法學(xué)導(dǎo)論講解課件

1、 法學(xué)導(dǎo)論 參考書目：法學(xué)導(dǎo)論，卓澤淵，北京：法律出版社2007年第1版法理學(xué)，張文顯，北京：高等教育出版社2007年第3版法理學(xué)， 孫國華 朱景文 ，北京：中國人民大學(xué)出版社2004年版法理學(xué)案例教程，朱力宇著.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版法理學(xué)（第四卷），美Roscoe Pound著，王保民 王玉譯，北京：法律出版社2007年版法律與真理，美丹尼斯M帕特森著，陳銳譯，北京：中國法制出版社2007年版。中國法理學(xué)精粹，法苑精粹編輯委員會 編，北京：高等教育出版社，2005年版。生活中的法理，黃文藝主編，北京：科學(xué)出版社，2006年版法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法, 美 E博登海默 著，鄧正來

2、譯 法治及其本土資源，蘇力著 西窗法雨，劉星著推薦理論法學(xué)網(wǎng)站/正來學(xué)堂/法學(xué)-卓澤淵/成有論法/法律之維/公法評論/中國憲政網(wǎng)/民主與科學(xué)/選舉與治理/中評網(wǎng)/中國公法網(wǎng)/憲行天下/法理與判例網(wǎng) / 法學(xué)評論網(wǎng)/ 法律思想網(wǎng)/ 法學(xué)空間/ 灼灼華法網(wǎng)/ 中國律師網(wǎng)/china/ 中法網(wǎng)/ 法學(xué)時(shí)評網(wǎng)/北京大學(xué)法律信息網(wǎng)/西南法學(xué)論 /法專在線/nhlaw/國家司法考試自助排擋ttp:/ 法律帝國/asp/default.asp/方圓寫作社區(qū) /法村論壇/法援在線中國法官/bike/index.btml 人民網(wǎng)法律法規(guī)庫/ 法律之星-中國法律信息網(wǎng)（法律法規(guī)）課程介紹一、課程性質(zhì)從學(xué)科性質(zhì)上說

3、，法學(xué)導(dǎo)論是法學(xué)專業(yè)學(xué)生進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)法律專業(yè)的最基礎(chǔ)的入門課程從研究內(nèi)容上說，該課程是從宏觀上論述法和法學(xué)基本概念、基本問題、基本原理從作用上說，為學(xué)生學(xué)習(xí)法律和法學(xué)提供必要的知識準(zhǔn)備二、法學(xué)導(dǎo)論”在法學(xué)課程體系中的地位（一）法學(xué)導(dǎo)論與法理學(xué)聯(lián)系緊密，但不可相互取代區(qū)別：兩者擔(dān)負(fù)的任務(wù)不同；涉及的理論深度不同；教學(xué)時(shí)間設(shè)置不同。（二）法學(xué)導(dǎo)論與其他法學(xué)學(xué)科引導(dǎo)和指導(dǎo)關(guān)系不可相互替代三、學(xué)習(xí)目的及意義（一）學(xué)習(xí)法學(xué)的基礎(chǔ)知識。（二）宏觀把握法學(xué)學(xué)科知識體系（三）為法學(xué)研究做理論準(zhǔn)備（四）為法律實(shí)踐準(zhǔn)備最基礎(chǔ)的知識四、“法學(xué)導(dǎo)論”的內(nèi)容體系國內(nèi)法學(xué)導(dǎo)論和從國外翻譯過來的類似法學(xué)導(dǎo)論性質(zhì)的著作有好

4、幾種。這些教材、專著大體上有四種模式：模式一上篇介紹法，下篇介紹法學(xué)。模式二分為三個(gè)部分：第一部分論述法的性質(zhì)和要素，第二部分論述法的起源和發(fā)展，第三部分論述法的確立和實(shí)現(xiàn)。模式三通篇都在論述“法律是什么”這個(gè)問題，我們不妨把它稱之為“法律導(dǎo)論”模式。模式四主要的篇幅是在論述部門法，這種模式稱之為“部門法學(xué)導(dǎo)論”模式。五、“法學(xué)導(dǎo)論”的基本問題法律是什么？法律有什么用？法律是怎樣產(chǎn)生和發(fā)展的？法律是如何得以實(shí)現(xiàn)的？如何學(xué)習(xí)法律，成為合格的法律人？第一章 什么是法律第一節(jié) 法的起源一、原始社會及其社會規(guī)范自然習(xí)慣、自覺遵守二、法生產(chǎn)的歷史必然性（一）法生產(chǎn)的一般過程生產(chǎn)力發(fā)展社會分工、剩余產(chǎn)品、

5、交換私有制國家法（二）法生產(chǎn)的一般規(guī)律從個(gè)別調(diào)整到一般調(diào)整（具體個(gè)案一般規(guī)則）從習(xí)慣到習(xí)慣法到成文法(習(xí)俗法典如禁止氏族內(nèi)通婚、禁止血親復(fù)仇等）從自發(fā)形成到自覺立法（人們習(xí)以為常專門立法程序)早期的成文法典產(chǎn)生條件：生產(chǎn)力發(fā)展、文字的創(chuàng)造典范：古埃及的成文法、兩河流域的漢謨拉比法典、古羅馬的十二銅表法、中國的法經(jīng)、印度的摩奴法典基本特點(diǎn)：以神的名義頒布、嚴(yán)格的等級制、嚴(yán)刑峻法歷史作用：影響世界主要法系的形成今天的法律構(gòu)建和諧社會需要公平正義的秩序法律是個(gè)人社會生活的準(zhǔn)繩維系社會成員的生命、安全、權(quán)利 近期社會發(fā)生案件的法律意義 薄谷開來案、 “微笑局長”微博事件、 “三鹿奶粉”案件二、法的歷史

6、類型1、奴隸制法及其基本特征嚴(yán)格維護(hù)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系刑罰手段及其野蠻殘酷公開確認(rèn)自由民的不平等地位長期保留原始社會規(guī)范的殘余2、封建制法及其基本特征封建君主擁有至高無上的特權(quán)封建貴族也享有不同特權(quán)以殘酷手段維護(hù)封建統(tǒng)治3、資本主義法及其基本特征確認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)實(shí)行資產(chǎn)階級法治第二節(jié) 法、法律的概念分析一、漢語“法律”一詞的語義分析什么是法律法律有用嗎1、古體字“灋”的含義公平：平之若水，維護(hù)公平裁判糾紛、明斷是非曲直：觸不直者懲辦人間邪惡，維護(hù)公正“灋，刑也。平之如水，從水；廌， 所以觸不直者去之，從去”。 說文解字法的圖騰獨(dú)角獸2、在古代文獻(xiàn)中，“法”除與刑通用外，

7、也往往與“律”通用。商鞅變法，改法為律，將法所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容公正性擴(kuò)展為律所強(qiáng)調(diào)的法的適用的普遍性，是法律概念的一大發(fā)展3、在現(xiàn)代漢語中，“法律”一詞有廣義和狹義兩種用法。多數(shù)學(xué)者習(xí)慣于把廣義的法律稱為法，而把狹義的法律稱為法律。法和法律的區(qū)別法即是廣義上的法律，是指由國家制定或認(rèn)可，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的調(diào)整人類具有社會性質(zhì)或意義的行為規(guī)范的總稱。包括法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件。狹義上的法律僅指我國全國人民代表大會及其常委會制定的行為規(guī)范。二、西語“法律”一詞的語義分析在西語中，含有“法”、“法律”語義的詞更為復(fù)雜。在英語里，Law這個(gè)詞的含義用法有多種。Law有兩種基本

8、用法：其一是自然科學(xué)的或非法學(xué)的意義，即指我們一般所說的“規(guī)律”；其二是法學(xué)的用法。法學(xué)上的用法又分為三種情況：1、指一般性、抽象性含義的法。其中包括“正義”和“權(quán)利”的含義；2、指法律機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)者和法學(xué)界；3、指特殊性和具體性的法，即實(shí)在法。 Justice這個(gè)詞既有法律的含義，又有公平正義的含義美國法學(xué)家博登海默：法律秩序與正義的綜合體旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序：如果沒有一個(gè)有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況獲得相同待遇，那么爭議也不可能實(shí)現(xiàn)。秩序的維續(xù)在某種程度上是以存在一個(gè)合理的健全的法律制度為條件的。羅馬法學(xué)家凱爾蘇斯： 法律公平與善良的藝術(shù)討論：李昌奎案重新審理 2009年6月，

9、云南省巧家縣村民李昌奎殘忍奸殺了19歲的同村少女王家飛后，又將王家飛3歲的弟弟摔死。后李昌奎自首。2010年，昭通市中院一審判處李死刑，二審卻因其“自首”情節(jié)改判了死緩。進(jìn)展 云南高院重新審查2011年8月25日，云南省高級人民法院作出再審判決，以故意殺人罪判處李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身，與強(qiáng)奸罪所判刑罰并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。 最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，云南省高級人民法院再審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，故依法裁定核準(zhǔn)。 根據(jù)最高人民法院下達(dá)的執(zhí)行死刑命令，昭通市中級人民法院于29日在宣告上述裁定后，對李昌奎執(zhí)

10、行了死刑。案件回放李昌奎與受害人王家飛同為昭通市巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村人。 在2007年，李昌奎曾托人到王家說媒，而19歲的王家飛面對大自己10歲的李昌奎，并沒有同意提親。 2009年5月14日，李家與王家因瑣事打架，遠(yuǎn)在西昌打工的李昌奎趕回老家。兩天后，李昌奎在王家門口遇到王家飛和王家紅姐弟。李昌奎以兩家的糾紛為由，同王家飛發(fā)生爭吵抓打。在抓打過程中，李昌奎將王家飛褲襠撕爛，并在王家廚房門口將王掐暈后實(shí)施強(qiáng)奸，隨后提起鋤頭猛擊其頭部，王家飛倒地致死。隨后，李昌奎將年僅3歲的王家紅，倒提猛摔向鐵門，致其死亡。作案后，李昌奎找來一根繩子，將姐弟倆的脖子勒緊，逃離現(xiàn)場。 三、法的定義與形態(tài)1、法的基本

11、定義（1）由國家制定或認(rèn)可（2）以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容（3）由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施（4）是調(diào)整人類具有社會性質(zhì)或意義的行為規(guī)范的總稱2、法的表現(xiàn)形態(tài)（1）制度法法的基本形態(tài)（2）觀念法理想的法、應(yīng)然法（3）現(xiàn)實(shí)法制度法和觀念法在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)用法律條文是法律規(guī)則的文字表現(xiàn)形式，這是靜態(tài)意義上的法律。一部法典的生命并不在于條文的多寡，而在于它在現(xiàn)實(shí)生活中被人們遵守乃至信仰。因此，我們不能僅從靜態(tài)意義上來理解法律，還要認(rèn)識到法律的動(dòng)態(tài)層面。討論1944年，一個(gè)德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向妻子說了一些他對希特勒及其他納粹黨領(lǐng)導(dǎo)人的不滿。他剛剛離家返回部隊(duì)，他的妻子因?yàn)樗L

12、期服兵役早已投向另一個(gè)男子的懷抱，并想除掉丈夫與新歡另筑愛巢，就把他的言論報(bào)告給了當(dāng)?shù)氐募{粹頭目。結(jié)果，她丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過短暫的囚禁后，未被處死又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺后，那個(gè)妻子因?yàn)樵O(shè)法使丈夫遭到囚禁而被送上了法庭。在法庭上，那個(gè)妻子的抗辯理由是：根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及其納粹黨的言論已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)丈夫時(shí)，僅僅是使一個(gè)罪犯歸案受審。在這個(gè)案件中，德國法院援引“良知”和“正義”之類的觀念，認(rèn)為“妻子向德國法院告發(fā)丈夫?qū)е抡煞虻淖杂杀粍儕Z，雖然丈夫是被法院以違法的理由被宣判的，但是這種法律違背所有人的健全良知和正義觀念?！?/p>

13、妻子的辯護(hù)理由就這樣被駁回了。1。德國法院對那位妻子的審判是運(yùn)用“惡法非法”觀念還是“惡法亦法”的觀念？2。如何看待西方法律觀念中一方面希望法律是“神圣”的，“惡法非法”，一方面又希望法律可以擺脫價(jià)值判斷的干擾，“惡法亦法”？3。“惡法非法”和“惡法亦法”兩種觀念各有什么利弊？法律現(xiàn)象討論甲方：張女士乙方：美容院法律現(xiàn)象描述：甲方到乙方處進(jìn)行第一次免費(fèi)美容體驗(yàn)，乙方極力宣傳自己的產(chǎn)品和服務(wù)內(nèi)容，并聲稱元的年卡優(yōu)惠活動(dòng)截止當(dāng)日，即年月日；甲方當(dāng)日猶豫不決，乙方稱可以先交元錢，明日再來辦卡，即可享受優(yōu)惠價(jià)格。次日，甲方經(jīng)考慮，決定不再辦理美容卡，遂要求乙方退還甲方10月31日先交的100元人民幣。

14、乙方拒絕：乙：因您昨日已開始使用年卡產(chǎn)品，故應(yīng)該從100中扣除昨天使用產(chǎn)品的價(jià)格。甲：昨天為免費(fèi)體驗(yàn)，我根本沒有辦卡，當(dāng)然無須支付產(chǎn)品費(fèi)用；且我還沒有決定辦卡，您們怎么可以給我用年卡的產(chǎn)品，我對年卡產(chǎn)品的使用根本不知情。乙：您交錢的行為就是辦年卡的申請，意味著您是年卡客戶，同意從上次起開始用年卡產(chǎn)品。甲：我交100元的目的是想享受你們的年卡優(yōu)惠，并不代表我已經(jīng)辦年卡了，我考慮后不想辦了，你們當(dāng)然要退還我的100元錢 就甲方交付給乙方的 100元錢退還與否，雙方爭執(zhí)不下思考：雙方爭議的焦點(diǎn)是什么？元人民幣的性質(zhì)甲方與乙方的關(guān)系知情權(quán)問題討論：對國家制定法的思考1、社會轉(zhuǎn)型時(shí)期國家制定法的困境在于

15、沒有提供或者沒有能力提供人們需要的法律服務(wù)，而它又禁止與它相違背的法律實(shí)踐。2、國家制定法的困境一方面是因?yàn)樗c民間習(xí)慣法存在不同程度的沖突，另一方面是自身的特點(diǎn)造成的。3、法律語言過于專業(yè)化就會影響大眾對法律的理解，從而影響到法治在中國真正地落腳生根。第三節(jié) 法的基本屬性和本質(zhì)一、法的基本屬性（一）法調(diào)整人的行為的特殊社會規(guī)范性1、法具有能夠指引人們的行為，并作為人們行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的屬性。指引人們：在什么情況下可以做什么、應(yīng)當(dāng)做什么、不應(yīng)當(dāng)做什么、不能做什么。評價(jià)人們行為：是否合法、是否違法我國繼承法規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或數(shù)人繼承”從法的規(guī)范作用來看，屬于那

16、種情況：A. 個(gè)別指引 B. 確定指引C.有選擇的指引D.非規(guī)范性指引2、法的內(nèi)容具有一般性和概括性，是一般調(diào)整而非個(gè)別調(diào)整，法的普遍約束性表現(xiàn)在：在應(yīng)然意義上，法是普遍有效的，人人必須普遍遵守，反對特權(quán)、反對歧視、平等對待。在實(shí)然意義上，法律在其制定者權(quán)力所及的范圍內(nèi)普遍有效。3、法的適用具有反復(fù)性4、法的可預(yù)測性可以作為人們預(yù)測國家態(tài)度的標(biāo)準(zhǔn)為人們守法提供了可能與便利法律與其他社會性約束規(guī)范的區(qū)別，法律規(guī)范是一種特殊的社會性約束規(guī)范法律與道德法律與習(xí)慣法律與宗教討論：結(jié)合我國的“禁放令”討論習(xí)慣可以用法律強(qiáng)制改變嗎？二、法的國家意志性由國家專門機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可和解釋制定、認(rèn)可、解釋是法律創(chuàng)制

17、的三種主要方式 三、法的明確公開性1、法的明確性（1）反對模糊（2）反對歧義2、法的公開性（1）事前公布，一般不溯及既往（2）公眾性（古代中國的刑鼎、竹簡，古代西方的漢莫拉比法典）四、法的國家強(qiáng)制性1、國家機(jī)器保證實(shí)施2、法對違法行為的懲罰五、法的普遍約束性1、在應(yīng)然的意義上：反對特權(quán)、反對歧視、主張平等對待2、在實(shí)然的意義上：在制定者權(quán)力所及的范圍內(nèi)普遍有效六、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范權(quán)利：資格、利益、正當(dāng)性、合法性、自由等等義務(wù)：實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段、保障。六、法的本質(zhì)的不同層次一級本質(zhì)意志歸屬：法是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn)二級本質(zhì)法作為國家意志的表現(xiàn)形式，是國家意志的規(guī)范化：由國家制定、認(rèn)可；以

18、國家名義存在；由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施 三級本質(zhì)物質(zhì)生活條件制約性 法的內(nèi)容由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件最終決定的。人們的行為自由和責(zé)任，人們的直接社會權(quán)利和義務(wù)是人的社會屬性，是一定社會關(guān)系的體現(xiàn)，特別是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要 第二章 法律體系 第一節(jié) 概述一、法律體系的概念法律體系，又稱部門法體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成內(nèi)容和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。二、法律體系的構(gòu)成1、法律體系由一國內(nèi)部的法律部門所構(gòu)成，一般不包括國際法律體系。2、法律體系由一個(gè)國家現(xiàn)行的有效的法律各個(gè)部門所構(gòu)成。3、法律體系不是法律的簡單集合，而是由一國內(nèi)部部門法分類組合而形成的

19、有機(jī)整體。 第二節(jié) 法律部門一、法律部門的劃分依據(jù)以法律調(diào)整對象的性質(zhì)為主要標(biāo)準(zhǔn)以法律調(diào)整方法為次要標(biāo)準(zhǔn)其它標(biāo)準(zhǔn)二、英美法系的法律部門：普通法與衡平法三、大陸法系的法律部門：公法與私法三、當(dāng)代中國的法律體系（一）憲法法律部門以憲法法典為主導(dǎo)，一系列憲法性法律文件組成。基本內(nèi)容：國家政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度、公民權(quán)利義務(wù)、國家結(jié)構(gòu)形式、國家機(jī)構(gòu)及其組織活動(dòng)原則等效力：最高法律效力（二）民商法法律部門調(diào)整平等主體在民事和商事活動(dòng)中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。以民法典為主導(dǎo)，以及一系列民事法律及商事法律組成基本法或特別法的效力（三）行政法法律部門調(diào)整行政關(guān)系、有關(guān)行政管理活動(dòng)的法律規(guī)范內(nèi)容包括行政

20、組織法、行政行為法、行政程序法、行政責(zé)任法、行政救濟(jì)法、行政監(jiān)督法等（四）經(jīng)濟(jì)法法律部門經(jīng)濟(jì)法是對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行整體、系統(tǒng)、全面、綜合調(diào)整的一個(gè)法律部門。在現(xiàn)階段，它主要調(diào)整社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程中，以各類組織為基本主體所參加的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和一定范圍的經(jīng)營協(xié)調(diào)關(guān)系。是法律、法學(xué)體系中最年輕的法種。就世界范圍看，不過八九十年的歷史，在我國也只有十多年的歷史。無論是奴隸制法，還是封建制法，都有不少調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范，甚至還有一些單行法規(guī)。但它們充其量也只是廣義經(jīng)濟(jì)法的某種歷史形態(tài)。它們既不是現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)法，更不是獨(dú)立科學(xué)意義上的經(jīng)濟(jì)法。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法最早產(chǎn)生于資本主義社會，繼而發(fā)展于社會主義國家。資本主義經(jīng)濟(jì)法理所當(dāng)然地應(yīng)發(fā)生在資本主義矛盾最集中最激化的地方。一般都認(rèn)為它最早產(chǎn)生于德國，時(shí)間大約是19世紀(jì)末、20世紀(jì)初。資本主義經(jīng)濟(jì)法經(jīng)歷了一次世界大戰(zhàn)時(shí)期的戰(zhàn)備經(jīng)濟(jì)法（經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法），30年代的危機(jī)