論在理論研 究中還是在憲政實踐中都存有分歧。就目前學說和法律規(guī)定動向來看，關于憲政代表性的觀 點有兩種：一是自由憲政說；二是民主憲政說。自由憲政說以西方憲法學為盛。該學說的中 心內(nèi)容就是憲法擔負著兩個最基本的任務，一是保障公民權(quán)利，一是限制政府權(quán)力，只有實 現(xiàn)保障公民權(quán)利與限制政府權(quán)力相統(tǒng)一，才能稱之為有憲政。民主憲政說以第三世界和發(fā)展 中國家憲法學為最。該學說的核心就是憲法是保障人民民主權(quán)利，實現(xiàn)社會平等的重要手段， 因此，以人民民主權(quán)利和利益為核心就是憲政的實質(zhì)。筆者認為，自由憲政說和民主憲政說之所

11、以發(fā)生沖突的根本原因并不在于各自所包含的 內(nèi)容，而是在回答什么是憲政這一問題時選錯了角度。兩種學說不自覺地把憲政的內(nèi)容與憲 法的功能混淆在一起。憲政是實現(xiàn)“自由”與“民主”的手段，而不是“自由”與“民主”本身。要準確地理解憲政概念的內(nèi)涵，就必須正確地找出憲政的矛盾統(tǒng)一概念。憲政是資產(chǎn)階 級革命勝利后否定封建專制暴政的產(chǎn)物，它強調(diào)的是以法為核心，摒棄封建專制暴政以人為 核心的政治思想。與封建專制暴政相對照，憲政至少包含了下列幾項內(nèi)容：1、人民主權(quán)；2、憲法至上；3、憲法具有最高性；4、憲法的合法性；5、憲法的穩(wěn)定性和不可改變性。這些內(nèi)容歸納起來就是要法治、不要人治。人民主權(quán)論強調(diào)國家權(quán)力屬于人民

12、，而不是屬于某個人或某個團體或組織，它突出地肯 定“人民群眾是歷史的創(chuàng)造者”這一歷史唯物主義命題。憲法至上否定了各種神法、王法以及 超世俗的法的現(xiàn)實性，并為人的生存和發(fā)展，為人類社會的有序運作提供一整套相對穩(wěn)定有 效的游戲規(guī)則，從根本上杜絕了人治主義滋生的溫床。憲法具有最高性表明了依法治國本身 的科學性、規(guī)范性和可操作性，避免了法治原則本身可能產(chǎn)生的異化。憲法的合法性指憲法 的存在要以政治制度為基礎，合理的憲法來自于社會的“自由”、“民主”、“人權(quán)”等價值實現(xiàn)的 需要，憲法本身并不是招牌。從這一層意義上來說，根本法與憲法的本質(zhì)是有所區(qū)別的，并 不是冠以憲法名稱的法律文件都具有實體意義上的憲法性

13、質(zhì)。憲法不變是憲法最重要的原 則，因為憲法的可變或變動性太大都會嚴重地削弱依據(jù)憲法而實行法治的基礎。憲法的內(nèi)涵 的變化應該是憲政意義的自然延伸，而不是另起爐灶。憲政存在的社會基礎就是發(fā)達的市場經(jīng)濟體系，因此，憲政發(fā)展的水平在客觀性上總是 與市場經(jīng)濟的發(fā)育程度保持某種比例平衡關系。在憲法學的研究中，切不可將憲政抹上更多 的主觀色彩。在現(xiàn)代社會中，強調(diào)依法治國能否脫離憲政原則來進行呢？筆者認為，依法治國的核心 就是憲政。因為依法治國在法理上必須要解決好兩個邏輯前提，一個是依什么樣的法？另一 個就是治什么樣的國？沒有憲法作為法律核心的法是無法依從的，因為毫無頭緒、任意繁殖 的法律原則只會導致法律功能

14、本身的嚴重異化，即法律成為社會發(fā)展的一大負擔；不講憲政 的國家，治理目的很難擺脫人治的影響，憲政原則最重要的環(huán)節(jié)就是強調(diào)制度行為和事實行 為的嚴格對應，反對多軌并行的制度操作系統(tǒng)。因此，從憲政原則來看待依法治國的內(nèi)涵， 其實質(zhì)就是依憲治國，實現(xiàn)“憲治”。在市場經(jīng)濟條件下，實現(xiàn)“憲治”至少有以下幾個環(huán)節(jié)是應當予以重視的:1、必須要有一部準確反映一國現(xiàn)存基本社會關系和重要社會關系的憲法，憲法要有科學性，首先必須要準確全面地反映現(xiàn)實。如果一國制度行為可以在憲法之外發(fā)生， 那么，憲法作為依法治國的邏輯大前提其可靠性就很難演繹出有效的法治原則，一國制度行 為和事實行為之間就無法完全通過法律機制來調(diào)整和連

15、接。因此，憲治要求憲法之外無法則。2、部門法原則必須要有憲法上的依據(jù)或者是可以獲得憲法原則的有效支持。因為如果讓部門法原則脫離憲法原則獨立發(fā)展，一國法律制度就無法形成統(tǒng)一的法律理 念，依法治國本身的內(nèi)涵就可能會在自身原則的演繹變化中出現(xiàn)各種不可克服的悖論和矛 盾。所以，所謂法律的超前意識和法治先行原則是否真正地符合依法治國的本質(zhì)要求是應當 加以認真考慮的。3、憲法應具有適用性，也就是說，憲法規(guī)定應該成為判別各種法律規(guī)范、人們的法律行為是否合憲的依據(jù)。將憲法排除在司法適用程序之外無疑就是否定了依法治國 的邏輯大前提，“依據(jù)憲法”就會成為一種形式法治原則，而不可能造就實質(zhì)意義上的依法治 國原則。4

16、、憲法的最高法律效力應當排除對憲法原則的任意解釋和修改，憲法本身應該對現(xiàn)存的社會價值作出反映，而不應該在惡法亦法”的漩渦中難以自拔。憲法價值的選 擇應當立足于憲法所賴以生存的文化背景，憲法價值的共性應當體現(xiàn)在總體上促進人類社會 不斷進步和發(fā)展，而不是拘泥于采用各種具體相同內(nèi)涵的憲法原則和憲法運作模式。5、憲法的主權(quán)特征必須呈顯性狀態(tài)。脫離憲法存在的主權(quán)背景，無疑也是為憲法外有法提供了條件，這樣就會破壞一國法治統(tǒng)一原則，人為地將主權(quán)的對內(nèi)對外特征 分立考察，不利于樹立憲法的權(quán)威性，還會造成主權(quán)本身的邏輯矛盾。6、依憲治國從憲法大前提出發(fā)必須建立一整套可靠的推理演繹技術，也就是說，法治 原則應該依

17、靠獨立的法律技術予以操作。法律技術非獨立性和外部移植必然會削弱法學家在 法制建設中的地位和作用，同時也不利于專家責任制度的建立。7、依憲治國的直接目的就是要從憲法出發(fā)，謀求一國社會關系總量和結(jié)構(gòu)的平衡。憲法不可能依靠本位說來建立自身的邏輯體系，而必須成為社會關系的平衡器，如 果憲法不能造就一個社會關系的平衡系統(tǒng)，那么，一國的法律體系的穩(wěn)定性和清晰度就會變 得很差，法律就無法給人們的行為提供準確的指引。強調(diào)依憲治國在今天市場經(jīng)濟體制下看來無疑是至關重要的。因為在走向法治化社會的 過程中，最大的障礙不是來自人治的干擾，而是出于法治的泛化。因為法治的泛化不僅破壞 了憲政原則，而且也使人治有了更好的生

18、存方式和生存空間。當然，對法治泛化的質(zhì)疑并非 反對依法治國原則的立意和出發(fā)點，而是說我們在主張依法治國時各種方案、論據(jù)應該克服 自身的邏輯矛盾和現(xiàn)實運作中出現(xiàn)的弊端。托爾斯泰曾經(jīng)說過，認識真理的最大障礙不是謬 誤，而是那些似是而非的真理。依法治國原則亦然，脫離憲政來談依法治國，其發(fā)展前景是 不容樂觀的。就建設憲政的具體制度而言，以下問題值得加以研究：1、憲法解釋制度。應該說一部科學、嚴格、規(guī)范的憲法給解釋學留下的空間是很小的。因為如果允許憲法被解釋，就從邏輯上肯定了憲法規(guī)定的不確定性，這樣就很 容易演繹出依據(jù)憲法是不可能建立一個完整、統(tǒng)一的法律體系的邏輯結(jié)論的。于是，依法治 國原則等邏輯命題的

19、肯定性就會受到挑戰(zhàn)。但是，憲法解釋制度在實踐中發(fā)展得很快，其最 直接的動力來源于憲法的穩(wěn)定性和靈活性的辯證統(tǒng)一。從事實邏輯的角度來看，憲法如果不 允許解釋，就意味著社會不允許進步，這一點與憲政原則的本意是相悖的。因此，就憲法解 釋制度存在的必要性而言，就可以獲得相反方向的邏輯證據(jù)。維護憲法的確定性不允許解釋 和保證憲法的靈活性不得不解釋的矛盾就產(chǎn)生了嚴格的憲法解釋制度，即憲法應該在嚴格的 條件下進行解釋。這種制度既是憲法自身發(fā)展的需要，又是憲政實踐的要求。因為如果不建 立憲法解釋制度，依法治國原則無法在制度上克服自身的矛盾性，也就無法建立依法治國內(nèi) 在的邏輯體系。2、憲法實施制度。憲法實施是“

20、憲治”的動態(tài)過程，一國憲法若不能得到全方位的實施，憲法的功能就只能局限于有限的幾個方面。目前，就憲法實施制度在理論上 應解決的問題就是憲法規(guī)定能否在實際中實施，也就是說，是不是所有的憲法規(guī)定在實際中 都能得到同等程度的實現(xiàn)？國內(nèi)有許多憲法學者提出可以建立憲法實施的指標評價體系，據(jù) 此來評定憲法規(guī)定得到實施的可能性。這種觀點也必須解決一個邏輯上的難題一一是否所有 的憲法規(guī)定都可以指標化。從工程學的角度來看待憲法實施制度，除了要充分論證憲法實施 的可行性之外，必須建立一套完整的憲法實施規(guī)劃和計劃系統(tǒng)。許多人把憲法實施中的監(jiān)督 機制視為憲法實施制度中很重要的環(huán)節(jié)，但這種思路很難解決由此帶來的監(jiān)督機制的反饋和 監(jiān)督機制的科學性問題。盡管如此，憲法實施制度也是實行憲治”必須建立的法律制度。3、合憲評價制度。在憲法所確定的制度行為與現(xiàn)實中的事實行為之間，合憲評價制度是確定兩者之間邏輯對應關系的中介。沒有合憲評價制度，憲法規(guī)定就不可能對