工程項目管理中風(fēng)險防控、簽證管理及反索賠

1、工程項目管理中風(fēng)險防控、簽證管理及反索賠提綱建設(shè)工程法律體系及合約體系 1工程項目建設(shè)中的常見糾紛解析 2工程簽證、索賠與反索賠風(fēng)控要求 3建設(shè)工程項目法律風(fēng)險管理體系建設(shè) 4提綱建設(shè)工程法律體系及合約體系 1開發(fā)企業(yè)工程管理風(fēng)險認識 風(fēng)險具有隱蔽性 時間 項目開發(fā)壓力 人員 人員流動性與行業(yè)特點 影響 成本增加、預(yù)算失控 法律環(huán)境工程領(lǐng)域法律環(huán)境建筑法 、合同法 、招標投標法 等法律文件建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例 建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例 工程施工分包管理辦法 建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 工程總承包管理規(guī)范文件99版示范文本 、2007版標準文本 、2011版工程總承包文本 、2

2、012工程招標標準文本 、2013示范文本 、定額計價規(guī)范 、清單計價規(guī)范 、FIDIC文本 建筑領(lǐng)域法規(guī)及規(guī)范 行業(yè)類法律法規(guī)及政策企業(yè)經(jīng)營基本法規(guī)建設(shè)領(lǐng)域新規(guī)建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為 認定查處管理辦法(試行) 第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包： (五) 建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同 的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的; (六) 建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另 行發(fā)包的; (七) 建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選 擇其指定分包單位的;建設(shè)工程合約體系建設(shè)工程合約體系建設(shè)工程合約體系建設(shè)工程施工合同（示范文本）-20

3、13版2013示范文本出臺背景 由于社會發(fā)展迅速，市場情況變化，國內(nèi)外交流頻繁，99版的示范文本存在與社會、行業(yè)、市場發(fā)展脫節(jié)之處； 針對上述的情況，國家于2009年組建針對99版示范文本修改的課題組； 2011年3月10日至2011年4月10日在國家工商局網(wǎng)上向社會公開征求意見； 2013年5月，2013示范文本正式出臺。 該示范文本于2013年7月1日正式實行。 提綱工程項目建設(shè)中的常見風(fēng)險2工程項目建設(shè)中的常見風(fēng)險合約框架總承包人、分包人、材料供應(yīng)商招投標內(nèi)部比選、邀標、公開招投標、黑白合同設(shè)計管理設(shè)計深度、設(shè)計變更、合約條件分包管理指定分包、管理費、承諾、結(jié)算質(zhì)量管理工程質(zhì)量、質(zhì)量爭議

4、、保修造價管理清單、簽證、索賠、決算、補償工期管理工期進度計劃、欠款、爭議、竣工交付招投標風(fēng)險防范要點1、研究承包人的投標策略。 2、投標文件中的明確提示。3、對合同履約過程中的相關(guān)問題要求4、承包人在投標時的實質(zhì)性響應(yīng)履約過程中出現(xiàn)爭議時因約定不明、約而不定而陷入被動。常見的索賠問題合同效力導(dǎo)致結(jié)算條款變化招標代理機構(gòu)的泄露、串通行為招標人的透露行為、泄露標底串通投標、行賄以他人名義投標、弄虛作假、騙標必須招標項目，招標人與投標人實質(zhì)性談判在中標候選人以外、或被否決后自行確定中標人招標投標法規(guī)定中標無效的六種情形 工程轉(zhuǎn)包、違法分包 因承包人的非法、轉(zhuǎn)包違法分包引起的風(fēng)險 對承包人的工程轉(zhuǎn)包

5、和 違法分包的嚴重性認識不夠 對承包人的工程轉(zhuǎn)包和 違法分包的嚴重性認識不夠 不少開發(fā)企業(yè)缺乏相應(yīng)的監(jiān)督管理措施，或完全失控放棄管理，以至工程出現(xiàn)因此引起的各種問題 工期管理中的常見風(fēng)險 開工施工許可開工報告實際進場開工前的配合義務(wù)工期施工進度計劃 分包配合及影響業(yè)主配合義務(wù) 過程驗收、確認、材料指定、簽證工程款支付質(zhì)量、安全、環(huán)境、不可抗力竣工建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。工程質(zhì)量風(fēng)險 重視發(fā)包人在工程質(zhì)量中的責(zé)

6、任 發(fā)包人的法定責(zé)任因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。發(fā)包人責(zé)任提供的設(shè)計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業(yè)工程。證據(jù)的風(fēng)險控制司法解釋第十九條： 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。應(yīng)當(dāng)建立完善的工程簽證審核和審批流程，不應(yīng)隨意在施工方涉及材料費用、人工費等費用文件上簽字、蓋章； 監(jiān)理人員不得隨意在往來文件上簽屬確認事實，加強會議紀要管理。 變更指令、損失事

7、實 第三方證據(jù)會議紀要等視頻證據(jù)重大風(fēng)險控制要求重大事項盡量采用補充協(xié)議方式建立重大事項應(yīng)對方案程序風(fēng)險控制 對承包人的變更簽證要求，不簽收、不按時回復(fù)都不可取，應(yīng)研究工程設(shè)計變更對工期造價的客觀影響，該確認的應(yīng)予確認，不該確認的要研究不予確認的理由。 提綱工程簽證、索賠與反索賠風(fēng)控要求 3工程簽證概念什么是簽證？ 工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。簽證的法律特征有哪些？ (1)工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為； (2)工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可

8、直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)； (3)工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據(jù)。 工程索賠概念 什么是索賠？ 工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。 索賠的法律特征有哪些？ (1)與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果,是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為。 (2)與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。 (3)與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。

9、與造價相關(guān)的簽證及索賠 工程變更的簽證 合同履行過程中發(fā)生以下情形的，應(yīng)按照約定進行變更： （1）增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作； （2）取消合同中任何工作，但轉(zhuǎn)由他人實施的工作除外； （3）改變合同中任何工作的質(zhì)量標準或其他特性； （4）改變工程的基線、標高、位置和尺寸； （5）改變工程的時間安排或?qū)嵤╉樞颉?承包人收到監(jiān)理人下達的變更指示后，認為不能執(zhí)行，應(yīng)立即提出不能執(zhí)行該變更指示的理由。承包人認為可以執(zhí)行變更的，應(yīng)當(dāng)書面說明實施該變更指示對合同價格和工期的影響。 指令單與造價相關(guān)的簽證及索賠 變更估價處理原則 ： （1）已標價工程量清單或預(yù)算書有相同項目的，按照相同項目單價

10、認定； （2）已標價工程量清單或預(yù)算書中無相同項目，但有類似項目的，參照類似項目的單價認定； （3）變更導(dǎo)致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預(yù)算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的，或已標價工程量清單或預(yù)算書中無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當(dāng)事人商定或確定變更工作的單價。 建設(shè)工程損失費用鑒定 7.3 建設(shè)工程暫停施工、合同的終止、不可抗力相關(guān)費用鑒定7.3.1 建設(shè)工程暫停施工相關(guān)費用鑒定 7.3.1.1 發(fā)包人（監(jiān)理人）指示暫停施工的相關(guān)費用鑒定 發(fā)包人（監(jiān)理人）認為有必要時，可向承包人發(fā)出暫停施工的指示，承包人應(yīng)按發(fā)包人（監(jiān)理人） 指示

11、暫停施工。不論由于何種原因引起的暫停施工，暫停施工期間承包人應(yīng)負責(zé)妥善保護工程并提供安 全保障。司法鑒定人需確定以下發(fā)生的費用，并由責(zé)任方承擔(dān)： a) 保護、保管暫停施工部分的工程或全部工程的費用； b) 由于暫停施工而引起的、必需的安全費用； c) 項目經(jīng)理部人員的工資及進入施工現(xiàn)場生產(chǎn)工人的工資； d) 由于暫停施工而引起的需延期租賃的施工機械和施工機具租賃費用； e) 暫停施工達 28 日或 28 日以上，承包人為受鑒項目已采購的生產(chǎn)設(shè)備和（或）材料的款項； f) 為暫停施工部分的工程復(fù)工而引起的、必需的準備費用。 7.3.1.2 承包人原因引起的暫停施工，由承包人承擔(dān)發(fā)生的費用，并按合

12、同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 建設(shè)工程損失費用鑒定 7.3.2 建設(shè)工程合同的終止相關(guān)費用鑒定 7.3.2.1 發(fā)包人原因?qū)е碌暮贤K止相關(guān)費用鑒定 因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同終止的，司法鑒定人需確定發(fā)包人應(yīng)向承包人支付的下列費用： a) 合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款； b) 承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額。發(fā)包人付款后，該 材料、工程設(shè)備和其他物品歸發(fā)包人所有； c) 承包人為完成受鑒項目所發(fā)生的，而發(fā)包人未支付的費用； d) 承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用； e) 承包人進場施工機械的停滯費用； f) 承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設(shè)施的攤

13、銷費用； g) 受鑒項目未施工部分承包人的可得利益； h) 由于解除合同應(yīng)賠償?shù)某邪说膿p失； i) 按合同約定在合同解除日前應(yīng)支付給承包人的其他費用。 建設(shè)工程損失費用鑒定 7.3.2.2 承包人原因?qū)е碌暮贤K止相關(guān)費用鑒定 因承包人違約導(dǎo)致合同終止的，司法鑒定人需確定承包人的下列費用： 合同終止日以前承包人所完成的永久工程的價款； b) 承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額。發(fā)包人付款后，該 材料、工程設(shè)備和其他物品歸發(fā)包人所有；c) 承包人為完成受鑒項目所發(fā)生的，而發(fā)包人未支付的費用； d) 承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設(shè)施的攤銷費用； e) 由于解除合

14、同應(yīng)賠償?shù)陌l(fā)包人的損失。 建設(shè)工程損失費用鑒定 7.3.2.3 不可抗力導(dǎo)致的合同終止相關(guān)費用鑒定 因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行，發(fā)包人和承包人都有權(quán)通知對方終止合同。在這種情況下，合同將 在對方收到通知后終止。發(fā)出通知方可以就受到不可抗力影響而未能履約申請免除責(zé)任或者部分免除責(zé) 任。一旦發(fā)生此類終止，司法鑒定人需確定發(fā)包人應(yīng)向承包人支付的下列費用： a) 合同終止日以前承包人所完成的永久工程的價款； b) 承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額。發(fā)包人付款后，該 材料、工程設(shè)備和其他物品歸發(fā)包人所有； c) 承包人為完成受鑒項目所發(fā)生的，而發(fā)包人未支付的金額； d)

15、承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設(shè)施的攤銷費用； e) 承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用； f) 按合同約定在合同終止日前應(yīng)支付給承包人的其他費用。 建設(shè)工程損失費用鑒定 7.3.3 不可抗力相關(guān)費用鑒定 不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，按以下原則確定： a) 永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設(shè)備的損害，以及因工程損害造成的第三方人員 傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)； b) 承包人設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)； c) 發(fā)包人和承包人各自承擔(dān)其人員傷亡和其他財產(chǎn)損失及其相關(guān)費用； d) 承包人的停工損失由承包人承擔(dān)，但停工期間應(yīng)發(fā)包人（監(jiān)理人）要求照管工

16、程和清理、修復(fù) 工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)； e) 不能按期竣工的，應(yīng)合理延長工期，承包人不需支付逾期竣工違約金。發(fā)包人要求趕工的，承 包人應(yīng)采取趕工措施，趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)。 與工期相關(guān)的索賠事項 因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱` 在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和（或）費用增加的，由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和（或）增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤： （1）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的； （2）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準等開工條件的； （3）發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的； （4）發(fā)

17、包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的； （5）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款的； （6）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的； 與工期相關(guān)的索賠事項 1、不利物質(zhì)條件，指有經(jīng)驗的承包人在施工現(xiàn)場遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地表以下物質(zhì)條件和水文條件 2、異常惡劣的氣候條件，在施工過程中遇到的，有經(jīng)驗的承包人在簽訂合同時不可預(yù)見的，對合同履行造成實質(zhì)性影響的，但尚未構(gòu)成不可抗力事件的惡劣氣候條件。 3、因發(fā)包人原因引起暫停施工的，暫停施工持續(xù)84天以上不復(fù)工的，且不屬于承包人原因引起的暫停施工不可抗力約定的情形，并影

18、響到整個工程以及合同目的實現(xiàn)的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。 暫停施工期間，承包人應(yīng)負責(zé)妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的費用由責(zé)任方承擔(dān)。發(fā)包人要求承包人提前竣工，可以約定提前竣工的獎勵。 建設(shè)工程工期鑒定 7.2.7 委托人提交的送鑒資料中，有經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人關(guān)于工期順延的工程簽證單的，以工程簽證單確定工期順延的時間。 對本條的說明： 建設(shè)工程施工合同履行過程中，因以下原因造成工期延誤，經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認，工期可以 相應(yīng)順延：1. 發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件； 2. 發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行； 3. 工程師未按合

19、同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行； 4. 設(shè)計變更和工程量增加； 5. 一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過 8 小時；6. 不可抗力； 7. 專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。 本條依據(jù)指引：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部 國家工商行政管理總局建設(shè)工程施工合同（GF-2013-0201） 通用條款第 7.5 條、第 10.6 條。 簽證與索賠的操作要求 1、內(nèi)部控制 簽證與索賠的內(nèi)部控制主要是指項目部及施工企業(yè)內(nèi)部審核制度和審核流程，完成一份有效的簽證需要很多資源共同參 與，不是某一個部門或某個人的獨立工作。 簽證與索賠的操作要求 2、程序控制 程序控制是指簽證與索賠文件在相對方之間形成應(yīng)當(dāng)遵守的程序和流程。每一份合同都會設(shè)定這樣的程序，在履行合同時必須遵守這樣的程序，否則將處于非常不利的地位。當(dāng)合同沒有這樣的程序約定時應(yīng)遵循法律規(guī)定和行業(yè)慣例。簽證與索賠的操作要求 3、簽證和索賠要求 需簽證和索賠的事件確定后，應(yīng)按照簽證索賠要件制作規(guī)范的簽證文件、索賠文件，按照約定程序和時間要求辦理簽證、提出詳細索賠主張。 簽