清末法律制度

1、清末法律制度第一節(jié)預(yù)備立憲一、“預(yù)備立憲”的背景與“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”的指導(dǎo)原則鴉片戰(zhàn)爭以后，隨著西方列強(qiáng)對中國侵略的加劇，清王朝面臨的各種矛盾逐漸尖銳化。 就國內(nèi)而言，突出的民族矛盾、當(dāng)權(quán)者與資產(chǎn)階級改良派、革命派的對立更加激烈。從國際 上看，列強(qiáng)為了進(jìn)一步控制中國，不斷對清朝政府施加各種壓力，要求其改革體制，以適應(yīng) 西方國家各方面的需要。20世紀(jì)伊始，處在內(nèi)外交困之際的清王朝，企圖以實行“新政” 為名，緩和各種矛盾，挽救危局。1904年日俄戰(zhàn)爭爆發(fā)，沙俄敗于蕞爾島國日本，輿論普 遍認(rèn)為日本以立憲而勝，沙俄因?qū)Ｖ贫鴶?，朝野上下因此要求清廷實行憲政的呼聲日益高漲。為應(yīng)答輿論，清政府于

2、1905年正式打出“仿行憲政”的旗號，并派遣五大臣赴日本等 國考察憲政。五大臣回國后，上書建議進(jìn)行“立憲之預(yù)備”，認(rèn)為立憲有三大利：一日皇位 永固，二日外患漸輕，三日內(nèi)亂可弭。1906年9月1日，清廷發(fā)布宣示預(yù)備立憲先行厘 定官制諭，確定了 “大權(quán)統(tǒng)于朝廷，憲政公諸輿論”的立憲指導(dǎo)原則。清政府實行預(yù)備立 憲的目的，在于敷衍和拉攏要求改革的資產(chǎn)階級立憲派，抵制勢不可擋的革命運動，并進(jìn)一 步取得帝國主義的支持，鞏固清朝的政權(quán)。二、欽定憲法大綱（一）欽定憲法大綱地位及意義欽定憲法大綱是清王朝于1908年頒布的憲法性文件。它由憲政編查館編訂，是清 政府“預(yù)備立憲”的一個步驟，也是中國歷史上的第一個憲法

3、性文件。欽定憲法大綱共23條，分為正文“君上大權(quán)”和附錄“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分。 第一部分共14條。規(guī)定了皇帝至高無上的地位。第二部分有9條。規(guī)定了臣民納稅、服兵 役、遵守法律諸項義務(wù)以及抄自日本憲法中的一些臣民權(quán)利。（二）欽定憲法大綱的特點欽定憲法大綱無論在結(jié)構(gòu)形式上還是條文內(nèi)容上，都體現(xiàn)了 “大權(quán)統(tǒng)于朝廷的精 神。其最突出的特點就是皇帝專權(quán)，人民無權(quán)。其實質(zhì)在于給君主專制制度披上“憲法”的 外衣。但欽定憲法大綱對于皇權(quán)的“法定”和關(guān)于臣民權(quán)利與義務(wù)的第一次明確規(guī)定， 對于啟發(fā)民智，培養(yǎng)近代法律意識具有一定的意義。三、諮議局與資政院（一）諮議局諂議局是“預(yù)備立憲”時期清政府設(shè)立的地方咨詢機(jī)關(guān)

4、，于1909年開始在各省設(shè)立。 諂議局的籌建始于1907年，其后由憲政編查館草擬了諂議局章程及諂議局議員選舉 章程，經(jīng)奏準(zhǔn)于1908年7月頒布。依照這兩個章程的規(guī)定，諂議局活動的宗旨在于“指陳 通省利病，籌計地方治安”，其權(quán)限是討論本省興革事宜、決算預(yù)算、稅收、公債以及選舉 資政院議員、申復(fù)資政院或本省督撫的咨詢等。但其所議定事項，可決權(quán)全在本省督撫，督 撫對于諂議局，不僅有監(jiān)督、裁奪之權(quán)，而且有令其停會及奏請解散之權(quán)。諂議局議員的選 舉條件也極為苛刻。因此，它并不具備資本主義地方議會的性質(zhì)，只不過是在各省督撫嚴(yán)格 控制下“民主”的點綴品而已。（二）資政院作為中央咨詢機(jī)關(guān)，資政院于1910年正

5、式設(shè)立。其籌建也始于1907年。依照資政院 院章的規(guī)定，該院可以“議決”國家的年度預(yù)決算，稅法與公債，法典的修訂、修改以及 其余奉“特旨”交議事項。但是，資政院的一切決議均須報請皇帝定奪，皇帝還有權(quán)諭令資 政院停會或解散。資政院議員分欽選與民選兩部分，欽選議員由皇帝指定，多為宗室貴族和 高官顯貴；民選議員由各省諮議局議員互選產(chǎn)生，但須各省督撫圈定?？梢娰Y政院只不過是 承旨辦事的御用機(jī)構(gòu)，與近現(xiàn)代國家議會有根本性的不同。不可否認(rèn)的是，諮議局和資政院畢竟是中國歷史上亙古未有的，它的設(shè)立，是君主專制 政權(quán)對資產(chǎn)階級作出的重大讓步和妥協(xié)，也是民主憲政邁開的第一步。四、十九信條十九信條全稱憲法重大信條十

6、九條，是清政府于辛亥革命爆發(fā)后制定的又一個 憲法性文件。1911年10月，武昌起義爆發(fā)，風(fēng)暴很快席卷大半個中國，南方各省紛紛宣布 獨立，清王朝的統(tǒng)治處于土崩瓦解之中。資政院僅用三天時間即擬定憲法重大信條十九條， 11月3日由清政府公布。由于革命運動的壓力，十九信條在形式上被迫縮小了皇帝的權(quán) 力，相對擴(kuò)大了國會和內(nèi)閣總理的權(quán)力，它雖仍然強(qiáng)調(diào)“大清帝國皇統(tǒng)萬世不易” “皇帝神 圣不可侵犯”，但已無實質(zhì)意義。對于人民的權(quán)利只字未提。十九信條作為一種應(yīng)急的 政治策略，顯然并不可能挽回清王朝大廈將傾的敗局。第二節(jié)修律活動一、修律的指導(dǎo)思想與修訂法律館（一）修律的指導(dǎo)思想進(jìn)入20世紀(jì)以后，面對國內(nèi)革命運動

7、的“心腹之患”和西方列強(qiáng)侵略的“肘腋之憂”， 以及官僚士大夫階層以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為所謂“變法自強(qiáng)之樞紐”的呼聲，清政府不得不進(jìn) 行立法修律活動。1902年，清廷在修訂法律的上諭中提出：“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情 形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”“中外通行，有裨治 理”這一修律的指導(dǎo)思想和原則強(qiáng)調(diào)，修律既要吸收引進(jìn)西方近現(xiàn)代法律形式和法律制度， 又不能違背中國傳統(tǒng)的倫理綱常，即“折中世界各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”， 同時更“不戾乎中國數(shù)千年相傳之禮教民情”，最終目的還是要鞏固君主專制統(tǒng)治。（二）修訂法律館修訂法律館是清末負(fù)責(zé)修訂法律的專門機(jī)關(guān)。1902年

8、清廷任命沈家本、伍廷芳為修訂 法律大臣后，開始了修訂法律館的籌建，1904年修訂法律館正式辦公。修訂法律館的主要 職掌是：擬訂奉旨交議的各項法律，擬訂各項法典草案，刪訂舊有律例及編纂各項章程。此 后直至清政府覆亡，修訂法律館在沈家本等人的主持下，進(jìn)行了大量的刪定舊律、制定新法 的活動，開啟了中國傳統(tǒng)法律近代化的道路。二、修律活動（一）大清現(xiàn)行刑律大清現(xiàn)行刑律是清政府于1910年5月15日頒行的一部過渡性法典，它在大清律 例的基礎(chǔ)上作局部調(diào)整刪改而成，共36卷，389條，另有附例1327條，并附禁煙條例 12條和秋審條例165條。與大清律例相比，大清現(xiàn)行刑律的變化主要是：取消 了大清律例中按吏、

9、戶、禮、兵、叭工六部名稱而分的六律總目，將法典各條按其性 質(zhì)分隸30門：關(guān)于繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑；設(shè)置 了新的刑罰體系，刪除了凌遲、梟首、戮尸、刺字等殘酷刑罰和緣坐制度，將主體刑罰確定 為死刑（斬、絞）、遣刑、流刑、徒刑、罰金等五種；增加了一些新罪名，如妨害國交罪、 妨害選舉罪、私鑄銀元罪以及破壞交通、電訊的犯罪等。對于律例合編的模式以及“十惡” 重罪等內(nèi)容未作更改?？梢姶笄瀣F(xiàn)行刑律只是在局部和形式上對大清律例進(jìn)行修改， 無論在表現(xiàn)形式、法典結(jié)構(gòu)以及具體內(nèi)容上都仍是一部傳統(tǒng)性質(zhì)的法典。（二）大清新刑律大清新刑律（原稱欽定大清刑律）是清政府于1911年1月公布

10、的中國歷史上第 一部近代意義上的專門刑法典。大清新刑律分為總則和分則兩編，共53章，411條，另 附有暫行章程5條。同大清律例和大清現(xiàn)行刑律相比較，大清新刑律在形 式和內(nèi)容上都有比較大的改動：在體例上拋棄了以往舊律“諸法合體”的編纂形式，采用近代西方刑法典的體例，將 法典分為總則與分則兩部分。采用近代刑罰體系，規(guī)定刑罰分為主刑和從刑兩種。主刑包括死刑（僅絞刑一種）、 無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，從刑包括褫奪公權(quán)和沒收兩種。引入了西方的刑法原則和刑法學(xué)的通用術(shù)語。調(diào)整了部分罪名。如將謀反罪改為內(nèi)亂罪，新增有關(guān)國交、外患、電訊、交通、衛(wèi)生 等罪名。大清新刑律是近現(xiàn)代意義上的專門刑法典，是清末修

11、律的代表作。其后，因“禮法 之爭”而作出妥協(xié)，附錄暫行章程5條，具有濃厚禮教色彩。大清新刑律公布后不 久清王朝即告覆亡，該律并未正式施行。（三）大清民律草案清末在民商法的立法體例上采取民商分立的原則，大清民律草案的制定由修訂法律 館與禮學(xué)館共同承擔(dān):修訂法律館委托日本法學(xué)家松岡義正起草民律草案前三編總則、債權(quán)、 物權(quán)，后兩編親屬與繼承由修訂法律館會同禮學(xué)館制訂。于1911年10月完成。草案全文共 36章，1569條。因武昌起義爆發(fā)，該草案未及正式頒布。大清民律草案特點如下：民律前三編以“模范列強(qiáng)”為主。民律后兩編以“固守國粹”為主。大清民律草案前三編與后兩編的迥異，與當(dāng)時中國實際嚴(yán)重脫節(jié)。大清

12、民律草案 雖然不太成熟，但作為中國歷史上第一部民法典草案，對以后的民事立法產(chǎn)生了重要影響。（四）商事立法及其特點清末的商事立法，大致可分為兩個階段：第一階段（1903-1907年）。主要有1904年制定的欽定大清商律、公司注冊試辦章 程、商標(biāo)注冊試辦章程及商標(biāo)注冊試辦章程細(xì)目、1905年制定的破產(chǎn)律。由于 時間倉促，這一時期所訂商法大都比較簡單，而且門類不全，不能滿足實際需要。第二階段（1907-1911年）。這一時期所訂商事法律漸趨成熟。主要有大清商律草案、破產(chǎn)律草案、保險規(guī)則草案、改訂大清商律草案、銀行則例、銀行注冊章程、 大小輪船公司注冊給照章程等。清末商事立法的主要特點可概括為：以“模

13、范列強(qiáng)”、“博稽中外”為立法原則。在法典編纂結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)上，充分體現(xiàn)了照顧商事活動簡便性及敏捷性的要求，以 寬為主。在吸收各國商法和中國商事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，采取了與商為便的一系列規(guī)定，在客觀 上有利于鼓勵私人投資近代企業(yè)。帶有專制社會和半殖民地法律的烙印。（五）法院組織法與訴訟法清末仿行憲政從官制入手，是立憲考察大臣總結(jié)日本實施憲政經(jīng)驗的結(jié)果，而建立與行 政分立的新司法體制，則成為官制改革的重心之一。1906年11月6日，清廷發(fā)布裁定官 制諭：“刑部著改為法部，專任司法。大理寺著改為大理院，專掌審判?！睘榱吮M快建立新審判機(jī)構(gòu)，沈家本主持編成大理院審判編制法，共五節(jié)：總綱、大 理院、京師高等審判

14、廳、城內(nèi)外地方審判廳、城讞局，45條。大理院審判編制法為中國近代意義之第一部法院編制法，明確了民刑分理的體制， 確認(rèn)司法獨立原則，并規(guī)定了不同審級的審判方式，引進(jìn)西方審判監(jiān)督機(jī)制。大理院審判 編制法確立四級三審制的審級與權(quán)限，對各級審判機(jī)構(gòu)設(shè)置、內(nèi)部組織、人員配備等均作 了明確規(guī)定。高等審判廳設(shè)于京師及各省省會，內(nèi)設(shè)刑事、民事審判庭，審判庭實行合議制。 地方審判廳于京師、直隸府、直隸州各設(shè)一所。大理院審判編制法的頒行，標(biāo)志著晚清司法制度改革進(jìn)入了一個重要階段。沈家本組織修訂法律館人員，在大理院審判編制法的基礎(chǔ)上，以日本裁判所構(gòu)成 法為藍(lán)本，于1906年9月編成法院編制法，經(jīng)過憲政編查館審核后，

15、奏請頒行。1910 年2月，清廷允準(zhǔn)頒行。后經(jīng)過近三年的努力，至1910年12月，大清刑事訴訟律草案終告修峻。共6編15 章515條，該草案以日本1890年刑訴法為藍(lán)本，并經(jīng)日本法學(xué)家岡田朝太郎的協(xié)助完成， 引進(jìn)了西方近代的訴訟原則和制度。大清刑事訴訟律草案的制定是中國刑事訴訟法走向 近代化的重要開端，標(biāo)志著中國古代重實體、輕程序傳統(tǒng)的終結(jié)。大清刑事訴訟律草案奏呈三天后，大清民事訴訟律草案告成，共4編22章800 條，以1890年日本民事訴訟法為原型，采用了近代函方國家民事訴訟通用的“當(dāng)事人 主義”、法院不干涉及辯論等原則，表現(xiàn)了對私權(quán)的重視。大清民事訴訟律草案確立了全 新的民事訴訟審判制度模

16、式，為中國民事訴訟立法近代化之發(fā)端。三、禮法之爭法理派與禮教派爭論的焦點主要集中在：關(guān)于“干名犯義”條存廢。關(guān)于“存留養(yǎng)親”。關(guān)于“無夫奸”及“親屬相奸”等。關(guān)于“子孫違反教令”。關(guān)于子孫卑幼能否對尊長行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。“禮法之爭”的結(jié)局是法理派的退讓和妥協(xié)。四、清末修律的主要特點和歷史意義（一）清末修律的主要特點借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅持中國固有的制度內(nèi)容，即成為清朝統(tǒng)治者變法 修律的基本宗旨。在內(nèi)容上，一方面，清末修律堅持君主專制及倫理綱?！安豢陕市懈淖儭保谛滦扌?訂的法律中繼續(xù)保持肯定和維護(hù)專制統(tǒng)治的傳統(tǒng)；另一方面，又標(biāo)榜“吸收世界各國大同之 良規(guī)、兼采近世最新之學(xué)說”，大量引入

17、西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語，使得保守 的內(nèi)容與先進(jìn)的近代法律形式同時顯現(xiàn)于新訂法律法規(guī)之中。在法典編纂形式上，修律改變了中國傳統(tǒng)的“諸法合體”的形式，明確了實體法之間、 實體法與程序法之間的差別，分別制定、頒行或起草了有關(guān)憲法、刑法、民法、商法、訴訟 法、法院組織法等方面的法典或法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形。在實質(zhì)上，修律是在保持君主專制政體的前提下進(jìn)行的，既不能反映人民群眾的要求 和愿望，也沒有真正的民主形式。（二）清末修律活動在客觀上仍產(chǎn)生了顯著的影響修律導(dǎo)致中華法系走向解體。修律為中國法律的近代化奠定了基礎(chǔ)。修律在一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代法律學(xué)說和法律制度。修律在客觀上

18、有助于推動中國資本主義的發(fā)展和法學(xué)教育的近代化。五、領(lǐng)事裁判權(quán)與會審公廨（一）領(lǐng)事裁判權(quán)外國在華領(lǐng)事裁判權(quán)正式確立于1843年中英五口通商章程及隨后簽訂的虎門條 約中，并在其后簽訂的一系列不平等條約中得以擴(kuò)充。外國在華領(lǐng)事裁判權(quán)的主要內(nèi)容是:中國人與享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民間的民事刑事 訴訟案件，均依被告主義原則適用法律和實行司法管轄；享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民之間在 中國發(fā)生的訴訟案件，由所屬國領(lǐng)事法院或相應(yīng)機(jī)關(guān)審理，中國官員一律不得過問；不同國 家的僑民之間的爭訟，一般均適用被告主義原則，由被告一方所屬國的領(lǐng)事法院或相應(yīng)機(jī)構(gòu) 審理，中國官員亦不得過問；享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民與非享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民之 間的爭訟案件，如前者是被告，則適用被告主義原則，如后者是被告，則由中國法院管轄。 為了行使領(lǐng)事裁判權(quán)，西方列強(qiáng)均在中國設(shè)置了司法審判系統(tǒng)。（二）會審公廨會審公廨，又稱會審公堂，是清政府在租界內(nèi)設(shè)立的特殊審判機(jī)關(guān)，實際上是領(lǐng)事裁判 權(quán)制度的延伸。1864年清政府與英、法、美三國駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立專門審判機(jī) 構(gòu)，正式形成了會審公廨制度。按1868年上海洋涇浜設(shè)官會審章程的規(guī)定，會審公廨 名義上是中國官府派駐租界的基層法庭，對租界內(nèi)中國