民法與反壟斷法之間的關(guān)系

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)民法與反壟斷法之間的關(guān)系摘 要：契約自由乃市場經(jīng)濟之基石，當(dāng)事人雙方自由行使民事權(quán)利乃意思自治之應(yīng)有之意，但現(xiàn)代民法出于對契約正義的關(guān)注而開始加強對契約自由的限制，于是屬于經(jīng)濟法范疇的反壟斷法基于禁止合同權(quán)利濫用以及對契約自由的限制而生，而這種“干預(yù)”也成為銜接民法與反壟斷法的橋梁。本文正是探討反壟斷法對契約自由進行限制的基礎(chǔ)和表現(xiàn)，從權(quán)利限制的視角出發(fā)，以此審視民法與反壟斷法之間的關(guān)系。關(guān)鍵詞：契約自由 權(quán)利濫用 干預(yù) 限制中圖分類號：d920 文獻標識碼：a文章編號

2、：16727355（2012）01016002一、以禁止權(quán)利濫用為基礎(chǔ)的反壟斷法（一）市場經(jīng)濟從絕對自由主義到社會本位的歷史演變?nèi)魏螜?quán)利的實現(xiàn)，不僅關(guān)系到權(quán)利人的個人利益，而且涉及到義務(wù)人的利益、第三人的利益以及社會的利益。民法作為私法的基礎(chǔ)，承擔(dān)規(guī)范和調(diào)整競爭秩序的功用，但是隨著社會的發(fā)展以及交易的多樣化，傳統(tǒng)民法則顯得有些力不從心 1。自由資本主義時期，對個人主義與自由主義的絕對推崇，促長了權(quán)利絕對無限制法學(xué)理論的出現(xiàn)。早期壟斷資本主義階段，私權(quán)絕對弊端凸顯，其所滋生的負面效應(yīng)日益嚴重，古典自然法學(xué)理論光芒不再，強調(diào)社會利益為內(nèi)容的社會法學(xué)理論開始取而代之。2由個人本位轉(zhuǎn)向了社會本位的過渡

3、，客觀上體現(xiàn)為加強國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)，對絕對個人權(quán)利的限制。然而，由于民法強調(diào)的私權(quán)圣神，因此僅從民法的角度規(guī)制權(quán)利濫用似乎意義不大，于是強調(diào)禁止權(quán)利濫用為原則的反壟斷法應(yīng)運而生。民法與反壟斷法都是具有維護競爭秩序，著眼于社會的長遠發(fā)展功能，而在協(xié)調(diào)二者沖突時，應(yīng)從社會本位性出發(fā)，對合同權(quán)利的行使行為進行必要限制。3（二）反壟斷法基于禁止權(quán)利濫用而限制契約自由的理論基礎(chǔ)4任何民事權(quán)利的行使都不能絕對化，即使民法上的契約自由也不是完全不要限制。任何自由都以社會整體公共利益這個最高價值利益為邊界，契約自由也不外如是。5 契約自由為市場主體實現(xiàn)自身利益最大化提供了無以復(fù)加的工具，而市場主體往往在對

4、契約自由用至極致之時，卻對社會整體利益漠不關(guān)心。6現(xiàn)代民法顯然已經(jīng)關(guān)注到這一問題，通過自身的公序良俗、對合同自由的限制以及對格式條款的限制等等都是自我調(diào)試的表現(xiàn)，為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義，契約自由已經(jīng)受到越來越多的限制，對契約自由的限制的法律也孕育而生。7反壟斷法正是基于限制契約自由、維護社會整體利益的客觀需求運用而生，通過維護公平的市場競爭以實現(xiàn)社會整體利益最大化，其從整體利益的立場出發(fā)，在必要時對契約自由、權(quán)利濫用進行限制。這種限制是自由行使權(quán)利必需的和能夠容忍的，在契約自由范圍之內(nèi)，因此反壟斷法對權(quán)利的限制與民法發(fā)展并不沖突，因而具有合理性.二、反壟斷法對民法的切入點對權(quán)利濫用的“干預(yù)”

5、（一）反壟斷法的邏輯起點反壟斷法被認為是經(jīng)濟法的核心和龍頭，被稱為經(jīng)濟憲法和市場經(jīng)濟的基石，作為國家干預(yù)市場競爭行為的產(chǎn)物，具有公法性質(zhì)也兼具有私法特征。其私法特征表現(xiàn)為其以對權(quán)利的“干預(yù)”為起點，以屬于私法領(lǐng)域的合同自由為調(diào)整對象；8同時，反壟斷法對競爭關(guān)系的調(diào)整也可以被認為是在民商法（契約自由）作出的基礎(chǔ)性調(diào)整之后進行的第二次調(diào)整（以對契約自由加以必要限制、防止其被濫用為特點），是一種以社會公共利益為基石的更高層次的調(diào)整，禁止壟斷的規(guī)制也超越了市民法所保護的法益之外，而以作為公益的自由競爭秩序其保護的法益，并非私益，而為公益，。9（二）反壟斷法對權(quán)利濫用限制的目的自由社會的經(jīng)驗告訴我們，任

6、何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，無限制的經(jīng)濟自由會導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，因此為了社會福利，就必須對自由進行某些限制。反壟斷法反對非法壟斷、保護有效競爭，剔除對經(jīng)濟自由的不正當(dāng)限制，以實現(xiàn)實質(zhì)的自由、公平的競爭，其所進行的國家干預(yù)不是為了干預(yù)而干預(yù)，不是為了限制、扼殺經(jīng)濟自由而干預(yù)，亦不是推倒民商法確認的契約自由和營業(yè)自由；恰恰相反，其是基于社會整體利益的立場考慮，通過國家干預(yù)的形式，為了確保這種自由得到更好地貫徹而進行的必要調(diào)整。10三、民法“干預(yù)”與反壟斷法“干預(yù)”的區(qū)別（一）“干預(yù)”劃定民法與經(jīng)濟法的界限當(dāng)作為基礎(chǔ)關(guān)系的民法的運行出現(xiàn)障礙的時候，如果自身的機制能夠排除這種障礙，則無需外

7、力的介入，但是當(dāng)自身無法有效克服時，外在力量的干預(yù)則成為必要，這就是理性干預(yù)的依據(jù)。哈耶克把這種干預(yù)稱之為制度層面的干預(yù)，并認為為了保障體制的良好運行而進行的良性干預(yù)不能稱之為干預(yù)，只有試圖以一種與其本身運轉(zhuǎn)所依憑的一般原則不相一致的方式加以改變的時候，才能稱之為干預(yù)。所以在制度層面，干預(yù)并不有助于自生自發(fā)的秩序的建構(gòu)，而旨在實現(xiàn)特定的結(jié)果。 11對干預(yù)的劃分存在初次干預(yù)與再次干預(yù)之分。初次干預(yù)是私權(quán)對權(quán)利確認及有關(guān)權(quán)利行使的一般性制度安排。在這個過程之中，私法被創(chuàng)制，體現(xiàn)為民法對市場經(jīng)濟的規(guī)制；再次干預(yù)是由公權(quán)對經(jīng)初次干預(yù)創(chuàng)制出的私權(quán)及其行使過程和結(jié)果的再調(diào)整，是對私權(quán)進行保障與限制的一種制

8、度調(diào)整，其結(jié)果就是類似于反壟斷法的經(jīng)濟法規(guī)的產(chǎn)生。簡言之，屬于初次干預(yù)的民法形式干預(yù)，是公權(quán)對自然狀態(tài)中關(guān)系的安排；屬于再次干預(yù)的經(jīng)濟法干預(yù)則是公權(quán)在民法所確認和保護的私權(quán)基礎(chǔ)之上進行的，反壟斷法的干預(yù)就位列于二次干預(yù)之中。12較之屬于制度創(chuàng)造的初次干預(yù)而言，再次干預(yù)則是一種制度替代，在初始制度失效或運轉(zhuǎn)失靈的領(lǐng)域的再次調(diào)整，接替初始制度發(fā)揮作用。由于初次干預(yù)不可能畢其功于一役，其誕生的私權(quán)雖然維護了市場效率和秩序，但在某些方面也不可避免地催生了市場的低效率和無序性，于是這就為公權(quán)的再次介入提供了適宜的土壤，通過對私權(quán)進行限制和服務(wù)力求再次達到平衡。（二）民法干預(yù)與反壟斷法干預(yù)的區(qū)別民法與反壟

9、斷法都是公權(quán)干預(yù)的法律形式體，但是在目的、對象、功能、手段、層度及有效干預(yù)的前提等方面有著差異，這些差異均構(gòu)成了民法與經(jīng)濟法的區(qū)別。首先，兩者定位不同。以民法為載體的干預(yù)是公權(quán)對原初狀態(tài)的調(diào)節(jié)，而以經(jīng)濟法為載體的干預(yù)則是公權(quán)對對現(xiàn)存或者已有法律狀態(tài)的一種干預(yù)；再次，兩者的功能不同。民法是對權(quán)利加以確認，而反壟斷法則是對民法所確認的權(quán)利在特定情況下的一種矯正，是應(yīng)急性的法律；最后，兩者的立法技術(shù)也不盡相同。民法是一種自我演進的制度，而反壟斷法是一種人為設(shè)計的制度，這種有關(guān)制度演進和設(shè)計的先天性差異，在立法技術(shù)上表現(xiàn)為反壟斷法的干預(yù)更顯主觀性，兩者體現(xiàn)為權(quán)威政府與能力政府的區(qū)別。13四、反壟斷法基

10、于禁止權(quán)利濫用對契約自由的限制和限度（一）反壟斷法對民法的限制反壟斷法對民法的限制首先體現(xiàn)在對締約自由的限制，然而，反壟斷法并非在任何情形下對任何市場主體進行限制，只有在確有維護競爭及最大化消費者福利之必要時，才對交易權(quán)行使予以限制。15這種限制體現(xiàn)在對締約主體選擇自由和契約內(nèi)容自由監(jiān)督和管理上。主要體現(xiàn)為對易形成壟斷或限制競爭的合并行為規(guī)定的事先申報程序，只有得到批準合并才可執(zhí)行，否則則為違法行為。對于無礙于市場競爭的中小企業(yè)合并行為，法律并不干涉；而對于嚴重損害企業(yè)競爭條件、危害企業(yè)競爭環(huán)境的企業(yè)合并，反壟斷法則通過不予批準對其嚴加控制。因此，企業(yè)的合并行為，若不想遭到反壟斷法的禁止，就必

11、然要對交易對象進行選擇，從中隱含了反壟斷法對選擇締約主體自由的限制。在民法建構(gòu)的市場經(jīng)濟秩序中，交易當(dāng)事人可以協(xié)商決定契約內(nèi)容，自由選擇契約標的、價款、履行方式、時間和地點、違約責(zé)任等事項。16但是，處于弱勢或被動地位的市場主體由于自身的劣勢地位有時卻很難真實享受到交易內(nèi)容的自由，市場主體的聯(lián)合也容易使交易相對方在實質(zhì)意義上喪失決定合同內(nèi)容的自由，從而違背實質(zhì)的公平和正義。此時反壟斷法便會“干預(yù)”，對契約內(nèi)容的自由進行限制。（二）反壟斷法限制民事權(quán)利行使自由時的限度在現(xiàn)代社會中，對契約自由的絕對放任會使契約自由背離其內(nèi)核契約正義，甚至對契約正義造成侵害；反之，如若過度依賴反壟斷法干預(yù)之功能，對

12、契約自由的過分干預(yù)，則有可能限縮私法自治的空間，侵害私人權(quán)利，反而過猶不及。因此，反壟斷法在對契約自由進行限制時應(yīng)首先尊重私法自治和契約自由，并通過立法防止限制契約自由權(quán)利的濫用。準確來講，反壟斷法不僅授予反壟斷主管機關(guān)限制契約自由的權(quán)利，同時也對反壟斷主管機關(guān)限制契約自由的權(quán)力進行限制，使得反壟斷對契約自由的限制維持在一個確定并且適當(dāng)?shù)木S度之內(nèi)，這也正是反壟斷法的調(diào)整對象不僅包括反壟斷關(guān)系，而且包括反壟斷管理關(guān)系的原因。反壟斷法只有在出于維護社會整體利益最大化時，只有市場主體行使契約自由的權(quán)利損害了社會整體利益，而且沒有其他更好的解決路徑的情況下，才能對契約自由進行限制。畢竟反壟斷法對契約自

13、由的限制不是市場經(jīng)濟中普遍存在的法則，而是市場經(jīng)濟的例外情形；對契約自由的干預(yù)和限制不應(yīng)是市場經(jīng)濟普遍存在的現(xiàn)象，契約自由本身仍是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟所信奉的準則是，當(dāng)沒有必要限制自由時，就不進行限制。反壟斷法不是個體權(quán)利保護法，而是社會責(zé)任本位法，因此只有市場主體行使契約自由的行為限制或消除了競爭，才有對其進行限制的必要，也即反壟斷法限制契約自由并不代表其有權(quán)任意干預(yù)契約自由。19雖然反壟斷法限制市場主體的契約自由有其賴以存的充分的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實要求，但是這種限制還是要盡可能地尊重市場主體的經(jīng)營自主權(quán)；并且在大量的市場交易活動中，反壟斷法對禁止權(quán)利濫用尤其是對契約自由的限制也必須有章可循

14、，有法可依，真正做到合理使用權(quán)利與限制有機地結(jié)合。參考文獻：1 梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第16-19頁；2 梁慧星：從近代民法到現(xiàn)代民法，載于民商法論從，法律出版社1997年版；3 謝懷拭：外國民商法精要，法律出版社2007年版，43-46頁；4 錢玉林：禁止權(quán)利濫用原則的法理分析，載于現(xiàn)代法學(xué)2002年第1期；5 王雍：禁止權(quán)力濫用的價值分析，載于；6 孫建忠、曹如中：試論禁止權(quán)利濫用原則的本質(zhì)內(nèi)涵，載于南京市行政學(xué)院學(xué)報2004年第5期；7 趙萬一，吳曉鋒：契約自由與公序良俗，載于現(xiàn)代法學(xué)2003年第3期；8 云昌智：“干預(yù)論”的缺陷與經(jīng)濟法的定位，載于中外法學(xué)1999第三期；9 金澤良雄：經(jīng)濟法概論，滿達人譯，中國法制出版社2005年版；10 博登海默：法理學(xué)，鄧正來譯，中國政法大學(xué)2004年出版；11 哈耶克：自由秩序原理，鄧正來譯，山東人民出版社2004年版；12 芮守勝、楊三正：對“國家干預(yù)”的邏輯解析基于經(jīng)濟法的視角，載于甘肅政法學(xué)院學(xué)報2007年第四期；13 馬克思韋伯：支配社