過錯侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的關(guān)系課件

1、第四章過錯侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的關(guān)系第一節(jié) 導(dǎo)論大陸法系將民事責(zé)任分為侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任兩種，而英美法系趨向于將原狀恢復(fù)責(zé)任獨立于侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的第三種責(zé)任。就侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任始關(guān)系而言，傳統(tǒng)民法和普通法認為它們兩種性質(zhì)不同的法律責(zé)任，彼此獨立，各有自己適用的領(lǐng)域，各有自己的責(zé)任構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)形式，因此不允許責(zé)任的競合。然而，在當(dāng)代社會，基于受害人利益保護統(tǒng)思想，法律逐漸放棄了機械的責(zé)任不竟合的法律規(guī)則，認為在契約當(dāng)事人訂立契約的場合，也應(yīng)當(dāng)允許受害人提起侵權(quán)訴訟，要求侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，在現(xiàn)代法律責(zé)任領(lǐng)域，在侵權(quán)責(zé)任向契約領(lǐng)域滲透的同時，契約責(zé)任亦在積極向侵權(quán)領(lǐng)域滲透，并最終導(dǎo)

2、致了侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的逐漸融合和統(tǒng)一。一般認為，除了本書將要在下面所討論的兩種區(qū)別即義務(wù)的性質(zhì)不同和所保護的利i益范圍不同以外，侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的區(qū)別主要有：（一)致?lián)p事件雖然契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任均以致?lián)p事件作為必要條件，但是，契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任關(guān)于這種致?lián)p事件的要求和種類是不同的。契約責(zé)任是因為契約一方當(dāng)事人不愿履行契約而承擔(dān)的法律責(zé)任。包括了不履行契約、瑕疵履行和延遲履行。而侵權(quán)責(zé)任中的致?lián)p事件并非不履行契約的行為，而是行為人的過錯侵權(quán)行為或個人行為、物的行為以及他人的行為等。（二）責(zé)任能力傳統(tǒng)民法認為即便是未成年人，只要他在行為時真有識別能力和認識能力，即具有侵權(quán)責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)對自己行

3、為向遭受損害的人承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任，然而，20世紀60年代末，法國民法廢除了侵權(quán)責(zé)任能力理論，認為，無識別能的精神病人和嬰幼兒亦可承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任，只要他們的行為導(dǎo)致別人損害的發(fā)生，則應(yīng)對他人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。而根據(jù)現(xiàn)代法律，那些能夠締結(jié)契約的行為人必須是有行為能力的人，無行為能力始人不得締結(jié)有效的契約。（三）損害賠償?shù)姆秶诂F(xiàn)代各國法律中，無論是契約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，均以債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任為其主要責(zé)任形式。并且，其損害均要求具有確定性和直接性的特點，但是，這兩種責(zé)任在賠償?shù)姆秶矫娲嬖谥鴺O大的區(qū)別。根據(jù)法國民法典，契約責(zé)任的損害賠償范圍是訂立契約時所預(yù)見到的損害（如果契約當(dāng)事人不

4、履行契約是出于欺詐則不適用）；而侵權(quán)損害賠償中，債務(wù)人的損害賠償僅根據(jù)因果關(guān)系加以確定，不實行可預(yù)見的規(guī)則，這就使侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶笥谄跫s損害賠償范圍。在英美，法律在過失侵權(quán)損害賠償中也適用損害的可預(yù)見性（可預(yù)見性采用的是客觀分析法）規(guī)則。（四）責(zé)任免除或限制的條款的效力契約責(zé)任中，法律均允許當(dāng)事人通過契約條款對契約當(dāng)事人一方所承擔(dān)的責(zé)任加以限制或免除；侵權(quán)責(zé)任中，該種行為原則上是無效的。（五）舉證責(zé)任的規(guī)則傳統(tǒng)民法認為，在違約責(zé)任中，受害人一般無須就違約方是否有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；而在侵權(quán)責(zé)任中，受害人必須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明侵害主人有過失。然而，如果仔細研究，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的舉證責(zé)

5、任并無重要意義。首先，由于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任均實行客觀性的過錯責(zé)任，依照客觀性的標(biāo)準可以直接判斷是否有過錯，這樣，兩者的區(qū)別并不具有重大意義。其次，無論是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，都適用共同過失規(guī)則，無論原告的訴因是什么，被告均可以共同過失作為其承擔(dān)法律責(zé)任的抗辯。最后，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任中的舉證責(zé)任在法國法中得到極大的減緩。依據(jù)法國民法，如果契約當(dāng)事人承擔(dān)的是手段債務(wù)，則契約責(zé)任要求原告證明被告有過錯，在這種情況下，原告的身份與侵權(quán)責(zé)任中的身份相同。（六）訴訟時效在傳統(tǒng)民法中訴訟時效是兩者間的重要區(qū)別。首先，兩者的訴訟時效規(guī)定都不同，如在法國，違約責(zé)任的訴訟時效效 為30 年，侵侵權(quán)責(zé)任的時效期

6、間為10 年；而在我國，民法規(guī)定違約責(zé)任的時效期間為2 年而許多侵權(quán)責(zé)任的時效期間為1 年。其次，兩者的訴訟時效期間的起算點不同，通常而言，違約責(zé)任的訴訟時效期是從契約當(dāng)事人一方違反契約的時候開始起算，而侵權(quán)責(zé)任的訴訟時效以侵權(quán)損害發(fā)生時作為起算點。區(qū)分起算點的原因是契約法主要保護期待利益，侵權(quán)法僅僅保護當(dāng)事人現(xiàn)存利益。自侵權(quán)法對期待利 益提供保護以來，侵權(quán)法與契約法之間的區(qū)別已目益減少，但是，對于純經(jīng)擠損失而言，這兩責(zé)任的訴訟時效如何加以計算，司法和學(xué)者對此很關(guān)注，從判例中得出的結(jié)論是遭受純經(jīng)濟損失時，開始計算訴訟時效，在這種情況下去契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間部訴訟時效的起算實際上并沒有什么區(qū)別

7、。（七）損害的遠隔性無論是侵權(quán)責(zé)任還是契約責(zé)任，其責(zé)任的承擔(dān)均以損害符合非遠隔性要件為前提條件。所謂遠隔性規(guī)則是指被告對于其行為所導(dǎo)致的過于遠隔的損失和損害不承擔(dān)法撐責(zé)任，而僅對那些不太遠隔的損失和損害承擔(dān)法律責(zé)任。但是，侵權(quán)損害賠償中實行的此種規(guī)則要比違約損害賠償中的此種規(guī)則更寬松，因為其一，契約法主要關(guān)注純經(jīng)濟利益的保護，而這些利益同人身安全相比意義更小，不值得法律像對人 身安全利益提供的保護那樣予以保護；其二，因為契約當(dāng)事人可以預(yù)先調(diào)整他們之間的關(guān)系，那么，希望增加另一方當(dāng)事人潛在法律責(zé)任的一方當(dāng)事人可以在契約中對此作出規(guī)定。然而，由于侵權(quán)與契約責(zé)任的競合，英國判例對上述立場提出了挑戰(zhàn)。

8、在parson v. vittley Ingham & Co一案中， Lord Denning 提出了一種新的區(qū)別，以有形損害及其因此引起的經(jīng)濟損失和純經(jīng)濟損失的區(qū)分取代侵權(quán)和契約的區(qū)分。其原因在于前者的賠償要比后者部賠償范圍更大。Searman不同意Lord Denning 的建議，他試圖在所有類型的損失方面同化契約和侵權(quán)規(guī)題，認為，契約中的“極大可能性”的檢驗標(biāo)準和侵權(quán)中部“可預(yù)見性”的檢驗標(biāo)準之間的區(qū)別僅僅是語義上的區(qū)別，而非實質(zhì)上的區(qū)別。因此，在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的情影，除非契約作了特殊規(guī)定或者除非原告知悉被告不知悉的相關(guān)事實，否則，損害的遠隔性規(guī)則應(yīng)當(dāng)是相同的。（八）訴訟的地域管

9、轄契約責(zé)任的訴訟管轄地為被告住所地、物的交付地或履行服務(wù)所在地；侵權(quán)責(zé)任的訴訟管轄地為被告住所地或侵權(quán)損害發(fā)生地。第二節(jié)侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的區(qū)別：民事義務(wù)的性質(zhì)一、傳統(tǒng)民法關(guān)于侵權(quán)義務(wù)與契約義務(wù)的學(xué)說在契約的規(guī)定同法律的規(guī)定有沖突時， 契約的規(guī)定具有優(yōu)先于法律的規(guī)定而得以適用的效力，這就是傳統(tǒng)民法中的意思自治原則。意思自治不僅為契約的強制力找到了合理的根據(jù)，也為傳統(tǒng)民法解釋契約義務(wù)和侵權(quán)義務(wù)提供了根據(jù)。根據(jù)此種民法理論契約義務(wù)是由契約當(dāng)事人的意思產(chǎn)生的，是根據(jù)交易當(dāng)事人的明示意圖而創(chuàng)設(shè)的；而侵權(quán)義務(wù)則是由法律所普遍強加的義務(wù)，它不同于當(dāng)事人所作的允諾，也不同于當(dāng)事人所明確表示出的意思而獨立于它

10、們。關(guān)于契約與侵權(quán)的此種區(qū)別，Winfield做出了經(jīng)典的論述：“在今日，人們可以對契約與侵權(quán)作出區(qū)別，是因為，在侵權(quán)中，義務(wù)主要由法律加以規(guī)定，而在契約中，義務(wù)則是由當(dāng)事人自己加以確定。”二、契約法學(xué)家對傳統(tǒng)民事義務(wù)理論的批判Winfield的經(jīng)典理論提出以后雖然廣受歡迎并被學(xué)者廣泛援引，但是，其理論也存在著致命的弱點，這就是：它將契約的義務(wù)等同于契約當(dāng)事人自愿承擔(dān)的義務(wù)，限制了契約責(zé)任的適用范圍。Atiyah教授對有關(guān)經(jīng)典契約的結(jié)構(gòu)模式提出了尖銳的批評，他首先就這樣富有挑戰(zhàn)性的問題作出討論：說契約責(zé)任源于當(dāng)事人之間的協(xié)議、允諾或義務(wù)的自愿革捏在什么程度上講是真實的。他認為，經(jīng)典契約模式的力

11、量大部分源于它對有待執(zhí)行的契約的強調(diào)。首先， Atiyah教授認為，那些完全是有待執(zhí)行的契約是極其少見的，在實踐中更常見的是那些即刻執(zhí)行的契約和某些比經(jīng)典契約模式認為具有強制力更弱的契約。在現(xiàn)實生活中，此種有待履行的契約并不多，大量的契約是即時履行的契約，諸如搭乘公共汽車的行為，在超市購物的行為和在銀行借貸給行為。在這些行為中，幾乎不存在允諾的交換和協(xié)議的訂立，但交易的雙方當(dāng)事人仍然要承擔(dān)某些義務(wù)，而這些義務(wù)并非源于當(dāng)事人的明示意思表示，“只要人們在提供某種利益或發(fā)生了合理的信賴行為，則義務(wù)即可在道德上也可在法律上產(chǎn)生。這些義務(wù)根本不限于人們作出明示意思表示的情形，因為它們可以因為默示允諾而產(chǎn)

12、生?！逼浯?，Atiyah 教授認為，在現(xiàn)實生活中，大量的契約義務(wù)在人們從事某些活動之前并沒有約束力。在今天，有坪多這樣的情況發(fā)生，學(xué)者認為具有有待執(zhí)行的安排涉及雙方的允諾， 二當(dāng)事人則否認他們就此作出過允若。其典型表現(xiàn)是消費者所為的交易，人們訂購假期旅館，預(yù)訂機位，訂購物品，接受評估如此等等。這類消費者交易所使用的語言能否產(chǎn)生某種義務(wù)，傳絞觀念認為要取決于此種語言是否可以解釋成允諾。而經(jīng)常發(fā)生始是，我們無論是在法律上還是在道德上，我們須首先決定是否存在某種義務(wù)，之后才決定怎樣對所使用的術(shù)語進行解釋，“ 其結(jié)果就是，義務(wù)的存在或不存在，其決定獨立于允諾的存在，與允諾的存在無關(guān)?！弊詈螅?Atiy

13、ah 教授認為，傳統(tǒng)民法關(guān)于契約和侵權(quán)的區(qū)別過于嚴厲。說同意、意思、自愿行為同侵權(quán)責(zé)任無關(guān)是不真實的。從歷史上講，統(tǒng)治現(xiàn)代侵權(quán)法的過失侵權(quán)法幾乎全部是從契約類型的安排中產(chǎn)生出來的 即便在今天，幾乎所有的侵權(quán)責(zé)任是在履行自愿行為的過程中產(chǎn)生的。這種責(zé)任是行為人自愿履行行為過程中，法律強加給他的。三、侵權(quán)法學(xué)家對傳統(tǒng)民事義務(wù)理論的批判Markesinis，教授認為，侵權(quán)責(zé)任主要由法律規(guī)定的義務(wù)的違反和契約責(zé)任則主要因為當(dāng)事人違反他們自己確定的義務(wù)的區(qū)別，在契約責(zé)任僅僅源于允諾的交換時似乎還可以接受，而契約責(zé)任是因為原告將某種利益給予被告或因為信賴被告的行為而遭受損失的情況下 產(chǎn)生的，則此種區(qū)別難以

14、為人們所接受，而后一種情況在今日社會廣泛存在。但是，將契約義務(wù)排他性地建立在當(dāng)事人事先所為的允諾基礎(chǔ)上，遭到了某些有影響的現(xiàn)代契約法學(xué)家的置疑。同時，傳統(tǒng)民法關(guān)于契約立務(wù)與侵權(quán)義務(wù)的區(qū)別不僅遭到了契約法學(xué)家的反對，而且也遭到了某些侵權(quán)法學(xué)家的反對。如果此種傳統(tǒng)的區(qū)別得以嚴格貫徹的話，那么當(dāng)侵權(quán)責(zé)任并非違反法律規(guī)定的義而產(chǎn)生，而是由與原告和被告之間建立起的特殊關(guān)系而強加給被告的義務(wù)所引起的，侵權(quán)法學(xué)家在處理這種情況時將面臨困難。例如一個作出無償陳述但因為過失而是虛假的陳述的人可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者他自愿承擔(dān)提供建議的義務(wù)，或者他知道原告要信賴其陳述而行為。 信賴因素在這里起著關(guān)鍵的作用，并且由

15、于信賴回訴存在于契約和侵權(quán)這兩種情形中，因此，它使契約義務(wù)和侵權(quán)義務(wù)之間的分界線極其模糊?！瓣P(guān)于合意在契約義務(wù)產(chǎn)生中的作用和合意不存在于侵權(quán)義務(wù)中的問題.Markesinis認為，一方面，合意在契約中的決定作用正在日益減少，因為，契約的締結(jié)或撤銷是根據(jù)客現(xiàn)的標(biāo)準加以確定、而不考慮個人的具體因素，并且更進一步而言，即便是推定的當(dāng)事人的意圖也在許多領(lǐng)域如契約落空中喪失了其存在的根據(jù)。另一方面，合意在侵權(quán)中也可能發(fā)揮重要的作用，即便在侵權(quán)與契約無重疊的領(lǐng)域，亦是如此。例如，在從事體育運動中， 一個人在遵守體育規(guī)則的情況下受傷，將不能對此提起好訴訟。雖然人們對在遭受嚴重的身體傷害的情況下是否可以通過同

16、意免除侵害人的法律責(zé)任存在爭論，但是，在許多情況下人們會面對一系列兩可的案件，如緊急情況下的外科手術(shù)，在這里，人們要求采取這樣的規(guī)則。四、“主要義務(wù)”理論（一）主要義務(wù)理論的內(nèi)容.在此種主要義務(wù)的層面上講，契約法和侵權(quán)法之間存在三種區(qū)別：第一，在侵權(quán)中，主要義務(wù)的內(nèi)容是由法律確定的；而契約義務(wù)的內(nèi)容主要由當(dāng)事人加以確定。第二，在侵權(quán)中，主要義務(wù)是對人所普遍承擔(dān)的義務(wù)，而在契約中，主要義務(wù)是對特定的人所承擔(dān)的義務(wù)。第三、某些人僅可以承擔(dān)契約責(zé)任，而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任. . . .而某些人僅承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而不能承擔(dān)契約責(zé)任。（二）對主要義務(wù)理論的評價主要義務(wù)理論的提出，深刻地反應(yīng)了現(xiàn)代社會客觀條件的要求

17、，反映了立法和司法活動對該私法領(lǐng)域日益干預(yù)現(xiàn)象的存在，也反映了傳統(tǒng)民法中意思自治原則的衰敗。（三）主要義務(wù)理論的分析1.侵權(quán)義務(wù)與契約義務(wù)的混同。對于“主要義務(wù)”理論中的第一點區(qū)別，Clerk &Lindsell的論述反映了這樣的現(xiàn)實：在侵權(quán)義務(wù)產(chǎn)生的情形同契約義務(wù)產(chǎn)生的情形相互交叉的時候，侵權(quán)責(zé)任的當(dāng)事人之間雖然存在契約義務(wù)，但是，此種契約義務(wù)中的某些義務(wù)已經(jīng)由法律作了規(guī)定，因此，此種契約義務(wù)同時亦構(gòu)成侵權(quán)義務(wù);而某些義務(wù)雖然在契約中沒有規(guī)定，但是，基于特別的關(guān)系，法律認可了當(dāng)事人之間的此種義務(wù)的存在，如注意義務(wù)，它既存在于契約當(dāng)事人之間，也存在于沒有契約關(guān)系的當(dāng)事人之間。不管當(dāng)事人在訂立契

18、約時是否明確規(guī)定此種義務(wù)，法律在契約責(zé)任中暗含地規(guī)定了此種義務(wù)，在侵權(quán)責(zé)任中則確規(guī)定了此種義務(wù)。2.侵權(quán)義務(wù)與契約義務(wù)性質(zhì)的一致性。對于Clerk & Lindsell的第二個論點也必須加以仔細分析。首先，此種理論并沒有獲得現(xiàn)代司法的認可，現(xiàn)代司法并不認為侵權(quán)義務(wù)是對一般人 的義務(wù)而僅僅是對特定的原告所承擔(dān)的義務(wù)；其次，侵權(quán)義務(wù)的違反所導(dǎo)致的后果同契約義務(wù)的違反所導(dǎo)致的后果并無本質(zhì)的區(qū)別；最后，在現(xiàn)代社會，契約義務(wù)也逐漸在產(chǎn)生對世人的效力，契約義務(wù)不僅是對契約債權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)，具有相對性的特點，同時，此種義務(wù)也是對契約債權(quán)人以外的任何第三人承擔(dān)的義務(wù)，明知自己對契約債權(quán)人承擔(dān)契約義務(wù)而仍然與第

19、三人串通違反此種義務(wù)而損害第三人，不僅契約義務(wù)人要承擔(dān)契約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，而且第三人也要對契約績權(quán)人承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。3.關(guān)于侵權(quán)義務(wù)和契約義務(wù)的主體。對于Clerk & Lindsell的第三個論點也必須加以仔細分析。析。在現(xiàn)代社會，雖然契約法仍然要求承擔(dān)契約義務(wù)的主體是有行為能力的人 ，但是，法律并沒有嚴格貫徹這樣的原則，法律在許多例外的情況下允許無行為能力的人同他人締結(jié)契約。例如。4歲的小孩能夠購買冰淇淋，9歲歲的小孩能售出版書籍。在這些例外情況下，侵權(quán)義務(wù)和契約義務(wù)的主體都是未成年人，因此. 該第三個論點也無重要意義。五、結(jié)論契約義務(wù)和侵權(quán)義務(wù)的傳統(tǒng)區(qū)分及其在現(xiàn)代社會的延續(xù)，是19世紀

20、以來傳統(tǒng)契約觀點根深蒂固的結(jié)果，也是法學(xué)傳統(tǒng)力量牢不可破的產(chǎn)物，是社會過分關(guān)注契約傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)模式和固定思維的反應(yīng)。隨著現(xiàn)代法律得發(fā)展，此種傳統(tǒng)的理論已經(jīng)遭到嚴重的沖擊，建立統(tǒng)一的民事義務(wù)理論已經(jīng)是時代的需要。第三節(jié)侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的區(qū)別:所保護的利益范圍一、法律所保護的利益范圍近年來，學(xué)者主要從所保護的利益的角度來分析契約法的目的和侵權(quán)法的目的。在現(xiàn)代民法中， 人們在論及法律所保護的利益時，往往指三種利益即返還利益、信賴利益和期待利益。所謂返還利益，是指基于對被告允諾的信賴，原告相被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院迫使被告交出他從原告處接受的價值。所謂信賴利益，是指當(dāng)事人相信法律行為有

21、效成立，而因某種事實之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而造成的損失。所謂期待科益，是指法律行為有效成立，債權(quán)人就其獲得債務(wù)履行所存之利益。二、期待利益的保護是契約責(zé)任區(qū)別于侵權(quán)責(zé)任的重要標(biāo)志傳統(tǒng)民法理論認為，契約責(zé)任同侵權(quán)責(zé)任的重要區(qū)別在于，契約責(zé)任僅僅保護人們就他人所作允諾享有的期待利益，而侵權(quán)責(zé)任保護期待利益以外的利益。兩種利益的性質(zhì)不同，因此，兩者的法律責(zé)任也不同。傳統(tǒng)民法理論認為，侵權(quán)責(zé)任是指被告違反對他人所承擔(dān)的不為侵害的義務(wù)。侵權(quán)法加以保護的利益可以通過多種方式加以分類，基本上可以分為三類(1)人格利益; (2）對有形物所享有的利益，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)， (3) 各種形態(tài)的無形和i 益，

22、包括經(jīng)濟利益和相關(guān)利益法律是否應(yīng)對經(jīng)濟利益及相關(guān)利益提供保護，各自國法律的規(guī)定并不完全相同?？偟恼f來，關(guān)于經(jīng)濟利益，各國均通過經(jīng)濟侵權(quán)的方式加以保護，但對于純經(jīng)濟損失是否提供過失侵權(quán)保護，則各個國家的法律并不一致。除了法國法以外，兩大法系國家對于純經(jīng)濟損失（傳統(tǒng)民法上是期待利益）并不提供侵權(quán)法律保護，只在例外的情況下始提供保護。三、契約法對期待利益以外的其他利益所提供的保護（一）導(dǎo)論Fuller 在1936 - 1937 年度都耶魯法學(xué)雜志上發(fā)表了合同損害賠償中的信賴利益一文。在該文中， Fuller首先闡明了法律的目的同法律的利益之間的關(guān)系，認為人們可以通過法律所保護的利益來說明法律的目的。

23、為此，他將返還利益、信賴利益和期待利益的賠償作為契約法的目的。首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以適迫使被告交出他從原告處接受的價值。其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地出售合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費用、或者錯過了訂立其他合同的機會。再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予允諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里，我們的目標(biāo)是使原告處于假若被告覆行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這

24、種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益。Burrows先生認為，英美義務(wù)法的內(nèi)容包括契約法、侵權(quán)法和原狀恢復(fù)法三個部分，這三個部分的基本原則是不同的:保護由有約束力的允諾所產(chǎn)生的期待利益是契約法的最為重要的原則 ；而對非法損害予以賠償是侵權(quán)法最為重要的原則；而要求不當(dāng)?shù)美姆颠€則是原狀恢復(fù)法的最為重要的原則。因此，契月法保護的利益包括期待利益、現(xiàn)存利益和返還利益。（二）契約法對期待利益所提供的法律保護契約法對期待利益的保護有兩種方法，即強制具體履行和損害賠償。強制具體履行這種法律救濟是對期待利益提供保護始最為明顯的救濟，因為被告被命令實際履行他對原告所作的允諾。然而，因為違反交易允諾或蓋印允

25、諾而承擔(dān)損害賠償金的正常方法的確也對原告的期待利益提供了法律保護。（三）契約法對現(xiàn)存利 益所提供的法律保護Burrows先生指出，法律對那些因為違反有約束力的允諾而引起的現(xiàn)存利益提供保護是給予損害賠償金，但是損害賠償金可以同樣看作是對期待利益的保護，所以不能令人滿意。其他的保護方法：首先，Bain v. Fothergill案件中的保護規(guī)則。此種規(guī)則認為，土地的買主或承租人在賣主或出租人因為土地所有權(quán)欠缺而不能轉(zhuǎn)移或遲延轉(zhuǎn)移土地時，不能要求保護其期待利益的損害賠償，但是，他有權(quán)要求保護或至少是部分保護他的現(xiàn)存利益的損害賠償；也就是，他有權(quán)要求他方返還原支付的保證金以及因為調(diào)整產(chǎn)權(quán)而支出的費用。

26、第二類保護規(guī)則。是那些不確定性阻礙了原告提起保護其期待利益的損害賠償?shù)陌咐谋Ｗo規(guī)則，即便期待利益的保護會產(chǎn)生不同的結(jié)果;也就是，原告無法確切地證明如果允諾得以履行他將所處的地位。例如，在Anglia Television Ltd v. Reed案件中原告電視公司為了上演一部電視而劇而與美國演雖Reed訂立演出契約，由Reed 演出該劇中的其他部分。為了上演，公司支出了包括導(dǎo)演、設(shè)計、舞臺經(jīng)理和群眾演員等的報酬在內(nèi)得費用共計2750 元。契約訂立后不久， Reed 發(fā)現(xiàn)自己無法來英國，因此他解除了契約。為此， Anglia 對Reed 提起違約訴訟，他沒有要求他原本可以賺取的預(yù)期利潤，因為這些

27、利潤無法確定。他僅要求被告賠償所支付的2750 元的費用。 法院認可了其請求。這個案件說明，原告在確定性阻止了其期待利益的賠償時，原告可以取得其現(xiàn)存利益的損害賠償。第三類保護規(guī)則。保護原告現(xiàn)存利益的案件是那些原告既可要求期待利益的賠償也可以要求現(xiàn)存利益的損害賠償?shù)陌讣?。Lord Denning認為，即便在原告的期待利益可以獲法律保護的時候，原告也可以選擇保護其現(xiàn)存利益。（四）契約法對返還利益所提供的法律保護有兩種重要的情形存在，在這些情形中，法律保護因為不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的返還利益，這就是，因為違反有效允諾而產(chǎn)生的返還莉益和所謂的“侵權(quán)的棄權(quán)”：一方面，有一系列案例表明原告有權(quán)因為違反有約束力的允

28、諾而要求保護其返還利益。另一方面，原告可以放棄侵權(quán)訴訟而要求返還利益的保護。這主要發(fā)生在作為侵權(quán)受害人的原告并沒有要求保護因為非法損害而導(dǎo)致的現(xiàn)存利益的損害賠償?shù)姆删葷?，而是要求保護因為不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生結(jié)返還利益的法律救濟。，其原因有二其，返還來益的保護比現(xiàn)存利益的保護將給予原告更多的保護；其二，現(xiàn)存利益的保護受阻，而不得不主張返還利益的保護。（五）結(jié)論可見，契約法不僅對他人期期待利益進行保護，而且同時還對他人的信賴利益和返還利益提供法律保護。四、侵權(quán)法對期待利益的保護在傳統(tǒng)法律中，就純經(jīng)濟損失即期待利益提起的訴訟，法律僅允許人們提起契約訴訟，而不允許提起侵權(quán)訴訟。之所以不允許就純經(jīng)濟損失提起

29、侵權(quán)訴訟，傳統(tǒng)法律所持的理由或者是因為作為一個公共政策問題，人們對此純經(jīng)濟損失不承擔(dān)義務(wù)，或者是因為它們是有形損害的太過遙遠的結(jié)果。然而，20世紀60 年代，法律逐漸放松了此種嚴厲的態(tài)度，允許人們就信賴他人的錯誤陳述所遭受的純經(jīng)濟損失提起侵權(quán)訴訟。侵權(quán)法不僅對傳統(tǒng)契約法保護的中心領(lǐng)域即期待利益予以法律保護，而且還對純經(jīng)濟損失提供侵權(quán)保護。并且隨著各國學(xué)者共同研究的加強，純經(jīng)濟損失問題作為一種各國關(guān)注的中心問題已經(jīng)引起了各國司法的關(guān)注，在此種情況下，司法對純經(jīng)濟損失的侵權(quán)保護范圍的不斷拓展將是必然的。第四節(jié)侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任各自適用的領(lǐng)域一、侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)佳適用范圍的分解同侵權(quán)責(zé)任相比，違約責(zé)

30、任的適用范圍要小得多，因為違約責(zé)任代表了法律責(zé)任的例外，它僅僅在一小部分人之間始發(fā)揮作用，因而，不象侵權(quán)責(zé)任那樣能夠在所有的人之間產(chǎn)生效力?？梢赃@樣講，凡不屬于違約責(zé)任調(diào)整的范圍均應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任調(diào)整的范圍。因此，為明確侵權(quán)責(zé)任的范圍，人們首先要明確違約責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的適用范圍的問題實際上就是違約責(zé)任的成立條件的問題。根據(jù)學(xué)者們的意見， 我們可以認為：第一，因契約未成立和契約無效而產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任而非契約責(zé)任； 第二，契約當(dāng)事人對與自己無契約關(guān)系的第三人所承擔(dān)的法律責(zé)任是侵權(quán) 責(zé)任；第三，人對契約當(dāng)事人所承擔(dān)的法律責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。二、先契約義務(wù)與締約上過失責(zé)任的性質(zhì)（一）導(dǎo)論從

31、理論上講，當(dāng)事人一方向談判對手提出的邀請實際上是一種簡單的談判要約，受到邀請的一方基于利益的考慮同意與要約邀請人進行磋商和談判。關(guān)于談判，有三種法律規(guī)責(zé)對此作了限制：其一，當(dāng)事人之間的談判是可以隨時中斷的，一方不得強迫另一方與自己繼續(xù)談判以達成協(xié)議，如果一方在談判時中止所進行的談判，則任何一方都不受契約的約束，因為此時契約還未成立;其二，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實行為，不得故意隱藏與契約訂立有關(guān)的重要事實，因為，這樣嚴重影響當(dāng)事人的判斷;其三，談判者不得惡意對待談判，不得惡意中斷談判，否則即應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。（二）談判過程中所產(chǎn)生的義務(wù)當(dāng)事人之間的談判，使他們之間產(chǎn)生了一定的義務(wù)。此種義務(wù)不僅同可能訂立的契

32、約的履行有關(guān)，而且也同談判者本人的行為有關(guān)：避免使用一切不誠實的手段，通知他方有關(guān)契約訂立中的一切吳具體情況。違反此種義務(wù)即構(gòu)成締約上的過失，并導(dǎo)致人們所說的先契約責(zé)任。談判過程中存在的義務(wù)除了通知義務(wù)和不使果不誠實的手段的義務(wù)以外，還包括協(xié)助義務(wù)、照顧義務(wù)和保護義務(wù)等。本書認為，契約成立所要求的意思表示一致實際上就要求訂約人在訂立契約過程中必須承擔(dān)這一義務(wù)，不得使用欺詐 、脅迫以及共謀等手段，以使另一方違反自己的內(nèi)在意思而與之訂立契約，否則，契約即存在瑕疵，會產(chǎn)生契約無效或可撤銷的效力。（三）締約上過失責(zé)任性質(zhì)的三種學(xué)說1 過錯侵權(quán)責(zé)任理論。在法國，民法學(xué)家均認為，由談判而產(chǎn)生的先契約義務(wù)是

33、一種法定的義務(wù)，而非契約性義務(wù)，因此，違反此種法定義務(wù)而導(dǎo)致他人損害發(fā)生時，應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。2.契約責(zé)任理論。在德國，耶林認為，違反先契約義務(wù)所承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用契約性責(zé)任。我國學(xué)者王澤鑒先生也認為，如果當(dāng)事人在締結(jié)契約時違反這些義務(wù)并導(dǎo)致對方當(dāng)事人損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)契約責(zé)任。3.獨立責(zé)任理論。此種理論為我國民法學(xué)家所主張，他們認為，締約上的過失責(zé)任既不是過錯侵權(quán)責(zé)任，也不是契約責(zé)任，而是一種獨立的法律責(zé)任。（四）締約上過失責(zé)任的侵權(quán)性：本書的觀點1.先契約義務(wù)的性質(zhì)。本書認為，附隨義務(wù)本質(zhì)上是一種法定義務(wù)而非契約義務(wù)，它們的產(chǎn)生和存在同締約當(dāng)事人的意志無關(guān)，盡管此種義務(wù)同我國學(xué)者所論及的

34、契約責(zé)任中的附隨義務(wù)的內(nèi)容完全一致，但根據(jù)違反法律規(guī)定的義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的原則，締約上的過失責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任而非契約責(zé)任。2.締約過失責(zé)任同侵權(quán)法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。我國民法通則關(guān)于過錯侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)在結(jié)構(gòu)同德國民法和我國臺灣民法的過錯侵權(quán)結(jié)構(gòu)完全不同，而同法國民法的侵權(quán)結(jié)構(gòu)相似，是一種一般性的過錯侵權(quán)責(zé)任結(jié)構(gòu)，任何損害，只要是行為人的過錯所造成的，行為人都應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。締約當(dāng)事人在締約過程中違反法律規(guī)定的先契約義務(wù)并因此而損害對方的利益，其行為是一種過錯侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)法對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，我國民法有關(guān)過錯侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)在結(jié)構(gòu)完全可以為締約上的過失責(zé)任提供法律上的根據(jù)

35、，沒有理由不適用該種法律。3. 締約上過失責(zé)任會的侵權(quán)性同其所保護的利益的性質(zhì)。現(xiàn)代民法關(guān)于契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任保護的利益的性質(zhì)已出現(xiàn)了逐漸融合的趨勢，契約法既保護期待利益，也保護既存利益和返還利益，侵權(quán)法同樣既保護既存利益，也保護期待利 益和返還利益，因此，兩者保護的利益范圍極其一致、再以保護利益的性質(zhì)不同作為否定締約上過失責(zé)任的侵權(quán)性是不合時宜的。4.契約責(zé)任的構(gòu)成要件。通常認為，專契約責(zé)任必須以合法、有效的現(xiàn)實契約存在為前提。如果契約未成立或雖然成立但因為某種原因而無效，則對契約不成立或無效有過錯的人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)侵權(quán)責(zé)任。本書認為締約上的過失責(zé)任除了因惡意中斷談判所產(chǎn)生的法律責(zé)任以外，還

36、包括因契約無效、契約不成立或可撤銷而產(chǎn)生的法律責(zé)任，但無論是哪種原因產(chǎn)生的法律責(zé)任，它們均非契約性的法律責(zé)任而只能是過錯侵權(quán)責(zé)任。三、契約的相對性規(guī)則與過錯侵權(quán)責(zé)任（一）契約相對性理論對侵權(quán)責(zé)任的影響契約責(zé)任是一種相對性質(zhì)的法律責(zé)任，僅僅對契約的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，它既不能為第三人設(shè)定權(quán)利，更不能為第三人設(shè)定義務(wù)和責(zé)任。因此，契約當(dāng)事人之間就契約的違反行為所承擔(dān)的法律責(zé)任是一種契約責(zé)任，契約當(dāng)事人對契約以外的第三人所承擔(dān)的法律責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，第三人對契約當(dāng)事人所承擔(dān)的法律責(zé)任也是一種侵權(quán)責(zé)任。由于傳統(tǒng)的過錯侵權(quán)責(zé)任對契約以外的第三人利益的保護不周，現(xiàn)代兩大法系遞過“竭盡契約”的法技本手段

37、的適用，使契約的效力得以積極地擴張，出現(xiàn)了契約對第三人予以保護的法律原則，這就是契約效力對侵權(quán)領(lǐng)域的滲透。在大陸法系國家和英美法系國家，伴隨著侵權(quán)責(zé)任適用領(lǐng)域的極力擴張，契約責(zé)任的適用領(lǐng)域也同時在向傳統(tǒng)的侵權(quán)領(lǐng)域拓展。（二）契約相對性與侵權(quán)責(zé)任在19 世紀，人們似乎認為，如果A 對B 承擔(dān)了契約性義務(wù)，而A不履行或不適當(dāng)履行此種義務(wù)的行為導(dǎo)致了C 的損害，那么C 除非能夠證明A 對他自己也承擔(dān)了對BE所承擔(dān)的同樣的義務(wù)，否則， C 不能對A 提起訴訟。“契約相對性的荒謬”最后被英國上議院在著名的Donoghue v. Stevenson一案中廢除。Donoghue一案規(guī)則的確立具有重大意義，因

38、為，它打破了傳統(tǒng)意義上的契約相對性理論，認為契約并無阻止契約當(dāng)事人對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的效力。（二）契約的絕對性效力第三人對契約當(dāng)事人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任在現(xiàn)代社會，基于契約神圣不可侵犯的原則的要求，兩大法系國家均通過判例確立了干預(yù)他人契約的侵權(quán)訴訟制度，并將它作為廣義的經(jīng)濟侵權(quán)的一種重要形式，因此，契約不僅具有相對性效力，而且也具有絕對性效力?，F(xiàn)代法律之所以確立契約的絕對性效力，是因為，現(xiàn)代法律認為，契約當(dāng)事人一致同意的契約性債權(quán)，對于第三人而言是一種價值，應(yīng)當(dāng)獲得保護。如果第三人故意對契約債務(wù)人的義務(wù)履行行為設(shè)置障礙從而損害債權(quán)人的利益，他應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第五節(jié)侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的競合

39、一、導(dǎo)論如果行為人的違約行為同時構(gòu)成侵權(quán)行為的要件，則發(fā)生所謂的侵權(quán)責(zé)任和契約的責(zé)任的競合。侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的競合實際涉及這樣的問題：在當(dāng)事人訂有契約的場合，是否允許他們之間承擔(dān)侵權(quán)責(zé)？如果允許在契約當(dāng)事人之間產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，則 為允許責(zé)任競合的法律規(guī)則，否則，即為不允許責(zé)任競合的規(guī)則。責(zé)任競合的問題本質(zhì)上是侵權(quán)責(zé)任的效主拓展的問題，也就是，法律是否應(yīng)當(dāng)允許侵權(quán)責(zé)任對契約責(zé)任領(lǐng)域侵入的問題，這實際上是一個公共政策的問題，涉及到法律對侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的態(tài)度問題和受害人的利益保護問題?，F(xiàn)代法律意識到完全將契約當(dāng)事人的法律保護建立在契約的基礎(chǔ)上，對該種當(dāng)事人的利益的維護極其不利，尤其是當(dāng)事人在締結(jié)

40、契約時如果基于不平等的關(guān)系而對某一方的責(zé)任作出限制或排除時，更是如此。為此，現(xiàn)代法律在加強契約法對契約當(dāng)事人保護的同時，也允許當(dāng)事人借助侵權(quán)法對自己利益提供保護。二、侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的競合允許責(zé)任競合的英美法原則（一）早期判例法的規(guī)則在歷史上，最早出現(xiàn)的具有模棱兩可性質(zhì)的案倒是那些在從事公眾服務(wù)或公眾交易活動中具有過失的案例，諸如輪渡人員過多裝載貨物而淹死原告馬匹的案例，早期的案例似乎是純侵權(quán)性質(zhì)的。隨著時代的發(fā)展，被告的承諾逐漸取得重要部地位，逐漸被看作是此類訴訟的真正基礎(chǔ)。隨著對價理論的提出，契約義務(wù)的抬頭，此類侵權(quán)責(zé)任逐漸演變?yōu)槠跫s責(zé)任。然而，侵權(quán)責(zé)任并沒有被契約責(zé)任所取代，它在已經(jīng)存

41、在的領(lǐng)域仍然發(fā)揮著作用。在19 世紀70 年代之前，過錯侵權(quán)責(zé)任是完全可以在契約領(lǐng)域加以適用的，侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的競合是法律所實行的原則。(二)“不履行義務(wù)的行為”與“;濫履行義務(wù)的行為“司法將一切違法行為均看作過錯侵權(quán)責(zé)任迫使英國法院試圖對侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任之間的界限作出說明。此種界線就是將違法行為分為“不履行義務(wù)的行為”和“濫履行義務(wù)的行為”。所謂不履行義務(wù)的行為是指行為人在締結(jié)契約以后根本就沒有履行其允諾，在此種情況下，它應(yīng)構(gòu)成違約行為;那濫履行義務(wù)的行為則是指行為人不適當(dāng)?shù)芈男辛俗约旱脑手Z，在此種情況下，它應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)行為。然而，也存在著不履行義務(wù)的行為等同于侵權(quán)的幾種例外情形。第一

42、種例外是那些不得對來者提供服務(wù)的情形。在現(xiàn)代法律中，為他人提供服務(wù)的此種義務(wù)僅僅由公共官員、普通承運人、旅館營業(yè)者、倉儲保管人以及公用事業(yè)等承擔(dān)。這些人如果不履行他們契約所承擔(dān)的義務(wù)即要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，他們甚至要就其拒絕訂立契約的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二種例外是如果契約所產(chǎn)生的關(guān)系是法律認為當(dāng)事人之間應(yīng)承擔(dān)積極義務(wù)的關(guān)系的話。其典型案例是保管契約，在此種情形，被告占有原告財產(chǎn)的事實本身即足以使他對原告承擔(dān)此種義務(wù)。如果保管人沒有采取通常的預(yù)防措施以防止火災(zāi)對其保管的貨物得毀壞，那他應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)。（三）現(xiàn)代英美法關(guān)于法律責(zé)任競合的原則在現(xiàn)代英美法中，法律認可侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的獨立存在，法律同樣也踐行

43、侵權(quán)責(zé)任和契約責(zé)任的競合原則，在受害人的請求符告過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件和契約責(zé)任的構(gòu)成要件時，原告完全可以根據(jù)自己的實際情況而在這兩種法律責(zé)任之間作出選擇。三、侵權(quán)責(zé)任何契約責(zé)任的競吉不允許競合的法國法原則（一）問題的提出在現(xiàn)代法國，契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是法律所規(guī)定的兩種法律責(zé)任，兩者分別有各自獨立的適用范圍。原則上講，凡不屬契約責(zé)任適用的范圍均屬于侵權(quán)責(zé)任適用的范圍。在實際生活中， 人們常常會提出這樣的問題即侵權(quán)責(zé)任是否能和契約責(zé)任相互交叉，.在同一種過錯既符合契約責(zé)任的構(gòu)成要件也符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時，原告是否有選擇權(quán)?（二）法國學(xué)者關(guān)于契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的不競合規(guī)則在法國，契約責(zé)任在性質(zhì)

44、上不同于侵權(quán)責(zé)任的觀點處于主導(dǎo)地位，。此種學(xué)說認為，當(dāng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生交叉和競合時，法院應(yīng)當(dāng)禁止契約一方當(dāng)事人選擇侵權(quán)訴訟，而準允其提起契約訴訟來防止契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，即便侵權(quán)責(zé)任的條件完全具備，這就是契由責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的非競合規(guī)則。在現(xiàn)代法國，有關(guān)法律責(zé)任競告的問題是法國學(xué)者之間爭議最大的問題。反對競合的人認為，如果允許像契約責(zé)任這樣的特殊制度與具有一般性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任制度競合，則契約責(zé)任必然會減損侵權(quán)責(zé)任的法律效力。而贊成競合的人認為，從哲學(xué)上講，法律制度具有一定的等級，侵權(quán)責(zé)任要高于契約責(zé)任，正如法律和公共秩序要高于契約一祥；從技術(shù)始角度上講，契約訴訟與侵權(quán)訴訟的競合是一種正

45、常的訴訟秩序制度，個人有權(quán)適用法律規(guī)定的一切手段來維護自己的理益，這是符合正義要求的。（三）法國司法關(guān)于不競合規(guī)則的原則及其例外1.原則大量的法國判例認為，如果有關(guān)的過錯是行為人在不履行契約義務(wù)的時候?qū)嵤┑?，那么，法律原則上不應(yīng)允許法國民法第1382 條在此種契約中的適用，因為，任何人如果因為他人不履行契約或義務(wù)而遭受損害，他都不能選擇侵權(quán)訴訟和侵權(quán)責(zé)任。2.例外首先，法國有的判例似乎在作出此種判決時是純粹出于經(jīng)驗主義的考慮，因為，當(dāng)契約債務(wù)人不履行契約義務(wù)而造成侵權(quán)人巨大損失時，債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)必須受到法國民法典第1150 規(guī)定的可預(yù)見性規(guī)則的限制，為了規(guī)避該條規(guī)定，法國有些判例允許績

46、權(quán)人要求債務(wù)人對自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其次，有的法院在采取兩種責(zé)任競合時所采取的分析方法是，債務(wù)人所違反的義務(wù)實際上并不是契約所規(guī)定的義務(wù)，因此，此種義務(wù)的違反并不構(gòu)成違約責(zé)任，而應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，而更多的判判例更愿意對不競合的規(guī)則設(shè)立各種例外，因為它們認為，侵權(quán)過錯實際上是違反原契約沒有規(guī)定的義務(wù)。再次，法國有的判例認為，當(dāng)契約責(zé)任因為契約中的不承擔(dān)責(zé)任的條款而不能主張時，債權(quán)人仍然有權(quán)根據(jù)法國民法典第1382 條要求債務(wù)人承擔(dān) 損害賠償責(zé)任。最后，如果契約中的過錯行為構(gòu)成一種刑事犯罪行為，則 法國最高法院認為此種過錯導(dǎo)致的法律責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。3.結(jié)論正是由于這些例外的廣泛認可和大量適用。人們 認

47、為，在法國、侵權(quán)責(zé)任支配著契約責(zé)任，并向契約責(zé)任領(lǐng)域滲透，侵權(quán)責(zé)任有時能夠使契約責(zé)任得以加強。四、侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的競合我國法律關(guān)于責(zé)任競合的理論(一)學(xué)者關(guān)于侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任競合的學(xué)說1.肯定說。此種學(xué)說為崔建遠教授所主張，崔教授在其專著合同責(zé)任研究中對侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的競合作了系統(tǒng)的研究， 認為，兩種責(zé)任的競合現(xiàn)象在法律上是事實存在的，如果禁止競合，則會犧牲受害人的合法權(quán)益、并因此而違背立法宗旨，承認法律責(zé)任的競合不會破壞法律體系的和諧。2.否定說。此種學(xué)說為佟柔教授和王利明教授所主張。佟柔教授在其教科書中認為，“我國司法實踐是嚴格限制了當(dāng)事人在并存情況下對請求權(quán)的選擇?！蓖趵鹘淌?/p>

48、認為，因不法行為造成受害人人身傷亡或精神損害的，當(dāng)事人之間即便存在合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。（二）契約責(zé)任與人身損害賠償和精神損害害賠償1.違約則任不包括精神損害賠償?shù)脑瓌t在違約損害賠償中不包括精神損害賠償在內(nèi)的規(guī)則源于英國上議院在1909年所作的Addis，v. Gramophone Co .Ltd一案判決。該案認為. 一方因他方違約而遭受精神痛苦時，不能在違約訴訟中要求法院判處精神損害賠償。法院采取不賠償違約性精神損害的規(guī)則，其真正的原因在于擔(dān)心此種規(guī)則的確立使違約一方當(dāng)事人的責(zé)任漫無限制，從而使商事經(jīng)濟的發(fā)展受到阻滯， 因為“如果允許人們就違約提起精神損害賠償，此種損害賠償將會使契約

49、訂立成本增加，而人們從中根本不會取得重大的利益。“2.違約責(zé)任不包括精神損害賠償原則的例外大致有兩種例外，其一，如果當(dāng)事人訂立契約的目的是為了他們心靈和情感的歡愉、放松和和平，則一方違反此種契約而給對方造成精神上的痛苦時，應(yīng)對他方承擔(dān)違約精神損害賠償；其二，精神痛苦系出于違約的有形后果所引起。3 .違約精神損害賠償在我國違約責(zé)任中的確立。在我國，法律也應(yīng)堅持違約不會導(dǎo)致精神損害的傳統(tǒng)民法理念，原告不能在任何違約行為發(fā)生的時候均就其精神損害要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，對此原則必須附加一定的例外，這主要有四種情形：第一，違反婚約而致他人精神有痛苦的，婚約的違反方應(yīng)當(dāng)對他人的精神損害承擔(dān)賠償責(zé)怪。第

50、二，夫妻一方因過錯而導(dǎo)致婚姻破裂并給他方造成精神痛苦的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三，如果契約的目的是為了精神上的愉悅和滿足，一方違反契約而使此種目的落空，則違約方應(yīng)對他方因此而遭受的精神損害承擔(dān)法律責(zé)任。第四，因加害給付而導(dǎo)致的人身傷害和精神痛苦，加害人必須承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。（三）契約責(zé)任的限制或免除與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)本書認為，為保護債權(quán)人的利益并且為了尊重契約當(dāng)事人之間的責(zé)任免除意愿，法律賠償責(zé)任可以以契約責(zé)任的免除或限制條款作為限制侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)人所承擔(dān)的手段，即在違約責(zé)任限制或免除條款所規(guī)定的損害賠償范圍內(nèi)允許侵害人對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，對因他人違約而遭受損害的第蘭人而言，此種違約責(zé)

51、任條款對第三人同樣有效。（四）積極行為的義務(wù)與法律責(zé)任的競合現(xiàn)代民法理論認為，積極行為的義務(wù)，尤其是避免對他人人身或有形財產(chǎn)造成有形損害的義務(wù)，通常是基于某些因素尤其是兩方當(dāng)事人之間的關(guān)系而由法律強加的義務(wù)， 因此，即便當(dāng)事人之間訂立了契約或從事某種商事交易，在契約當(dāng)事人之間的契約規(guī)定了積極行為的義務(wù)時，契約當(dāng)事人之間亦同時承擔(dān) 法定的積極行為的義務(wù)。（五）專業(yè)人員對其委托人所承擔(dān)的競合責(zé)任專業(yè)人員與其委托人之間往往訂有契約，因此，在專業(yè)人員履行此種契約過程中如果有過失行為發(fā)生，專業(yè)人雖應(yīng)對其委托人承擔(dān)違約責(zé)任。然而，專業(yè)人員與其委托人之間是否還存在侵權(quán)責(zé)任的問題，20世紀80年代以來已認可了

52、這樣的原則即專業(yè)人員對其委托人承擔(dān)侵權(quán)義務(wù)和契約義務(wù)，他們因為過錯而損害其委托人的利益時，其所承擔(dān)的法律責(zé)任可以是契約責(zé)任，也可以是侵權(quán)責(zé)任，構(gòu)成法律責(zé)任的競合。第六節(jié)契約責(zé)任對侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的滲透契約對第三人的保護力一、德國法上的附保護第三人效力的契約(一)附保護第三人效力的契約之概念所謂“附保護第三人效力的契約”是指特定契約一經(jīng)成立，不但在要約當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任關(guān)系，同時債務(wù)人對那些與債權(quán)人有密切關(guān)系的第三人也負有注意義務(wù)，債務(wù)人違反此種注意義務(wù)而使這些第三人遭受損失時，必須對作為原告的第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)德國民法，附保護第三人效力的契約構(gòu)成要件有三：其一，第三人必須與契

53、約債務(wù)人的履行行為密切相關(guān)，并且因債務(wù)人的不適當(dāng)履行需使第三人遭受到與債權(quán)人同樣的危險。此種要件被稱之為履行行為的近緣性；其二，根據(jù)人們認為更好的現(xiàn)點看來，契約債權(quán)人必須對保護第三人有某些利害關(guān)系；其三，上述兩個要件必須在契約訂立或契約談判開始對為作為被告的債務(wù)人所知道。（二）附保護第三人效力的契約與第三人的純經(jīng)濟損失在德國，附保護第三人效力的契約與第三人的純經(jīng)濟損失的保護的第一個案例是個遺囑案，在該案中，由于律師的過失， 一個遺囑繼承人最后沒有取得大筆遺囑金錢財產(chǎn)。在此案中，作為債權(quán)人的立遺囑人與作為受益人的第三人之間的關(guān)系是密切的，并且也是為作為被告的債務(wù)人所知道的，但是，在該案中，律師的

54、行為不是不適當(dāng)?shù)芈男辛x務(wù)而是根本就沒有履行義務(wù)，因為律師在委托人死亡之前根本就在有起草遺囑。然而，德國聯(lián)邦法院仍然允許其利益受到損失的受害人對律師提起訴訟。（三）附保護第三人效力契約范圍的拓展在德國，法律發(fā)展的趨勢是擴大契約附保護的人的范圍，“契約保護范圍的拓展最明顯的表現(xiàn)不僅在于法院不再堅持所保護的第三人必須提前加以特別辨明的要件，并且還在于這樣的事實即第三人不再要求與債權(quán)人具有密切的人身關(guān)系。同時，法院也不要求，債權(quán)人必須對第三人承擔(dān)責(zé)任。”法院認為，根據(jù)案件的具體情況，如果債權(quán)人和債務(wù)人已默示訂立了對第三人承擔(dān)注意義務(wù)的條款，則此種第三人即有權(quán)獲得他人契約的保護， 契約債務(wù)人如果違反了此種暗含的注意義務(wù)并使第三人遭受純經(jīng)濟損失時，應(yīng)對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。(四)因錯誤陳述而對第三人承擔(dān)的契約責(zé)任具體案例的剖析在195