民事合同與商事合同之辨

1、民事合同與商事合同之辨中華人民共和國合同法（以下簡稱 合同法）不區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)稱 其為合同并予以統(tǒng)一規(guī)制。中華人民共和 國民法典（以下簡稱民法典）雖然也是如 此，但是我們統(tǒng)觀全部的法律、行政法規(guī)、 規(guī)章，特別是不斷創(chuàng)新、開展的實務(wù)，不難 發(fā)現(xiàn)商事合同與民事合同間的差異，包括締 結(jié)和法律效力等方面的不同，系客觀存在。 關(guān)注這兩大類合同在理念、法律構(gòu)造和處理 進路等方面的差異，會使個案的裁判結(jié)果更 為妥當(dāng)。本文對此初步梳理，就教于大家。一、認定當(dāng)事人寬嚴有別（一）主體的種類1.民法典確立的民事主體僅有自然人、 法人和非法人組織三類，法人的分支機構(gòu)、 職能部門不具有民事主體資格，學(xué)校的院

2、系、 企業(yè)的車間也不具有民事主體資格；而商事 主體那么較為豐富，如個體工商戶、農(nóng)村承包 國民法典第164條以下規(guī)定的代理制度一 致，使用的都是Vertreter （代理人）、 Vertretung （代 理）、Vertretungsmacht （代 理權(quán)）等術(shù)語，董事會或特別代表人是基于 法律、章程享有法定代理權(quán)的人，其作出的 法律行為效果歸屬于法人，適用代理法律規(guī) 那么；涉及侵權(quán)等責(zé)任，適用德國民法典 第31條的規(guī)定，由法人承當(dāng)責(zé)任，而且機關(guān) 等行為視為法人的行為，法人直接承當(dāng)責(zé)任 （第31條），不需要先判定機關(guān)構(gòu)成侵權(quán)、 然后再由法人承當(dāng)轉(zhuǎn)承責(zé)任。當(dāng)然，也有相 反的理解，即認為公司的董事對

3、外代表法人 實施法律行為。至于普通法，因其采取法人 擬制說，故向來不成認代表說，僅僅成認公 司董事或常務(wù)董事有權(quán)代理公司訂立合同。 連法人機關(guān)都是代理法人為法律行為，何況 法人的分支機構(gòu)？此其二。中國民法典對法 人與其法定代表人之間關(guān)系所適用的法律規(guī) 那么（第61條以下）不同于法人與其代理人之 間的關(guān)系所適用的法律規(guī)那么（第170條等）， 沒有將法人分支機構(gòu)視為法人機關(guān)。此其三。.法人分支機構(gòu)擁有代理權(quán)所需要的書 面授權(quán)，可有種種表現(xiàn)形式：有的是法律、 法規(guī)的規(guī)定，有的是法人章程中的規(guī)定，有 的是制成董事會決議或股東會決議，有的是 法人或法定代表人出具授權(quán)委托書。.在法人分支機構(gòu)以自己名義訂立

4、合同 的領(lǐng)域，有必要指出的是，銀行的分行、支 行以自己名義訂立的合同，假設(shè)系儲蓄合同、 借款合同，那么無需董事會決議、股東會決議、 法人或法定代表人出具授權(quán)委托書，合同就 發(fā)生法律效力；假設(shè)系出具獨立保函，也是如 此；但是，假設(shè)作為出質(zhì)人、抵押人、普通的 保證人，那么，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院關(guān) 于適用中華人民共和國民法典有關(guān)擔(dān)保 制度的解釋（以下簡稱擔(dān)保制度解釋） 第11條規(guī)定，未經(jīng)金融機構(gòu)授權(quán)提供保函之 外的擔(dān)保，分行、支行主張不承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任 的，人民法院應(yīng)予支持，但是相對人不知道 且不應(yīng)當(dāng)知道分行、支行對外提供擔(dān)保未經(jīng) 金融機構(gòu)授權(quán)的除外（第2款后段）。（二）當(dāng)事人的同一性、一致性如果說民事

5、合同特別強調(diào)當(dāng)事人的同一 性、一致性，例如，出賣人為張三，就是張 三，不可把李四作為出賣人。但在較為復(fù)雜 的交易安排中，在實質(zhì)關(guān)系及利益歸屬上主 體是公司甲，但全部的法律文件、合同文本 未必都以公司甲的名義簽署，可能合同A的 文本由公司乙簽署、合同B的文本由王五簽 署、合同C的文本由公司丙簽署、承諾書由 公司甲簽署。處理這樣的交易糾紛，只要有 充分、確鑿的證據(jù)證明以公司乙、公司丙和 王五名義簽署的合同在實質(zhì)上都是公司甲作 當(dāng)事人，就不應(yīng)簡單地按照合同文本上的簽 署人來認定主體，而應(yīng)把公司甲作為當(dāng)事人。 公司甲之所以不以其名義簽署全部的法律文 件，原因多種多樣，可能涉及信息披露（公 司甲系上市公

6、司時依法披露的信息會帶來負 面結(jié)果）、納稅（自然人、合伙、公司的納 稅與否及稅率不同）、行政主管機關(guān)的審批 （有些交易需要行政主管機關(guān)的審批，另一 些交易那么否）、風(fēng)險規(guī)避等因素。至于此種規(guī)避是否影響合同效力，那是另外的問題， 不屬于對合同當(dāng)事人的認定范圍。二、交易結(jié)構(gòu)繁簡不一.民事合同的法律構(gòu)造相對簡單，如贈 與人和受贈人之間的贈與合同關(guān)系、寄存人 與保管人之間的保管合同關(guān)系、定作人和承 攬人之間的承攬合同關(guān)系等，都是雙方當(dāng)事 人之間的單一法律結(jié)構(gòu)。與此有別，“商事 法律行為的集體作業(yè)方式導(dǎo)致交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜 化，法律關(guān)系多元化，法律效果公眾化”?！吧淌禄顒泳哂休^強的流轉(zhuǎn)性和流動性，呈 現(xiàn)出連續(xù)

7、性交易的特征，這種連續(xù)性交 易活動使得參與其中的利益主體更加多元化, 各種主體的利益交織、滲透、摻雜在一起， 故此同一個商事活動中可能呈現(xiàn)不同商事主 體的利益類型和訴求，有時甚至表現(xiàn)為激烈 的沖突和對抗，商事利益關(guān)系更加復(fù)雜多變， 由此，商法必須面對更加多元化的利益衡量。， 商事關(guān)系常由系列合同、單方允諾連接而成， 各個合同環(huán)環(huán)相扣，密切銜接。如此，解釋 合同或其條款不宜局限于某單個的合同或其 條款，而應(yīng)放眼全部合同、單方允諾，運用 交易的整體解釋原那么及方法，方可得出較為 符合客觀實際、公正合理的結(jié)論。與此有別， 民事合同鮮有由系列協(xié)議組合而成的，大多 是某合同孤立地存續(xù)。這樣，采用合同的整

8、 體解釋就足夠了。.債券、理財產(chǎn)品的發(fā)行、承銷和購買， 究竟由何種法律關(guān)系構(gòu)成，不宜簡單化地套 用民法典確立的自然人、法人和非法人組織 及代理人的架構(gòu)來認定。當(dāng)然，如果當(dāng)事人 的意思表示明確，承銷商就是發(fā)行人的代理 人，那么，購買債券或理財產(chǎn)品者請求發(fā)行 人而非承銷商承受法律后果，或者說，適用 民法典設(shè)置的代理規(guī)那么（第161條以下）， 應(yīng)無問題。但是，如果合同沒有言及承銷商 的法律地位，那么應(yīng)當(dāng)綜合案涉的全部文件， 權(quán)衡各方當(dāng)事人間的利益關(guān)系，確定發(fā)行人、 承銷商對于購買債券或理財產(chǎn)品者的責(zé)任。 可見，商事合同的法律適用，特別是尋覓請 求權(quán)基礎(chǔ)，頗費思量。三、貫徹合同相對性的程度存在差異.合

9、同的相對性，在民事合同的領(lǐng)域貫 徹得較為徹底，當(dāng)事人各方相互間為自己約 定權(quán)利義務(wù)，原那么上無權(quán)處分他人的權(quán)益， 為他人設(shè)定債務(wù)、負擔(dān)；在商事合同的領(lǐng)域 那么突破得多些。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不但約定股權(quán) 轉(zhuǎn)讓人（股東）和受讓人之間的權(quán)利義務(wù)， 而且約定轉(zhuǎn)讓目標公司的資產(chǎn)，于此場合目 標公司的資產(chǎn)發(fā)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力？據(jù)筆者 所見，不但目標公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條款的效力 不因欠缺處分權(quán)而受影響（民法典第597 條第1款），而且目標公司的資產(chǎn)物權(quán)也可 由受讓人因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的實際履行而取得 （民法典第214條、第216條或第224 條等）。反過來，目標公司與第三人的交易 中，不但轉(zhuǎn)讓自己的某特定財產(chǎn)，而且約定 某

10、個或某幾個股東的股權(quán)也隨同轉(zhuǎn)讓給該第 三人。多數(shù)說也不否認案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。 何以如此？可能是商法關(guān)注便捷、降低本錢 和交易習(xí)慣等因素使然。.保理合同作為商事合同，經(jīng)由民法 典第763條但書，也突破了相對性，這表 現(xiàn)在下面的內(nèi)容：保理人明知應(yīng)收賬款的債 權(quán)人和債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款，并將之作為轉(zhuǎn) 讓標的的，應(yīng)收賬款的債務(wù)人有權(quán)以應(yīng)收賬 款不存在為由對抗保理人，即可以拒絕保理 人關(guān)于應(yīng)收賬款債務(wù)人進行清償?shù)恼埱?。?產(chǎn)生應(yīng)收賬款的合同為視角，可以說該合同 有條件地約束保理人這個第三人，突破了合 同的相對性。這種設(shè)計雖然不同于民法典關(guān) 于融資租賃合同的效力范圍，但可以保護善 意的保理人的權(quán)益，還符合

11、合同成立要件包 括標的的理論，值得贊同；只是民法典在保 理合同和融資租賃合同分別采用不同的邏輯, 是否妥當(dāng)，可以再思。.在金融機構(gòu)作為出借人即借款合同為 商事合同的場合，按照擔(dān)保制度解釋第 16條第1款的規(guī)定：借款合同的雙方當(dāng)事人 約定以新貸歸還舊貸，新貸和舊貸的擔(dān)保人 相同的，或者新貸和舊貸的擔(dān)保人雖然不同，但借款合同的出借人有證據(jù)證明新貸的擔(dān)保 人于提供擔(dān)保時知道或應(yīng)當(dāng)知道以新貸歸還 舊貸的事實，出借人請求新貸的擔(dān)保人承當(dāng) 擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該條款直 接賦予借款合同具有約束擔(dān)保人的效力，突 破了合同的相對性。當(dāng)然，由此規(guī)定增添了 擔(dān)保人的負擔(dān)，在未經(jīng)擔(dān)保人同意的情況下， 僅憑借

12、擔(dān)保人知道或應(yīng)當(dāng)知道以新貸歸還舊 貸的事實就令擔(dān)保人承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任，在債法 領(lǐng)域借用了物權(quán)法的規(guī)那么及學(xué)說，正當(dāng)性嚴 重缺乏，需要再思；還有，以司法解釋而非 法律排除合同相對性，具有背離民法典 第465條第2款關(guān)于“依法成立的合同，僅 對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī) 定的除外”的規(guī)定之嫌。對“名”相副的要求不同.民事合同要求名實相副，否那么，可能 構(gòu)成重大誤解，適用民法典第147條的 規(guī)定，允許誤解人行使撤銷權(quán)；甚至構(gòu)成虛假的意思表示，要適用民法典第146條 第1款的規(guī)定，令合同無效。.反觀商事合同具有營利性，追求交易 平安和效率，再加上商人的營利的本能會盡 可能地掩蓋其內(nèi)在的真意，有時

13、商事合同本 身就是商業(yè)秘密，故難探求出當(dāng)事人的真意。 “為了規(guī)避類型化合同的風(fēng)險，商人有意識 地混淆各種合同的性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的 而淡化合同性質(zhì)的法律意義?！狈蓪δ承?名實不副的合同予以肯定和倡導(dǎo)，行紀合同、 隱名代理、當(dāng)鋪業(yè)為其典型；法律容忍某些 商事合同名實不副。例如，融資租賃合同在 本質(zhì)上是附有擔(dān)保的融資，但民法典對其不 按民間借貸合同處理，而是依其名稱對待； “回購一租賃”適用民法典關(guān)于融資租賃合 同的規(guī)定，而不徑直適用民法典關(guān)于借款合 同的規(guī)定及民間借貸合同解釋；對賭協(xié) 議，作為一種獨立的非典型合同的類型，全 面審視各個法律關(guān)系，而不作為民間借貸合 同處理。筆者贊同這種處理思路

14、及觀點，一 個重要的理由是，這些合同不是單純的借款合同/民間借貸合同，而是涉及假設(shè)干合同，甚 至表達著交易主體至少是一方當(dāng)事人的高智 慧，在這樣的背景下僅依借款合同/民間借貸 合同處理，頗有將問題簡單化之嫌，未能將 案件的全部問題予以處理。再如，股權(quán)代持，在代持人和其他股東、 目標公司、第三人之間的關(guān)系上，股權(quán)代持 人這個名義上的股東應(yīng)被作為真正的股東對 待，而不將隱名股東作為當(dāng)事人，至多在股 權(quán)無權(quán)處分、受讓人善意取得的場合，股權(quán) 代持這個事實在受讓人善意與否的判斷上發(fā) 揮些作用。在股東名冊、工商登記沒有變化 的情況下，目標公司不得無視甚至否認代持 人的股東身份，剝奪代持人表決、分取股息 和

15、紅利的權(quán)利；其他股東有義務(wù)認可代持人 的股東地位及權(quán)利。同理，借名購房合同的 場合，出賣人不得以實際購房人另有其人為 由而拒絕將作為買賣物的房屋交付給知名人、 轉(zhuǎn)移登記給知名人；裁判者不得將此類合同 認定為虛假的意思表示而作無效處理。經(jīng)營戶、分公司等均為商事主體。建設(shè)工程 施工合同由工程工程部、海外工程部簽訂的 不在少數(shù)，人民法院的判決和仲裁庭的裁決 以主體不合格為由確定合同無效的非常罕見。 在銀行的分行、支行以自己的名義放貸、收 儲，更未見認定合同無效的意見。.更有甚者，在債券、信托等領(lǐng)域，某 “信托計劃產(chǎn)品”、某“證券投資基金”都 被當(dāng)成了商事主體。例如，某合作協(xié)議 約定：甲股份將向特定對

16、象非公開 發(fā)行不超過X萬股新股，乙基金管理有限公 司管理的“xxxx靈活配置混合型證券投 資基金”作為投資者參與本次定增認購，丙 公司系甲公司的第一大股東，為保障本次定 增順利完成，自愿就乙基金管理認 購本次定增的股票為其認購本金及年化7%的 收益提供擔(dān)保。該合作協(xié)議還約定了乙 基金管理在一定期限、一定條件下 可以出售其認購的股票，甲公司或其指定的 第三方負擔(dān)在一定條件下回購乙基金管理有 限公司認購的股票的義務(wù)，乙基金管理有限.在“名”“實”的問題上，正視隱匿 行為的存在和效力，十分必要。例如，在合 同的名稱和條款均為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但實質(zhì)上是 以該股權(quán)作為擔(dān)保還本付息債務(wù)的清償，或 擔(dān)保其他債務(wù)的

17、清償。處理此類案件，不是 簡單地、徹底地一概否認合同的效力，而是 “撥開”股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商品房買賣合同等 合同的“外衣”，揭示出讓與擔(dān)保合同這個 隱匿行為的存在，進而確定其法律效力，更 有積極意義。與此類似的案件還有，合同的 名稱和條款均為商品房買賣或其他標的物買 賣合同，但實質(zhì)上仍是讓與擔(dān)保合同。對于 此類現(xiàn)象，自Joseph Kohler教授提出隱匿 行為(Verdeckters Gescha f t)理論并被法 律成認以來，成認讓與擔(dān)保有效。民法典未就讓與擔(dān)保設(shè)置條文，但最高 人民法院通過司法解釋填補了這方面的法律 漏洞，擔(dān)保制度解釋第68條、第69條 分別成認了物權(quán)讓與擔(dān)保、股權(quán)讓與擔(dān)

18、保， 使民法典第388條第1款中段關(guān)于“擔(dān) 保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同”的規(guī)定落到實處，具有十 分重要的實踐意義，特別是可以防止對價極 低的合同依其字面意思發(fā)生法律效力，以達 公平正義。.當(dāng)然，必須強調(diào)和堅持：對另外一些 ”名為實為”的案件，筆者主張應(yīng)當(dāng)按照實質(zhì)的法律關(guān)系予以處理。例如, 所謂“融資性貿(mào)易”或曰走單不走貨”的 案件，特別是其中根本就沒有貨物、僅僅走 單證和開具增值稅發(fā)票的案件，假如依其字 面對待，割舍了一些交易鏈條，孤立地鎖定 一個環(huán)節(jié)的合同，就被蒙騙了，誤將虛假交 易當(dāng)作真實交易，處理的結(jié)果往往失當(dāng)。如 果透過現(xiàn)象看本質(zhì)，按民間借貸合同處理， 才符合

19、事情的本來面貌，才有可能公正合理。.必須注意，不得將“名為實為”的認識和模式泛化。實務(wù)中出現(xiàn)了以下案件：乙公司、丙公司看好甲公司名 下的A宗建設(shè)用地的開發(fā)前景，但不想直接 受讓A國有建設(shè)用地使用權(quán)（原因可能種種， 如納稅、物權(quán)變動手續(xù)、甲公司不同意轉(zhuǎn)讓 A國有建設(shè)用地使用權(quán)等），而是通過受讓 張三、李四在甲公司中所持股權(quán)、進而控制 甲公司的經(jīng)營管理權(quán)的方式，以達實際開發(fā) 建設(shè)A宗建設(shè)用地的結(jié)果。其中，取得案涉 股權(quán)系乙公司和丙公司及其訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同的目的，以甲公司的名義行使A國有建 設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)為其締約動機。系爭股權(quán)轉(zhuǎn) 讓合同系各方當(dāng)事人真實的意思表示，未見 其含有無效原因。締約動機也

20、不應(yīng)受到責(zé)難。 與此類似的案型，如受讓人不直接受讓甲礦 山企業(yè)的采礦權(quán)，而是受讓股東在甲礦山企 業(yè)中的股權(quán)，進而掌控甲礦山企業(yè)，到達實 際行使采礦權(quán)的結(jié)果。處理此類案件，有些 專家學(xué)者、主審法院混淆合同目的（受讓人 取得案涉股權(quán)）與締約動機（行使A國有建 設(shè)用地使用權(quán)/采礦權(quán)），再令人費解地把締 約動機演繹成隱匿行為，將隱含合同目的的 法律行為（股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）當(dāng)作虛假的意思 表示。在這兩那么案件中，締約動機僅僅是受 讓股權(quán)這個目的的目的，不含有效果意思， 更無表示行為，不構(gòu)成法律行為。沒有證據(jù)證明系爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同肯定是虛假的意思表 示，所以，適用中華人民共和國民法總那么 第146條第1款（相當(dāng)

21、于民法典第146 條第1款）的規(guī)定，判決其無效，毫無道理！ 總之，把當(dāng)事人締約動機當(dāng)作“名為實為”模式中的“實為”，進而視其為隱匿行為，將合同文本顯示的意思表示認 定為虛假的意思表示，最后按照虛假的意思 表示一隱匿行為的模式，認定合同文本顯示 的意思表示為無效，這是錯誤的。五、對“穿透層層合同關(guān)系的態(tài)度不.商法一方面特別強調(diào)外觀主義，在相 當(dāng)?shù)念I(lǐng)域忽略實質(zhì)而依外觀賦予法律效果； 另一方面又不止一次地透過現(xiàn)象看本質(zhì)，突 破合同的相對性，越過假設(shè)干層合同關(guān)系，按 照事物的實質(zhì)、真實的合同關(guān)系確定法律效 果，俗稱“穿透”。例如，“透過名義當(dāng)事 人之表象，發(fā)現(xiàn)背后的實質(zhì)當(dāng)事人，并將適 用于名義當(dāng)事人的

22、相關(guān)規(guī)那么，一并適用于實 質(zhì)當(dāng)事人?！卑选半[藏很深”的控制股東、 實際控制人作為衡量合同效力、權(quán)益調(diào)整的 因素，甚至由其承受合同項下的權(quán)利義務(wù)。全國法院民商事審判工作會議紀要（以 下簡稱九民紀要）第11條第2款規(guī)定: 控制股東或者實際控制人控制著假設(shè)干家子公 司或者關(guān)聯(lián)公司，更遑論分公司了，濫用控 制權(quán)使假設(shè)干家子公司或者關(guān)聯(lián)公司的責(zé)任財 產(chǎn)邊界不清、財務(wù)賬目混同，在公司間相互 輸送利益，使某家甚至幾家公司喪失人格獨 立性，成為控制股東或者實際控制人逃避債 務(wù)工具的，通過整體審視案件全部事實后， 否認子公司或者關(guān)聯(lián)公司的法人人格，判令 它們承當(dāng)連帶責(zé)任。第18條第1款規(guī)定：為 公司的股東或者實

23、際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保， 按照公司法第16條的規(guī)定必須經(jīng)由股東 會決議或股東大會決議予以授權(quán)，個案中卻 無此類決議授權(quán)的，構(gòu)成越權(quán)代表。于此場 合，根據(jù)擔(dān)保制度解釋第7條第1款的 規(guī)定，相對人善意的，擔(dān)保合同對公司發(fā)生 效力；相對人請求公司承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任的，人 民法院應(yīng)予支持（第1項）；相對人非善意的，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力（第2項前 段）。不難發(fā)現(xiàn)，這已經(jīng)“穿透” 了假設(shè)干合 同關(guān)系。商法所謂按照事物的實質(zhì)“穿透”確定合同關(guān)系及法律效果，還可舉出一 例。甲為A地的行政劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人, 乙擬就A地取得出讓的建設(shè)用地使用權(quán)，以 建造B摩天大廈，于是，甲乙雙方各取所需， 訂立A地的建設(shè)用地使用

24、權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 乙將取得該使用權(quán)，甲自乙處取得補償款1 億元人民幣。眾所周知，這種安排違反現(xiàn)行 法的強制性規(guī)定，不可能實際履行。事情的 實際進展是丙規(guī)劃和自然資源管理局收回甲 對A地的行政劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，再采取 招拍掛的方式，由乙摘牌A地的出讓建設(shè)用 地使用權(quán)，依次簽署成交確認書A地 建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。如此，甲乙之 間似乎不再有A地作為媒介的法律關(guān)系。當(dāng) 甲請求乙按照A地的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同的約定支付1億元人民幣的補償款時， 乙即以A地建設(shè)用地使用權(quán)系自丙規(guī)劃和自 然資源管理局處取得、與甲無法律關(guān)系為由 予以抗辯。這種理念、思路及觀點符合民法 理論，但依商法的理念、思路卻得出如下

25、結(jié) 論：第一，沒有甲同意將其A地的行政劃撥 建設(shè)用地使用權(quán)交回”丙規(guī)劃和自然資源 管理局，就不可能有乙最終取得A地建設(shè)用 地使用權(quán)的結(jié)果；第二，甲失去A地的行政 劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a償，其途 徑可能有幾種，由實際用地者徑直支付，系 實務(wù)中常用的方式；第三，乙向丙規(guī)劃和自 然資源管理局支付的出讓金應(yīng)當(dāng)包括兩局部 款項，一局部是直接歸入國庫的，另一局部 是將付給A地的原使用權(quán)人甲的。實際操作 時省去乙向丙規(guī)劃和自然資源管理局付清全 部出讓金，然后丙規(guī)劃和自然資源管理局再 分出其中1億元人民幣補償給甲，較為簡潔。 總之，乙有義務(wù)向甲支付1億元人民幣的補 償款。.不容否認，穿透”合同關(guān)系畢竟

26、突 破了合同的相對性，在法人作為當(dāng)事人的情 況下還排除了股東以其出資為限承當(dāng)責(zé)任的有限責(zé)任，在一定意義上這不符合民商法的 原那么及機理，應(yīng)予慎重對待。社會秩序的形成和延續(xù)離不開由各個合 同關(guān)系形成的秩序。每個合同關(guān)系有自己的 權(quán)利義務(wù)乃至責(zé)任，存在著自己的抗辯及抗 辯權(quán)，甚至抵銷權(quán)。如果置這些機理于不顧，“穿透”各個合同關(guān)系，就會使本來存在的 抗辯悄然消失，使抗辯權(quán)無法主張，使抵銷 的條件不再具備。如此一來，某方甚至多方 當(dāng)事人的權(quán)益可能得不到保障。此其一。按 照交易的本來面貌，遵循假設(shè)簡約的合同關(guān)系 能夠到達較為理想的目標，就不采用復(fù)雜的 合同關(guān)系及其結(jié)構(gòu)這樣的邏輯，當(dāng)事人完全不必設(shè)計眼花繚

27、亂的層層合同關(guān)系及其結(jié)構(gòu)。 既然如此，允許“穿透”合同關(guān)系，就背離 了交易的本來面貌和內(nèi)在邏輯。此其二。法 其出資財產(chǎn)對目標公司的對外債務(wù)負責(zé)。如 果穿透法人制度中的有限責(zé)任規(guī)那么的“防火 墻”，令股東徑直對法人的債權(quán)人負責(zé)清償， 就在實質(zhì)上摧毀了法人制度。此其三。特別 是“穿透”種種關(guān)系，令公司的實際控制人 對公司的債權(quán)人為清償，就更無民法的法理、 公司法及其理論的支撐。此其四。至少從理 論上說，制定法上的制度及規(guī)那么系立法者集 眾人智慧、較好地平衡了各方面的利益關(guān)系、 經(jīng)法定程序而成。這也是限制裁判者自由裁 量權(quán)的制度保障，“法官因此而擁有很大的 裁量自由，只有關(guān)于證據(jù)的程序和實體規(guī)那么

28、會對該自由構(gòu)成一種限制?！庇伤鼈冋{(diào)整具 體的合同關(guān)系，結(jié)果較為妥當(dāng)?！按┩浮焙?同關(guān)系，大多意味著無視當(dāng)事人關(guān)于交易結(jié) 構(gòu)的設(shè)計、“打亂”制定法上的制度及規(guī)那么。 如果當(dāng)事人關(guān)于交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計失當(dāng)，制定 法上的制度及規(guī)那么落后于社會及經(jīng)濟的開展, “穿透”合同關(guān)系恰好能亡羊補牢，那么，人制度建立的重要原因之一是,出資人僅就裁判者所為具有正當(dāng)性。但是，決定“穿透” 合同關(guān)系源自裁判者自以為已經(jīng)清楚、準確 地了解了系爭案件的事實，準確地把握了制 定法上的制度及規(guī)那么，唯有“穿透”合同關(guān) 系才能到達公平正義的此岸。這在實務(wù)中僅 在某些情況下是如此，“實際上，法官經(jīng)常 可以在事實當(dāng)中只選擇那些能夠?qū)?/p>

29、他所期望的結(jié)果的事實。尤其是他可以只注重那些 符合某種定性條件的事實，而這一定性決定 著某一特定規(guī)那么的適用?！辈门姓吲袛嘤姓`、 認識失當(dāng)甚至枉法裁判確有其事，在后者場 合“穿透”合同關(guān)系就釀成了錯案。此其五。 單就這些說來，法治不允許“穿透”合同關(guān) 系。不過，以上所論只是事物的一方面，是 依傳統(tǒng)的民法、公司法及其理論所得出的結(jié) 論。事物還有另外的一面：在由層層合同關(guān) 系構(gòu)成的交易中，不“穿透”合同關(guān)系，就 不能否認惡意規(guī)避法律及責(zé)任的行為，就是 默許違反效力性的強制規(guī)定的合同發(fā)生法律 效力，就不能保護誠信交易人的正當(dāng)權(quán)益， 就不能實現(xiàn)實質(zhì)正義，于此場合，“穿透” 合同關(guān)系就是必要的?？偨Y(jié)以上

30、所論，可知不得“穿透”合同 關(guān)系應(yīng)為原那么，“穿透”合同關(guān)系作為例外。 此時的追問是：在何種情況下允許“穿透”公司在一定條件下獲取股息、紅利的權(quán)利， 等等。十清楚顯，該合作協(xié)議明白無誤 地約定“義X X X靈活配置混合型證券投資 基金”作為投資者參與本次定增認購，成為 交易主體。一些判決、學(xué)說都未否認“XXXX靈 活配置混合型證券投資基金”之類的某“信 托計劃產(chǎn)品”、某“證券投資基金”的主體 （交易當(dāng)事人）地位。由此帶來不容回避的 問題：它們是不是交易主體（當(dāng)事人）？假設(shè) 是，如何進一步認定其權(quán)利義務(wù)等一系列的 問題？首先，按照“只要能夠成為權(quán)利義務(wù)的 承受者，即足以成為法律上的人”的判斷標

31、準，諸如某“信托計劃產(chǎn)品”、某“證券投 資基金”之類的人造物，符合主體資格的要 求。其次，各方交易主體約定諸如某“信托 計劃產(chǎn)品”、某”證券投資基金”作為投資 者，符合意思自治原那么。再次，諸如某“信 托計劃產(chǎn)品”、某“證券投資基金”作為投合同關(guān)系？或者說“穿透”合同關(guān)系，需要 具備要件，具備充分的理由，不得隨心所欲。.允許“穿透”合同關(guān)系的情形之一是， 為規(guī)避法律及責(zé)任而惡意設(shè)計層層合同關(guān)系 及其他關(guān)系，不法獲利。觀察九民紀要 第11條和擔(dān)保制度解釋第7條等規(guī)定， 似乎是控制股東或者實際控制人濫用控制權(quán), 利用法人制度，逃避債務(wù)。這確有其合理性， 可資贊同。在這方面，可舉一例。甲、乙、 丙為

32、逃避無限責(zé)任，特意在維爾京群島注冊 A公司，A公司作為股東，在香港注冊B公司， 持有100%的股權(quán)，B公司在中國內(nèi)地注冊C 公司，持有100%的股權(quán)。A公司、B公司和C 公司均為空殼公司。C公司向D證券公司融 資6000萬元人民幣，B公司以其在C公司中 的股權(quán)出質(zhì)。C公司于還本付息期限屆滿時 無力清償，出質(zhì)的股權(quán)也無多少價值。在證 據(jù)確鑿、充分的前提下，“穿透”層層關(guān)系， 令甲、乙、丙就C公司所欠D證券公司的本 息承當(dāng)清償責(zé)任，就維護了公平正義，值得 贊同。應(yīng)予克服的是，實務(wù)中的某些判決、裁 決擴張了 “穿透”合同關(guān)系的運用邊界，即 使案涉當(dāng)事人沒有濫用控制權(quán)以逃避債務(wù)， 也“穿透”合同關(guān)系，

33、這是否妥當(dāng)，有必要 再思。允許“穿透”合同關(guān)系的情形之二是， 不“穿透”合同關(guān)系，就容忍了違反效力性 的強制規(guī)定。例如，實務(wù)中較為流行的通道 業(yè)務(wù)，其約定的法律構(gòu)造是：委托人所為僅 僅是借用信托公司/受托人的名義，信托設(shè)立、 尋覓并且確定信托財產(chǎn)的運用對象、管理信 托財產(chǎn)、交易信托財產(chǎn)等，完全由委托人自 主決定，信托資產(chǎn)的風(fēng)險也全由委托人自己 承當(dāng)，受托人僅提供必要的事務(wù)協(xié)助或服務(wù)， 不承當(dāng)主動管理職責(zé)（九民紀要第93條 前段）。在這種架構(gòu)中，信托受托人只是一 條被借用的“資金流動通道”。此種“僅有 信托之名而無信托之實”的交易，在有確鑿 證據(jù)證明其旨在規(guī)避強制性監(jiān)管以達非法目 的時，應(yīng)為無效

34、。只不過，根據(jù)中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國 證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關(guān)于 規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見第 22條、第29條，以及九民紀要第93條 后段的規(guī)定，只有自2021年1月1日開始才 完全按無效處理。這受到了學(xué)者的批評。允許“穿透”合同關(guān)系的情形之三是， 不穿透”式地把握和處理合同關(guān)系，就會 損害國家戰(zhàn)略平安或極為不利于國計民生， 可以更為抽象地說違背公序良俗。例如，A 探礦權(quán)、B采礦權(quán)的對象是稀有金屬，為尖 端國防工業(yè)的重要原料。堅決遏制中國開展 甚至企圖顛覆中國政權(quán)的C公司極力想掌控 此類礦業(yè)權(quán)，不是采取受讓A探礦權(quán)、B采 礦權(quán)的方式，而是借道受讓A

35、探礦權(quán)所歸企 業(yè)中的股權(quán)、B采礦權(quán)所歸企業(yè)中的股權(quán)， 控制礦山企業(yè)，到達實際掌控此類礦業(yè)權(quán)的 目的。對待此類案件，就不應(yīng)局限于股權(quán)轉(zhuǎn) 讓合同，而應(yīng)把當(dāng)事人的動機收入視野，再 審視其是否損害國家戰(zhàn)略平安或是否不利于 國計民生，假設(shè)是，就應(yīng)當(dāng)阻止此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，對于眾多的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，于其純屬商業(yè) 運作而不違背公序良俗時，不宜甚至不應(yīng)采 用“穿透”式的思維來否認股權(quán)轉(zhuǎn)讓。允許“穿透”合同關(guān)系的情形之四是， 多層合同關(guān)系的設(shè)計雖無惡意規(guī)避法律、逃 避責(zé)任的動機，亦不違反效力性的強制性規(guī) 定，但不穿透”合同關(guān)系，就難以厘清實 際構(gòu)成的合同關(guān)系，無法準確地界定權(quán)利、 義務(wù)乃至責(zé)任。于此場合，可貫徹九民紀

36、 要之“七”的要旨：運用“穿透”式審判 思維，”以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效 力，并在此基礎(chǔ)上依法確定各方的權(quán)利義務(wù)。” 運用此法，需要基于當(dāng)事人的特性，結(jié)合商 業(yè)邏輯等因素，綜合考量。需要強調(diào)，在筆者看來，于此場合的“穿 透”，主要是一種認識事物的方法，是一種 思維模式，不認定合同無效，甚至不變更或 撤銷合同，只是“撥開迷霧”看清合同關(guān)系 的本來面貌。.有必要指出，即使樹立“穿透”合同 關(guān)系的理念，運用“穿透”合同關(guān)系的方法， 處理案件，也不得偏離、背離當(dāng)事人的主觀 意思，至少不得偏離、背離當(dāng)事人的客觀意 思，除非當(dāng)事人的意思表示違反法律、行政 法規(guī)的強制性規(guī)定或背離公序良俗。假如樹 立“

37、穿透”合同關(guān)系的理念，運用“穿透” 合同關(guān)系的方法，以確定當(dāng)事人之間的合同 關(guān)系，連當(dāng)事人的客觀意思都與之相距甚遠, 就不應(yīng)允許采取“穿透”合同關(guān)系的理念及 方法確定合同關(guān)系。六、商業(yè)邏輯的地位及作用不同.與前述相關(guān)聯(lián)，近些年來，越來越多的專家學(xué)者在處理案件中特別重視依商業(yè)邏 輯確定法律關(guān)系，推斷當(dāng)事人的意思，甚至 完全把裁判者的意思作為當(dāng)事人的意思，進 而確定當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任。對此， 宜一分為二地評價之，著眼其合理的一面是, 法官假設(shè)對新商業(yè)玩法背后的商業(yè)邏輯、相關(guān) 產(chǎn)業(yè)政策、商業(yè)規(guī)約不了解，就很難透過現(xiàn) 象看本質(zhì)，更無法妥當(dāng)?shù)剡m用法律。法官假設(shè) 不顧商業(yè)活動中的特殊考量和合理安排，

38、一 味保守地、僵化地、形式主義地生搬硬套法 律規(guī)定，就非常容易地造成充滿活力的商業(yè) 實踐與保守僵硬的司法保障方面的鴻溝。因 此，必須重視商事案件背后隱藏著的商業(yè)邏 輯。同時，也必須看到，商業(yè)邏輯本身不是 合同，不是法律，不得用它替代合同和法律。.所謂商業(yè)邏輯，是指企業(yè)運行并實現(xiàn) 其商業(yè)目標的內(nèi)在規(guī)律，以營利與否等商業(yè) 考量作為思考的出發(fā)點，更側(cè)重營利、效率 的考量，追求交易的平安、迅捷和可靠。就 其應(yīng)當(dāng)順應(yīng)價值規(guī)律而言，商業(yè)邏輯具有客 觀性；但從商業(yè)邏輯系由商人的本性匯總而 來觀察，其與商人的認知并據(jù)此經(jīng)商卻帶有 主觀性，更遑論個案中的商人所把握的商業(yè) 邏輯了！如果企業(yè)通過一連串的符合內(nèi)在規(guī)

39、律的商業(yè)活動來到達最終的商業(yè)目的，就完 全符合商業(yè)邏輯，效果最正確。如果企業(yè)所為 商業(yè)活動未盡符合內(nèi)在規(guī)律，就可能偏離商 業(yè)邏輯，結(jié)果可能不太理想。當(dāng)事人基于對 商業(yè)邏輯的清醒認識而締約和履約，效果理 想。但由于人的理性有限，當(dāng)事人締結(jié)某個 合同未必符合商業(yè)邏輯，這就要承當(dāng)由此帶 來的風(fēng)險。至此可知，當(dāng)事人各方締約形成 合意，程度不同地偏離商業(yè)邏輯并不鮮見； 商業(yè)邏輯不是當(dāng)事人的意思及其表示，只是 締約的基礎(chǔ)、背景、環(huán)境之一。既然如此， 法律人，特別是裁判者，不可用商業(yè)邏輯替 代當(dāng)事人的意思及其表示。假設(shè)徑直替代，那么 沒有必要設(shè)置法律規(guī)那么，完全依賴商業(yè)邏輯 即可。但事實卻非如此，古往今來，

40、概莫能 外。法律對偏離商業(yè)邏輯而成立的合同設(shè)置 了不同的規(guī)那么，如合同嚴守、可撤銷、情事 變更原那么、合同僵局破解規(guī)那么甚至無效規(guī)貝k 以及有關(guān)的抗辯及抗辯權(quán)，等等。這告訴我 們，在處理個案中，不得置這些法律規(guī)那么于 不顧，徑直套用商業(yè)邏輯來確定當(dāng)事人的權(quán) 利、義務(wù)及責(zé)任。因此，所謂“法律邏輯只 有獲得商業(yè)邏輯的認同，才能在群眾心理中 生根發(fā)芽，更好地發(fā)揮作用”，這是片面之 言，它沒有考慮到唯利是圖、編織令人眼花 繚亂的合同關(guān)系之網(wǎng)、使百姓群眾上當(dāng)受騙 慘遭損失的商業(yè)邏輯，是不應(yīng)被法律邏輯認 同的，是不能在群眾心理中生根發(fā)芽的。事 實是，“面對具有腐蝕性的、不甚道德的 金錢的橫行無忌，法律才是

41、唯一的抗衡力 量。”此其一。在當(dāng)事人的意思表示、雙方 的合意清楚、明確的情況下，適用法律時， 必須首先考量并適用的是，諸如合同嚴守、 可撤銷、情事變更原那么、合同僵局破解規(guī)那么 甚至無效以及有關(guān)抗辯及抗辯權(quán)等規(guī)那么，而 不得徑直依商業(yè)邏輯來調(diào)整已由合意確定的 權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，不然，法律規(guī)那么就會形 同虛設(shè)，就不適當(dāng)?shù)鼐葷瞬徽J真研究商業(yè) 邏輯、怠于交易注意、認識錯誤、耍小聰明、 心存僥幸之類的當(dāng)事人，就沒有給那些為節(jié) 省本錢而不聘任經(jīng)濟師、律師等專家草率締 約的當(dāng)事人以警示和“懲戒”，就使合格的 商事主體利用其聰明才智而獲取商業(yè)利益的 正當(dāng)設(shè)計付諸東流，就使裁判者“拉偏架” 變成了現(xiàn)實，這反

42、倒背離了公平正義。在這 個階段和領(lǐng)域，商業(yè)邏輯可作為合同是否系 因重大誤解、欺詐、脅迫而訂立、合同是否 顯失公平的判斷因素之一。此其二。在正常 的交易領(lǐng)域，判斷給付與對待給付是否等值， 通說采取主觀等值標準，而非市場交易價格 的客觀標準。既然如此，徑直套用商業(yè)邏輯 來認識合同效力、權(quán)衡合同項下的權(quán)利、義 務(wù)，就沒有遵從主觀等值標準，而是在適用 客觀等值標準。在正常的交易場合，把主觀 等值標準優(yōu)先于泛泛而言的商業(yè)邏輯而運用， 也與下面的情形相契合：有的締約人雖為合 格的商人，但出于種種考量而有意放棄某些 權(quán)益，依商業(yè)邏輯衡量給付與對待給付之間 不平衡，但仍應(yīng)維護此種約定，而不應(yīng)調(diào)整 之。在這個視

43、角下，商業(yè)邏輯仍有發(fā)揮作用 的余地，那就是合同約定的對價是否出于當(dāng) 事人的真意？如果當(dāng)事人通過舉證證明，所 約對價實際上是筆誤，或是被逼無奈等意思 瑕疵，從而檢索出是否適用民法典關(guān)于可撤 銷的規(guī)定。此其三。商業(yè)邏輯，單就字面意 思觀察，似乎是客觀的規(guī)律，但從交易的商 家一側(cè)觀察，在具體交易中，每位商家的商 業(yè)邏輯未必相同，如羅斯柴爾德家族的銀行 當(dāng)年放貸給拿破侖與中國銀行放貸給企業(yè)在 商業(yè)邏輯上就不一致，洛克菲勒與福特兩家在壟斷經(jīng)營和薄利多銷的商業(yè)邏輯也有差異; 從裁判一側(cè)看，個案裁判中以商業(yè)邏輯來判 斷、確定合同項下的權(quán)利、義務(wù)，其實揉進 了裁判者個人的價值觀，帶有主觀色彩。由 于每位裁判者

44、的價值及其位階時常不同，使 同案不同判在所難免，這不符合法治統(tǒng)一的 強制要求。更不要說個別裁判者打著遵從商 業(yè)邏輯的旗號，枉法裁判了！在這個層面， 無視商業(yè)邏輯，裁判改變財產(chǎn)形式以減輕稅 負的約定無效、委托理財合同中的保底條款 無效，完全否認對賭協(xié)議，無視借用“過橋 資金”應(yīng)負高利息的慣例，都是不妥當(dāng)?shù)模?但放任“砍頭息”、信托公司場外配資的“通 道業(yè)務(wù)”之類的商業(yè)邏輯，就是錯誤的，于 此場合必須貫徹法律邏輯，堅守法治。此其 四。合同在客觀上分為民事合同和商事合同， 普通的自然人不熟悉商業(yè)邏輯并不奇怪，民 事合同的締結(jié)目的、動機林林總總，時常不 遵從商業(yè)邏輯，故不宜在民事合同的領(lǐng)域強 求商業(yè)邏

45、輯發(fā)揮作用。從另一個側(cè)面說，在 資者這類新型主體，類似法律尚未成認法人 時的“財團” “財產(chǎn)的集合”，或者將其看 成一種“使用財產(chǎn)的技術(shù)”，這種技術(shù)的目 的是通過將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人。成認它們具有 交易主體地位，可使其直接承載交易安排的 權(quán)利、義務(wù)乃至責(zé)任，在這個范圍內(nèi)（也可 能擴張，也可能縮?。簳r隔斷發(fā)行人、認 購人、擔(dān)保人等當(dāng)事人之間直接的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系，各方當(dāng)事人權(quán)益的實現(xiàn)借助于諸如某“信托計劃產(chǎn)品”、某“證券投資基金”等 “財產(chǎn)的集合”“使用財產(chǎn)的技術(shù)”來實現(xiàn)。 由此可以緩沖發(fā)行人、認購人、擔(dān)保人等當(dāng) 事人之間的緊張關(guān)系，可使他們以此為盾來 盡可能地降低負擔(dān)和風(fēng)險。復(fù)次，通過這種 交易安

46、排可能使各方當(dāng)事人在信息保密、商 譽升降、稅費負擔(dān)、被監(jiān)管的強弱、抗辯及 抗辯權(quán)被切斷或被強化等方面更為有利，獲 取利益。最后，成認諸如某“信托計劃產(chǎn)品”、 某“證券投資基金”作為投資者這類新型主 體，會使其設(shè)計者和與之交易的相對人乃至 第三人利益最大化，超出了不折不扣地遵循 商事合同的領(lǐng)域，商業(yè)邏輯占有一席之地， 適用法律時宜適當(dāng)?shù)乜剂可虡I(yè)邏輯。特別是, 在當(dāng)事人的意思表示不明確、合同存在漏洞 的情況下，商業(yè)邏輯可以發(fā)揮作用，把商業(yè) 邏輯作為確定當(dāng)事人客觀意思的根據(jù)。須注 意，即使運用商業(yè)邏輯，也應(yīng)當(dāng)通過層層論 證，得出結(jié)論：符合商業(yè)邏輯的合意正是當(dāng) 事人的客觀意思，應(yīng)據(jù)此客觀意思來確定合

47、同條款的含義、合意項下的權(quán)利、義務(wù)。.所謂在當(dāng)事人的意思表示不明確、合 同存在漏洞的情況下，商業(yè)邏輯可以發(fā)揮作 用，把商業(yè)邏輯作為確定當(dāng)事人客觀意思的 根據(jù)，填補合同漏洞，可舉一例加以說明。甲公司通過招拍掛程序取得A宗地的國 有建設(shè)用地使用權(quán)，繳納土地使用權(quán)出讓金; 同時，乙縣人民政府和甲公司訂立A宗地 棚戶區(qū)改造房屋征收安置房配建合同，其 中約定：按照縣政府“政府征收，企 業(yè)墊資，掛牌出讓，征建同步”實施舊城（棚 戶）區(qū)房屋改造的原那么，由甲公司在其開發(fā)區(qū)B住宅小區(qū)為縣政府配套建設(shè)該片 區(qū)房屋征收安置房，以確保房屋征收補償投 入資金足額到位和安置房源按期建成甲公司建成安置房后請求乙縣人民政府

48、 歸還其建造安置房的墊資，遭拒，理由是A 宗地棚戶區(qū)改造房屋征收安置房配建合同 未約定乙縣人民政府負有此項債務(wù)，甲公司 應(yīng)是以其資金建造安置房，竣工驗收后無償 轉(zhuǎn)交給乙縣人民政府，最終分配給被拆遷戶。乙縣人民政府的此種意見無理，因為甲 公司取得A宗地的國有建設(shè)用地使用權(quán)，繳 付土地使用權(quán)出讓金，乙縣人民政府沒有減 免建造安置房所占宗地的土地使用權(quán)出讓金, 也沒有在建造商品房方面給予任何優(yōu)惠，如 此，令甲公司無償奉獻安置房，顯然過于苛 刻。此其一。乙縣國土資源局和甲公司訂立 的A宗地國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同 第14條第2項后段約定：“本合同項下宗地 范圍內(nèi)配套建設(shè)的經(jīng)濟適用住房、廉租住房 等政

49、府保障性住房，受讓人（甲公司筆 者注）同意建成后按本項下第X種方式履行： （1）移交給政府；（2）由政府回購；（3） 按政府經(jīng)濟適用住房建設(shè)和銷售管理的有關(guān) 規(guī)定執(zhí)行；”第15條約定：“受讓人同意在 本合同項下宗地范圍內(nèi)同步修建以下工程配 套工程，并在建成后無償移交給政府?！备?據(jù)體系解釋的方法，案涉A宗地國有建設(shè) 用地使用權(quán)出讓合同第14條第2項后段專 門約定經(jīng)濟適用住房、廉租住房等政府保障 性住房的事項，此處所約“等政府保障性住 房”應(yīng)包含安置房，但雙方當(dāng)事人沒有選定 甲公司是無償奉獻案涉安置房還是由政府回 購，抑或按政府經(jīng)濟適用住房建設(shè)和銷售管 理的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，屬于約定不明確。但從 案

50、涉A宗地國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同 第15條專門約定甲公司無償修建工程配套 工程這點看，案涉A宗地國有建設(shè)用地使 用權(quán)出讓合同第14條第2項后段約定的是 政府有償接收甲公司建造的安置房。此其二。 甲公司作為經(jīng)濟人、理性人，而非慈善組織， 在沒有無償奉獻安置房的明確意思表示的情 況下，不得推定其有無償奉獻之意。系爭案件的證據(jù)中沒有證明甲公司無償奉獻的證據(jù)。 如此解釋，符合商業(yè)邏輯。此其三。其實， 系爭A宗地棚戶區(qū)改造房屋征收安置房配 建合同已經(jīng)約定“按照縣政府政府征收， 企業(yè)墊資，掛牌出讓，征建同步實施舊城 （棚戶）區(qū)房屋改造的原那么”，所謂企業(yè) 墊資”，結(jié)合國有土地上房屋征收與補償 條例第2條

51、、第17條等條款關(guān)于由作為征 收部門補償被征收人的規(guī)定，應(yīng)將其意界定 為甲公司代乙縣人民政府墊資建造作為補償 被征收人的安置房。既然如此，在甲公司已 將造成的安置房交給被征收人的情況下，乙 縣人民政府有義務(wù)償付甲公司。至于系爭A 宗地棚戶區(qū)改造房屋征收安置房配建合同 沒有約定償付款項的數(shù)額及其確定方法、償 付期限等事項，完全可以按照合同法第 62條第2項（相當(dāng)于民法典第511條第 2項）的規(guī)定，予以填補。此其四。.如果以上關(guān)于商業(yè)邏輯與意思表示、 合意之間關(guān)系的觀點是正確的，那么，對下面的可轉(zhuǎn)債協(xié)議與增資擴股協(xié)議之 間的關(guān)系，就不宜徑直認定后者變更了前者。甲公司是目標公司，乙系其實際控制人 和

52、大股東。乙和作為投資人的丙合伙企業(yè)訂 立可轉(zhuǎn)債協(xié)議，約定丙付給乙1000萬元 人民幣，形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在一定條件成 就時轉(zhuǎn)為相應(yīng)的股權(quán)，在目標公司甲公司未 于3年內(nèi)上市時，乙就應(yīng)當(dāng)回購股權(quán)或徑直 退還1000萬元人民幣及其年化15%的利息。 可轉(zhuǎn)債協(xié)議訂立后，丙合伙企業(yè)實際付 款1000萬元人民幣給乙。其后不久，丙合伙 企業(yè)和甲公司訂立增資擴股協(xié)議，約定 丙合伙企業(yè)增資1000萬元人民幣至甲公司， 形成相應(yīng)的股權(quán)；絲毫未涉及可轉(zhuǎn)債協(xié)議; 未設(shè)置回購條款。很快，乙將1000萬元人民 幣退還丙合伙企業(yè)，丙合伙企業(yè)將1000萬元 人民幣付給甲公司。包括乙在內(nèi)的股東形成 股東會決議，同意丙合伙企業(yè)增

53、資擴股至甲 公司。在這些階段，乙和丙合伙企業(yè)沒有言 及可轉(zhuǎn)債協(xié)議存續(xù)、變更與否等問題。 但在各方發(fā)生爭議、丙合伙企業(yè)基于可轉(zhuǎn)債協(xié)議請求乙回購1000萬元人民幣形成的 股權(quán)時，乙認為可轉(zhuǎn)債協(xié)議已在事實上 解除，回購條款失去效力，增資擴股協(xié)議 未約定回購，況且乙非增資擴股協(xié)議的 當(dāng)事人，故丙合伙企業(yè)無權(quán)請求其回購案涉 股權(quán)。丙那么認為增資擴股協(xié)議變更了可 轉(zhuǎn)債協(xié)議，即將丙合伙企業(yè)以1000萬元人 民幣的對價受讓乙的股權(quán)，進而成為甲公司 的新股東，變更為丙合伙企業(yè)直接投資于甲 公司，成為新股東，可轉(zhuǎn)債協(xié)議的回購 條款未被取消，乙仍負有回購義務(wù)。有些專家學(xué)者認為，丙合伙企業(yè)投資 1000萬元人民幣至甲

54、公司，成為新股東，這 是商業(yè)邏輯。至于通過締結(jié)和履行可轉(zhuǎn)債 協(xié)議還是締結(jié)和履行增資擴股協(xié)議達 此結(jié)果/目的，那只是實現(xiàn)商業(yè)邏輯的手段、 方式。因此，增資擴股協(xié)議的成立和履 行、乙退還1000萬元人民幣，僅僅是變更了 可轉(zhuǎn)債協(xié)議中的可轉(zhuǎn)債條款，回購條款 繼續(xù)有效。此種觀點又分為兩類，第一類是 增資擴股協(xié)議變更了可轉(zhuǎn)債協(xié)議，第二類是通過乙退還1000萬元人民幣、乙作 為甲公司的股東與其他股東一起形成股東會 決議同意丙合伙企業(yè)投資甲公司等事實，變 更了丙合伙企業(yè)的投資方式。筆者不贊同增資擴股協(xié)議變更了可 轉(zhuǎn)債協(xié)議的意見，因為前者的當(dāng)事人是甲 公司和丙合伙企業(yè)，后者的當(dāng)事人是乙和丙， 根據(jù)合同相對性原

55、那么，甲公司和丙合伙企業(yè) 無權(quán)通過增資擴股協(xié)議變更乙和丙合伙 企業(yè)之間的可轉(zhuǎn)債協(xié)議。此其一。合 同法第78條、民法典第544條規(guī)定， 合同變更須約定明確，約定不明確的，推定 為未變更。增資擴股協(xié)議沒有一詞一句 談及可轉(zhuǎn)債協(xié)議，連約定不明確的都推 定為未變更，何況增資擴股協(xié)議根本未 約定變更可轉(zhuǎn)債協(xié)議？ ！此其二。筆者認為第二類意見更為合理，既符合 商業(yè)邏輯，又符合意思表示、合意的理論。此外，筆者認為可轉(zhuǎn)債協(xié)議沒有解 除/終止，繼續(xù)存在，乙回購義務(wù)沒有消失， 丙合伙企業(yè)有權(quán)據(jù)此請求乙予以回購。其理 由在于：（1）現(xiàn)有證據(jù)不能證明乙和丙合伙 企業(yè)有解除的意思表示。（2）連變更合同都 需要明確的約定

56、，約定不明確的，推定為未 變更（合同法第78條、民法典第 544條），舉輕以明重，何況解除合同？ ?。?）丙合伙企業(yè)，非普通的自然人，而是從 事投資業(yè)務(wù)的專家，在無其他因素影響的情 況下，丙合伙企業(yè)怎么會放棄于其有利的回 購條款？ ！七、堅守“正位”抑或“錯位”處理的“火 候”把握.法律關(guān)系的方法系合同法的重要方法。 它要求識別并確定某特定的民事權(quán)利/民事 義務(wù)處于哪個合同關(guān)系之中，進而尋覓與之 相適應(yīng)或類似的合同法規(guī)范，以妥當(dāng)?shù)靥幚?系爭合同糾紛。這就要求確定合同關(guān)系時不 得“錯位”，不得把甲和乙之間的合同關(guān)系當(dāng)作甲與丙之間的合同關(guān)系，否那么，“張冠 李戴”，導(dǎo)致有人高興有人愁的結(jié)果，而這

57、往往是不妥當(dāng)?shù)?。如果說在民事合同領(lǐng)域應(yīng) 當(dāng)甚至必須堅守法律關(guān)系的“正位”，不得 “錯位”，那么，在商事合同領(lǐng)域卻存在著 合同關(guān)系錯位對待的現(xiàn)象，且得到了眾多的 專家學(xué)者的贊同；當(dāng)然，也有不得錯位處理 的商事合同。.“承債式股權(quán)受讓”系這方面的代表 性例證：包括筆者在內(nèi)的許多專家學(xué)者認為， “承債式股權(quán)受讓“中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款在實際 上等于轉(zhuǎn)讓人所得轉(zhuǎn)讓款加上受讓人為目標 公司償付對外欠債的款項。這就（有意地） 把轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系與受 讓人和目標公司之間的代償關(guān)系（類似于贈 與關(guān)系）“合并”了，混同目標公司和轉(zhuǎn)讓 人在法律關(guān)系中的當(dāng)事人地位。這種理念及 處理模式在下面的案例中受到了挑

58、戰(zhàn)。.甲公司因資不抵債而進入破產(chǎn)重整程 序，甲公司重整計劃業(yè)經(jīng)債權(quán)人會議表 決通過，且經(jīng)人民法院民事裁定批準。重整 投資人丙公司支付7000萬元以償付甲公司 對外欠債，以1元人民幣的對價受讓乙公司 在甲公司中持有的100%的股權(quán)，取得甲公司 對其債務(wù)人的或有追索權(quán)利。在重整程序開始前和結(jié)束時，乙公司對 甲公司的出資義務(wù)尚未完全履行。尚未履行 的出資義務(wù)包括應(yīng)將A建筑物（估價為 19100962. 68元）、B建設(shè)用地使用權(quán)（估價 為9218158. 26元）轉(zhuǎn)移登記在甲公司的名下。一般認為，重整投資人丙公司于此案中 進行了承債式受讓股權(quán)，丙公司所負股權(quán)轉(zhuǎn) 讓款在實質(zhì)上是1元人民幣+7000萬元

59、人民 幣。這種理念、思路及觀點有其道理，包括 筆者在內(nèi)的眾多專家學(xué)者通常都如此認識問 題，理由在于：只要作為股東的乙公司不想 看到甲公司進入破產(chǎn)程序，就得以其不少于 7000萬元人民幣的資金代甲公司償付對外欠現(xiàn)行法設(shè)置的制度及規(guī)那么進行交易所能取得 的利益。以上設(shè)計及觀點有比擬法上的支持。四 宮和夫教授早在1958年就提出，把信托財產(chǎn) 視為實質(zhì)性法主體，受托人是作為信托財產(chǎn) 這一實質(zhì)性法主體的機關(guān)存在，為其所享有 的對信托財產(chǎn)構(gòu)成物的所謂完全權(quán)是一種廣 義的管理權(quán)，且該管理權(quán)表達著關(guān)于財產(chǎn)權(quán) 所有權(quán)與財產(chǎn)管理的別離。毋庸諱言，這種設(shè)計使人，尤其是深受 傳統(tǒng)民法思維影響之人，疑竇叢生：（1）把

60、諸如某“信托計劃產(chǎn)品”、某“證券投資基 金”之類解剖開來，會發(fā)現(xiàn)它們由合同網(wǎng)絡(luò) 而成，有的還有單方承諾，產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)乃 至責(zé)任；觀察其與交易相對人的關(guān)系，仍是 合同關(guān)系，各方承受相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)乃至責(zé) 任。（2 ）現(xiàn)行法對民事主體的種類實行法定 主義，民法典成認的民事主體僅有三種：自 然人、法人、非法人組織。商事主體是否也 應(yīng)如此？假設(shè)是，那么諸如某“信托計劃產(chǎn)品”、債，在甲公司對外負債為零時，乙公司轉(zhuǎn)讓 股權(quán)才可能獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，如7000萬元人 民幣。如此迂回曲折，先付出7000萬元而后 又取得7000萬元，莫不如徑直為承債式轉(zhuǎn)讓 股權(quán)，更為干脆利落。不容回避的是，這種理念、思路及觀點 在解