買賣合同司法解釋的理解與適用(王利明)

1、.：.；買賣合同司法解釋的了解與適用王利明中國人民大學法學院教授、博士生導師主持人：尊崇的各位教師、同窗，大家晚上好！歡迎來到本次民商法前沿論壇暨華潤雪花論壇。今天我們很榮幸地約請到了尊崇的王利明教師來為大家做一場名為“買賣合同司法解釋了解與適用的報告。同時我們也約請到了中國人民大學法學院副院長王軼教師、石佳友教師、張勇凡教師、朱虎教師來對王教師的報告進展評議。讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位教師的到來！掌聲下面有請王教師開場本次演講！王利明教授：各位教師、同窗晚上好！2021年3月31日，最高人民法院公布了以下簡稱，這個司法解釋是領(lǐng)域里繼司法解釋一與司法解釋二之后的第三個非常重要的有關(guān)的司法解釋。

2、它的內(nèi)容比前兩個更為豐富，涉及的問題更多、更復雜。我個人以為，除了這一次講座之外，我們還需求進展仔細的學習、領(lǐng)會。有必要的話我們還會多做幾次講座，約請司法解釋的起草者和各位教師針對這個解釋一同來做一些解讀。如今我們國家的很多地方，民事案件的數(shù)量都超越了案件總數(shù)的90%。而民事案件里面，大部分都是合同案件。合同案件之中里面最典型的還是買賣。所以仔細地領(lǐng)會好這個司法解釋，不僅可以加深我們對的了解，而且對從現(xiàn)實務任務也非常重要。首先，我想談一下這個解釋的積極作用。這個司法解釋有非常重要的積極作用，主要表如今：第一，貫徹了鼓勵買賣的立法目的，對促進經(jīng)濟的開展會起到非常重要的積極作用。鼓勵買賣的原那么是

3、起草所秉持的非常重要的原那么。只需鼓勵買賣才干促進市場經(jīng)濟的開展。市場本身就是由無數(shù)的買賣組成的，買賣越昌盛，市場越昌盛。是發(fā)明財富的法，而侵權(quán)法和主要是維護財富的法。發(fā)明財富如何表達？我以為，其中一個重要的途徑就是鼓勵買賣，經(jīng)過鼓勵買賣來發(fā)明財富。在這個解釋中，有多個條款，比如第1條確認，在沒有書面合同情況下，假設(shè)當事人一方有收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等證據(jù)，也可以證明合同關(guān)系的存在。這對法院是一個重要的指點，法院不能再像過去一樣，一旦沒有書面合同，就不愿仔細了解能否存在口頭合同，在這種情況下應直接宣告合同不成立。如今只需有這些證據(jù)，也可以證明合同存在。這就有利于鼓勵買賣。第2條第一次成認了約定合

4、同的效能，目的也是在于鼓勵買賣。第二，尊重合同自在。合同自在是的精華，是意思自治在領(lǐng)域的集中表達。市場經(jīng)濟所要求的必需全面貫徹合同自在的。這個精神在中表達得非常充分。而在這個解釋中，很多地方也充分表達了合同自在的精神。比如解除合同后違約金條款依然有效的規(guī)定，其本意就是尊重當事人關(guān)于違約金的商定，表達的還是合同自在的精神。第三點，有利于彌補的缺乏，填補的破綻。這一點在解釋中表現(xiàn)得很充分，比如根本沒有加以規(guī)定的約定合同，還有第18條、19條關(guān)于異議期間的規(guī)定、一切權(quán)保管的詳細適用，還有第38條關(guān)于分期付款究竟分幾次才干認定為分期。在起草時，這個問題被以為是太過詳細，有關(guān)的糾紛也不多，因此，就逃避了

5、該問題，而將其留給司法解釋來處理。但是司法解釋不斷沒有處理這個問題，可以說是一個法律破綻。這次這個司法解釋填補了這些破綻，彌補了的缺乏。第四點，總結(jié)了審問實際中有益的閱歷，確立了一些重要的裁判規(guī)那么。例如，第1條以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等單據(jù)來確立合同關(guān)系，就是由于實際中大量的情況是一方當事人手中只拿到了發(fā)票，但能否據(jù)此認定合同關(guān)系的存在？解釋經(jīng)過總結(jié)審問實際閱歷，確認這個也可以作為合同的根據(jù)，我以為這對法院的裁判提供了重要的指點。的優(yōu)點很多，我就不一一列舉了。今天談的重點是針對解釋中所存在的一些值得商榷的地方，對此，我想提一點個人看法，大家可以共同討論。但是，我的本意并不是說這個解釋不

6、好，也不是批判，主要是將值得商榷的地方提出來，我們大家一同深化討論，經(jīng)過爭鳴使相關(guān)問題可以得到進一步的討論。一關(guān)于無權(quán)處分的效能大家知道，無權(quán)處分在實際中經(jīng)常發(fā)生。51條把它確定為效能待定的行為。例如，我將手機借給他人，結(jié)果他未經(jīng)我的答應把手機賣給了其他人，這就是典型的無權(quán)處分。按照51條的規(guī)定，必需由真正的權(quán)益人追認或者無權(quán)處分人事后獲得處分權(quán)，否那么合同就是無效的。在追認之前，合同效能處于待定的形狀。對此，我想解釋一下，其實51條在最后一稿之前后面還有一句話，就是“受讓人是好心的除外，好幾稿都不斷有這個意思，但是最后的時候把它刪掉了。主要緣由就是思索到有關(guān)好心的問題要在中規(guī)定，沒有必要寫得

7、太多，否那么就把的內(nèi)容都概括進去了。但是，51條出來之后，不斷遭到批判。由于假設(shè)受讓人在好心的情況下，真正權(quán)益人不追認，合同是無效的。合同無效，好心受讓人無法要求無權(quán)處分人承當違約責任，只能要求其承當締約過失責任。這樣一來對好心買受人的維護非常不利。由于締約過失就是賠償信任利益損失，賠償?shù)姆秶浅Ｓ邢蕖?1條也由于這個緣由不斷遭到批判。但是，在經(jīng)過之后，第106條關(guān)于好心獲得的規(guī)定，確立了在好心買受人曾經(jīng)支付價款并且交付或辦理登記手續(xù)的情況下，受讓人基于好心獲得可以獲得標的物一切權(quán)。在好心獲得的情況下，這個合同是有效的。這就意味著關(guān)于好心獲得的規(guī)定曾經(jīng)彌補了51條沒有充分維護好心買受人的缺陷。

8、當然，這個問題也是不斷有爭議。很多人以為，和都是平行的法律，為什么的規(guī)定可以修正的規(guī)定？這個問題是有爭議的，這里我也想給大家講一下。大家有興趣可以看看我的以及有關(guān)的文章，里面討論過這個問題。這里我想從體系解釋的層面，把51條和106條作為一個整體來進展解釋。這樣我們就會發(fā)現(xiàn)，51條規(guī)定的是一切類型的無權(quán)處分的形狀，而針對的那么是特殊類型的、可以適用好心獲得的無權(quán)處分。因此，的規(guī)定是特別規(guī)定，的規(guī)定是普通規(guī)定。這時作為特殊規(guī)定的物權(quán)法規(guī)那么，應優(yōu)先于51條針對一切無權(quán)處分行為的普通規(guī)那么。從這個意義上說，好心獲得該當優(yōu)先于51條來適用。這樣我們就可以發(fā)現(xiàn)，好心的買受人其實曾經(jīng)經(jīng)過好心獲得制度確實

9、立獲得了一定的維護。但是，即使如此解釋，在司法實際中依然存在著疑問，就是說即使106條確認了好心獲得制度，但是買受人即使是好心的，假設(shè)沒有支付價款，或者沒有辦理交付或登記手續(xù)，依然不能獲得好心獲得的維護，此時按51條合同還是無效的。由于這個緣由，所以就產(chǎn)生了第3條的規(guī)定，即“假設(shè)當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有一切權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效，人民法院不予支持。這就是說，當事人在法院以無權(quán)處分懇求合同無效的，法院不予支持。那么從反面解釋來推論，我的了解就是在無權(quán)處分的情況下，合同都是有效的，即使真正權(quán)益人沒有追認。首先我們應該一定，第3條出發(fā)點和初衷就是為理處理我們剛剛講的對好心買受人的維

10、護。這個想法是很好的。同時，我們也應該成認，第51條在維護好心買受人方面確實存在很大的缺乏，即使曾經(jīng)做適當?shù)膹浹a，但是依然還是不夠的。那么，問題就在于，為了維護好心買受人，能否有必要把一切無權(quán)處分都確以為有效？這個問題就需求討論了。按照如今的第3條的反面解釋，無權(quán)處分行為實踐上都是有效的，51條的規(guī)定也實踐上被廢止。甚至我以為，效能待定這種行為實踐上曾經(jīng)不存在了。這是對實際的艱苦突破。今后的課程能夠都不能再講效能待定了。我覺得，必要的突破、創(chuàng)新是對的，有破綻的話也應該填補，關(guān)鍵是這種根本性的改動是不是非常合理？我以為需求討論。起草者主要是用物權(quán)行為的實際來進展解釋，也就是要區(qū)分處分行為和負擔行

11、為。訂立無權(quán)處分合同只是一種債務行為，而移轉(zhuǎn)一切權(quán)是一個處分行為，所以沒有處分權(quán)只影響物權(quán)行為的效能，導致物權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但是不影響合同的效能。針對這一點，我想談幾點看法。第一點，我以為不論第3條把一切的無權(quán)處分行為確定為有效是不是必要，都不能也不該當用物權(quán)行為實際來進展解釋。這是由于在制定時，針對物權(quán)行為實際曾經(jīng)討論了很多次了。立法者從全國人大法工委到有關(guān)的參與者，都明確表示沒有采用物權(quán)行為實際。我在德國慕尼黑和德國教授討論物權(quán)行為實際時，一位教授通知我，他正在慕尼黑講的課程。他給學生出了一道題：拿10歐元買10個面包圈，一共訂立了多少個合同？假設(shè)用物權(quán)行為實際來回答，沒有一個能回答得了。后來

12、有一個學生說訂了11個合同，由于按照物權(quán)行為實際，物權(quán)合同和債務合同是分開的。首先要訂立一個購買面包圈的債務合同。然后要基于物權(quán)契約和交付行為才干發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)。由于按照物權(quán)行為實際，僅僅有一個債務合同要求購買面包圈，只是構(gòu)成了一個購買面包圈的債務合意，但是不能移轉(zhuǎn)面包圈的一切權(quán)。要移轉(zhuǎn)面包圈的一切權(quán)，首先要有移轉(zhuǎn)一切權(quán)的合意，也就是一個物權(quán)合同；還要再有一個交付行為。每一次要交付一個面包圈的時候，事先都要有一個物權(quán)契約。這樣買10個面包圈要交付10次，就要有10個物權(quán)合同。加上債務合同就是11個。但是教授說至少13個，由于交付價金也是一個合同。另外最后還要找2毛錢。假設(shè)他跟賣面包圈的人說，我

13、們訂立了13個合同，他一定會說他腦子出缺陷了。物權(quán)行為實際不能說沒有道理，它有它的道理。但是從全世界范圍來看，能夠沒有幾個國家接受這個實際。那位教授跟我講，主要緣由是德國人本人都搞不明白，怎樣讓外國人接受這個實際呢？物權(quán)行為的最大的問題就在于將簡單的問題復雜化，而且是過于復雜化。所以在歐洲一致私法的過程中，德國的物權(quán)行為實際不能為大家所接受，這也是一個主要緣由。我國確實沒有采用這個實際，更沒有這個必要用這個實際來解釋無權(quán)處分行為，毫無必要。據(jù)我了解，臺灣民法雖然受物權(quán)行為實際影響，但仍將無權(quán)處分當作是效能待定行為，由于民法學家大多以為無權(quán)處分都有效能夠行不通。第二點，確認或宣告一切的無權(quán)處分行

14、為都有效，就意味著不用要區(qū)分買受人的好心和惡意了。這個我以為能夠也是有問題的。在無權(quán)處分的情況下，維護好心買受人對維護買賣平安還是有意義的。但假設(shè)一切買受人不論好心惡意都要予以維護，都要經(jīng)過確認合同有效的方式來進展維護，我以為法理的根底是欠缺的。例如，某集體經(jīng)濟組織擅自將為國家一切的島嶼出賣給他人，其行為構(gòu)成無權(quán)處分，但該無權(quán)處分行為該當被宣告無效。尤其是在惡意的情況下，更不能使該行為有效。第三點，即使是買受人是處于好心的情況下，是不是都要經(jīng)過確認合同有效的方式來維護買受人？我覺得也是值得討論的。首先就是對于一些貴重物品，或是有留念意義的物品的出賣。假設(shè)允許合同有效，即使買受人是好心的，比如一

15、個祖?zhèn)髡鋵?，對他人沒有特殊意義但對我卻有特殊留念意義。這時我將該珠寶借給他人看一下，結(jié)果他偷偷賣掉了。假設(shè)還沒交付時我發(fā)現(xiàn)了，我能不能阻止其交付？從一切權(quán)實際上講，此時我們兩個之間依然還是借用合同關(guān)系，一切權(quán)沒有由于借用而移轉(zhuǎn)，我依然享有對物的支配權(quán)。在這種情況下，我以為從一切權(quán)原理出發(fā)，我完全可以基于一切權(quán)的效能要求返還，來制止物的交付。但如今假設(shè)確認一切無權(quán)處分合同都是有效的，就給予了買受人懇求交付的權(quán)益，由于合同既然有效，就可以要求履行，出賣人也有交付的義務，而交付的結(jié)果就是使得物的一切權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，一切權(quán)的效能不僅不能得到表達，而且最嚴重的就是會導致我無法再追及到這個特定物。參與這個物不

16、是特定物，市場上可以找到替代物，這個損失能夠還小，畢竟可以用賠償?shù)姆椒▉韽浹a損失。但是假設(shè)是特定物，無法經(jīng)過市場尋覓到替代品，也無法經(jīng)過賠償?shù)姆椒ㄊ箵p失得到補救。這種情況下為什么非要讓他們繼續(xù)交付，而不制止他要求他返還呢？我覺得從效能層面上講，假設(shè)此時發(fā)生轉(zhuǎn)讓甚至再次轉(zhuǎn)讓，一切人要尋求返復原物、恢復原狀，將會付出更大的代價。由于再轉(zhuǎn)移的情況下，追及的能夠性就微乎其微了，要求返還的費用也越來越高。因此與其這樣，還不如一開場就不要簡單地說合同就是有效的，效果是不是會更好？第四點，這種做法在實際中處置案件不一定合理。在無權(quán)處分他人的土地運用權(quán)等不動產(chǎn)情形，由于不動產(chǎn)存在升值空間，或者該不動產(chǎn)具有特定

17、用途，在無權(quán)處分行為發(fā)生之后，權(quán)益人并不希望經(jīng)過損害賠償獲得救援，而希望經(jīng)過行使物權(quán)懇求權(quán)獲得原物的返還，此時假設(shè)允許一切合同有效，那么能夠會對權(quán)益人行使物權(quán)懇求權(quán)呵斥妨礙。例如，某一共有人擅自無權(quán)處分共有的房產(chǎn)，其他共有人曾經(jīng)在該房屋內(nèi)長期居住，假設(shè)允許該無權(quán)處分行為有效，受讓人就能夠基于其享有的物權(quán)而要求其他共有人搬出該房屋，影響他們的正常居住。所以我以為，第51條把一切無權(quán)處分行為都交給真正權(quán)益人追認，確實過于太僵化，不利于維護好心買受人。如今來了個徹底顛倒，全部宣告為有效，就又走到另一個極端上去了。這是我想說的第一點。二關(guān)于一物數(shù)賣的問題。一物數(shù)賣是實際中經(jīng)常發(fā)生的一種違約行為，尤其是

18、在房價急劇上漲的情況下，有的開發(fā)商想出各種理由來鉆空子，一物數(shù)賣的景象經(jīng)常發(fā)生。就這一套房子，開發(fā)商賣給了張三、李四、王五，同時賣給了三個人，終究哪一個合同該當遭到維護？房子最終應該給誰？這個問題不斷困擾著我們的司法實際和學術(shù)界。這次第9條試圖處理這個問題。我以為這個出發(fā)點很好，其目的就是從根本上確立一個處理問題的規(guī)范，為法官判案提供一個一致的尺度。第9條確立了三個規(guī)范：第一個規(guī)范是以交付為準，交付給誰，就優(yōu)先維護誰，一切權(quán)就實踐移轉(zhuǎn)給誰。第二個規(guī)范就是支付價款規(guī)范，按照第2款的規(guī)定，假設(shè)都沒交付，看誰先付了款，合同就優(yōu)先維護誰，一切權(quán)也可以相應地發(fā)生移轉(zhuǎn)。第三個規(guī)范就是假設(shè)大家都沒付款，就以

19、合同成立的時間先后來判別，合同成立在先的先遭到維護。對于這三個判別規(guī)范，首先我以為交付規(guī)范是正確的，不僅符合合同法實際，也符合物權(quán)法實際。緣由就在于對動產(chǎn)來說，交付本身就是公示方式。、都確立了交付移轉(zhuǎn)動產(chǎn)一切權(quán)的規(guī)那么。所以對于動產(chǎn)而言，交付實踐上曾經(jīng)移轉(zhuǎn)了一切權(quán)，當然就該當維護了。即使對于不動產(chǎn)，我以為交付也該當優(yōu)先維護，由于發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有本身曾經(jīng)具有了物權(quán)效能，而其他合同當事人享有的還僅僅只是債務，因此當然可以對抗其他債務人。所以第一個規(guī)范該當說是正確的。但是第二個規(guī)范我以為就有爭議了。有不少學者以為，支付價款本身只是一個現(xiàn)實行為，現(xiàn)實行為無法改動權(quán)益屬性。而且支付與否完全是合同當事

20、人之間的事務，第三人無法了解。在僅僅屬于當事人內(nèi)部事務的情況下，并不影響債務的屬性，所以依然是一個債務。而且在實際中，支付價款的問題本身很難操作，如何判別哪一個價款支付在先？假設(shè)是轉(zhuǎn)賬還好辦一點，支付現(xiàn)金就很難講了，無法取證。不過我覺得，支付價款的規(guī)范勉勉強強也還說得過去，理由主要有兩個，首先是支付價款畢竟是一個履行合同的行為，尤其是在支付了全部價款，合同全部履行終了情況下，當事人應該獲得一個比其他沒有履行合同的債務人更為優(yōu)先的權(quán)益。這個說法從權(quán)益義務對等性上來講，還是有道理的。其次，支付價款假設(shè)經(jīng)過轉(zhuǎn)賬，還是可以獲得證據(jù)，證明時間的先后的。畢竟經(jīng)過銀行轉(zhuǎn)賬，時間還是能查得到的。所以我覺得第二

21、個規(guī)范應該說也還可以成立。關(guān)鍵是第三個規(guī)范，我以為是有比較大的問題的。以時間先后來判別合同能否該當遭到維護，應該說存在著幾個非常值得商榷的問題。首先，以成立時間在先來要求獲得維護，不符合債務平等原那么。由于債務本身是一種平等的權(quán)益，不具有對世性，任何債務都沒有對抗第三人的效能。以合同成立在先就應該權(quán)益在先，那就意味著普通債務也享有對抗第三人的效能，也具有排他的效能。這樣一來，就打亂了區(qū)分物權(quán)與債務的根本原理，實踐上是經(jīng)過司法解釋把權(quán)益的屬性都改動了。這個就值得商榷了。債務平等原那么是不可動搖的，是破產(chǎn)法的根底，也是債法最根本的原那么，完全改動就值得商榷了。第二，從原理來看，成立不等于生效，也不

22、等于當然遭到維護。合同本身能夠還有效能瑕疵，或者條件尚未成就，并非當然遭到維護。比如條件能夠需求很長時間才成就，合同才生效；另外的有能夠成立晚一點，但是生效時間早，這時該當以哪一個為規(guī)范？第三，從市場機制來看，在市場競爭的情況下，允許不同的買受人出價，其實是符合競爭原那么和效率原那么的。雖然訂約晚，但是出價高，這就意味著他很能夠是對物可以更有效率的利用的人。假設(shè)我們維護這個合同，把物移轉(zhuǎn)給他，這就意味著可以使他更有效率地利用這個物，這是符合效率原那么的。法經(jīng)濟學的根本原理就是在多個人出價的情況下，貨物該當給到出價更高的人的手上，這樣才干最有效率地利用這個物。第四，我以為，這樣的規(guī)定能夠?qū)е绿摂M

23、合同。出賣人和買受人完全可以倒簽合同，實踐上沒有處理問題，相反使得問題更加復雜。因此我覺得，這個第三個規(guī)那么毫無必要。出現(xiàn)了前兩種情況，完全可以交給法官自在裁量來決議，沒有必要非要來一個合同成立在先的規(guī)那么。(三)船舶、航空器等特殊動產(chǎn)物權(quán)變動所謂特殊動產(chǎn)，主要指船舶、航空器、機動車這三類，當然也不限于這三類。首先，我想解釋一下24條明確規(guī)定船舶、航空器是特殊的動產(chǎn)。特殊動產(chǎn)的特殊性就在于，其在買賣中因?qū)嵭械怯泴怪髁x，因此，在公示方法上必然與普通的動產(chǎn)公示方法存在不同。也就是說，當事人既可以采取登記，也可以采取交付的方法進展公示。然而，交付和登記終究產(chǎn)生何種效能？對此，我國并沒有予以明確，學

24、界對此構(gòu)成了三種不同的看法：一是合同生效說。二是交付說。三是登記說。我以為，在當事人既沒有辦理登記，也沒有實踐交付的情況下，當事人之間存在的是單純的債的關(guān)系，而沒有到達履行實物交付環(huán)節(jié)，也沒有進入到物權(quán)領(lǐng)域。無論買受人能否支付了價金，以及支付價金的多少，都不該當導致物權(quán)發(fā)生變動。例如，某造船廠建造了一艘萬噸貨輪，先后轉(zhuǎn)讓給了數(shù)個買受人，有的曾經(jīng)交付了定金，有的曾經(jīng)交付了部分價款，但在該船只尚未建造終了也無從交付和登記的情況下，當事人因一物數(shù)賣而發(fā)生爭議。此時，該當以為僅僅發(fā)生合同法上的爭議，而沒有發(fā)生物權(quán)法上的爭議。由于任何買受人都沒有獲得交付或登記，標的物之上的物權(quán)沒有發(fā)生變動。從公示的角度

25、而言，合同顯然不具有任何公開性，因此，也不能產(chǎn)生公示的效能。所以，該案依然屬于買賣合同糾紛。既然交付并非特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的獨一方式，因此，不能簡單地以為，交付就是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。也不能以為，登記只是使得曾經(jīng)因交付而發(fā)生的物權(quán)變動發(fā)生對抗效能而已，或者說登記只是對抗要件。其實，生效要件與對抗要件的區(qū)別，只需從兩種不同的物權(quán)變動方式的角度察看才有現(xiàn)實意義。根據(jù)我國第9條第1款的規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變卦、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效能；未經(jīng)登記，不發(fā)生效能，但法律另有規(guī)定的除外?？梢?，在不動產(chǎn)的一物數(shù)賣中，假設(shè)一個買受人曾經(jīng)辦理了登記，那么其確定地獲得不動產(chǎn)一切權(quán)。而假設(shè)區(qū)分不動

26、產(chǎn)物權(quán)變動和特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，那么生效要件與對抗要件的區(qū)別就是有意義的。但是，假設(shè)僅僅調(diào)查特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，那么兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的。這就是說，對于普通動產(chǎn)而言，交付是生效要件；而對于特殊動產(chǎn)而言，不能簡單地以為交付是生效要件。由于法律允許以登記作為物權(quán)變動的要件，從而使得交付的公信力減弱。根據(jù)第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變卦、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗好心第三人。這就意味著，不能將其作為普通動產(chǎn)而適用普通的交付移轉(zhuǎn)一切權(quán)的動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)那么，也不能將交付作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。我以為，根據(jù)的規(guī)定，特殊動產(chǎn)既可以交付方式，也可以登記方式作為物權(quán)變動的

27、生效要件。第10條規(guī)定：出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要務虛際履行合同的，“出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理一切權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人懇求將標的物一切權(quán)登記在本人名下的，人民法院應予支持。這就確立了特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中交付優(yōu)先于登記的規(guī)那么。第10條確立交付優(yōu)先于登記的規(guī)那么，該規(guī)那么顯然降低了登記的公信力，而且，從其社會效果來看，不利于鼓勵當事人辦理登記，也不利于行政機關(guān)加強對于特殊動產(chǎn)的管理。從比較法上來看，許多國家對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動都引入了登記的方法。這主要是由于登記的公信力要明顯高

28、于占有的公信力，由于登記是由國家機構(gòu)作為獨立的第三者，經(jīng)過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理手段而將登記的事項予以記載并對外公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且由于登記機關(guān)要進展必要的審查，登記的內(nèi)容具有真實性和可靠性。登記經(jīng)過文字信息等清楚地載明，而且在信息化的當代，第三人可以較低本錢進展調(diào)查，此外，登記機關(guān)的責任機制也為當事人提供了有效的法律保證。假設(shè)以為在特殊動產(chǎn)的一物數(shù)賣中，交付的效能可以優(yōu)先于登記，那么曾經(jīng)獲得占有的當事人往往不會去辦理登記，由于即使其他買受人辦理了登記，也無法對抗其權(quán)益。這顯然與設(shè)立特殊動產(chǎn)登記制度的目的是不相符的。當然，我們所說的登記優(yōu)先于交付規(guī)那么該當僅僅適用于好心的登記權(quán)益人，由

29、于根據(jù)法律不維護惡意原那么，惡意的登記權(quán)益人不該當遭到維護。我以為，就特殊動產(chǎn)物權(quán)變動而言，該當采好心的登記權(quán)益人該當優(yōu)先于已交付的買受人的規(guī)那么，從這個意義上說，登記該當優(yōu)先于交付。采該規(guī)那么除了上述緣由之外，還有如下幾點理由：第一，有利于處理特殊動產(chǎn)物權(quán)變動糾紛，確定其物權(quán)歸屬。如前所述，正是由于特殊動產(chǎn)不僅關(guān)系到權(quán)益人的個體利益，還涉及到社會公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的特殊動產(chǎn)買賣市場，防備能夠出現(xiàn)的高風險交通事故以及在發(fā)生特殊動產(chǎn)侵權(quán)事故時確定責任主體，國家有義務經(jīng)過登記的方法來明確特殊動產(chǎn)的物權(quán)形狀。然而，交付較之登記具有天然的缺陷，其無法準確地判別實踐一切權(quán)。一是交付具有內(nèi)在性

30、，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，第三人往往難以知曉，雖然交付的結(jié)果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度依然較弱。二是交付所表征的權(quán)益不具有完好性和明晰性。從實際來看，當事人交付標的物的緣由復雜，占有人終究基于何種權(quán)益而占有該物，其權(quán)益的內(nèi)容和詳細范圍如何，都無法經(jīng)過占有得到明晰而完好的公示。三是交付因方式的多樣性而不具有典型的公開性如簡易交付和占有改定就無法實現(xiàn)公示的效果，也無法進展準確的查詢。交付僅僅是一種社會現(xiàn)實，遭到時間和空間的很大限制，第三人雖然可以進展核對，但所需本錢太高。所以，確立了交付優(yōu)先于登記的規(guī)那么，依然無法處理一物數(shù)賣的糾紛。由于曾經(jīng)占有標

31、的物的權(quán)益人要辦理登記，就必需先將登記權(quán)益人的登記涂銷，而這又會引發(fā)新的爭議。第二，有利于維護買賣平安，維護好心買受人。在特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的情形下，好心買受人的維護是法律關(guān)注的中心問題之一。而好心買受人的維護首先取決于財富權(quán)益的明晰。較之于交付而言，登記更有利于維護好心第三人。畢竟，登記的權(quán)益記載明確，而且由于是國家公權(quán)益機關(guān)擔任辦理登記，其不僅在必要的時候要進展本質(zhì)審查而且要對登記錯誤承當賠償責任，因此登記具有較強的公信力。而占有的方式具有多種，以其作為效能非常強大的公示方法，將使得不同的當事人主張根據(jù)不同的占有類型而享有權(quán)益，不僅不利于法律關(guān)系的明晰，而且會使第三人無法了解真實的權(quán)益情況，

32、危及買賣平安。第三，有利于提高買賣效率。從公示方法的角度來看，登記更符合效率原那么。一方面，特殊動產(chǎn)作為交通工具，其游移不定，甚至能夠在世界范圍內(nèi)運轉(zhuǎn)，會多次發(fā)生占有主體的變卦。假設(shè)沒有登記作為其確權(quán)根據(jù)，而僅以交付為規(guī)范，往往會發(fā)生爭議，影響確權(quán)的效率。而登記由于是在國家公權(quán)主體機關(guān)進展的，其具有較強的公信力，有助于明確權(quán)屬，防止爭議的發(fā)生。例如，在德國，對于曾經(jīng)登記的內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記載的權(quán)益人即推定為真實權(quán)益人。經(jīng)過法律行為獲得船舶一切權(quán)、船舶抵押權(quán)或者船舶用益權(quán)的人，為了其利益，船舶登記簿的內(nèi)容被視為正確，但對登記正確性的異議也被登記簿登記的或者受讓人

33、明知登記非為正確的除外。 HYPERLINK civillaw/article/default.asp?id=60148 l m1#m1 o 轉(zhuǎn)究竟部注釋1 1在我國法上，登記也具有類似的效能，因此，以登記為規(guī)范認定權(quán)屬，可以有效減少當事人的爭議 HYPERLINK civillaw/article/default.asp?id=60148 l m2#m2 o 轉(zhuǎn)究竟部注釋2 2。另一方面，特殊動產(chǎn)物權(quán)變動僅以交付為規(guī)范，也會導致買賣本錢的添加。由于經(jīng)過占有進展物權(quán)的公示是比較有限的，往往難以明晰準確地反映標的物之上物權(quán)歸屬。因此，買賣相對人無法從占有中判別真正的權(quán)益人，其要充分掌握標的物之上

34、的權(quán)屬情況就必需進展仔細的調(diào)查或查詢，也要為此付出高昂的費用。而登記可以明晰準確地記載標的物之上的權(quán)屬情況，經(jīng)過查閱登記了解物的權(quán)益歸屬也是比較便利的。第四，有利于防止欺詐行為。嚴厲地說，一物數(shù)賣本身就是不誠信的行為，其中經(jīng)常涉及欺詐。從立法的價值取向而言，該當盡能夠地減少一物數(shù)賣的發(fā)生。然而，假設(shè)采用交付優(yōu)先于登記的規(guī)那么，其結(jié)果必然構(gòu)成一種導向，即鼓勵當事人不辦理登記。如此一來，將會使占有人更容易進展一物數(shù)賣，其結(jié)果不是減少而是刺激了一物數(shù)賣。而假設(shè)采取登記優(yōu)先于交付的規(guī)那么，那么會鼓勵當事人辦理登記，在辦理登記之后，潛在買受人經(jīng)過查詢登記就可以知曉權(quán)益的移轉(zhuǎn)，從而不再與出賣人進展買賣，可

35、以大大減少一物數(shù)賣的發(fā)生。所以，就特殊動產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動而言，原那么上該當采取好心的登記權(quán)益人優(yōu)先于曾經(jīng)占有標的物的買受人的規(guī)那么。第10條確認的“交付優(yōu)先于登記的規(guī)那么，仍有待于進一步完善。這里，我想談一下對登記對抗方式的詳細了解，然后結(jié)合談一點我的看法。首先，登記對抗的第一個特點就在于登記不是強行性義務，是不是要辦理登記完全可以由當事人自行決議，法律不做干涉。假設(shè)一旦辦了登記，毫無疑問自然發(fā)生物權(quán)變動的效能；假設(shè)不辦登記法律也不干涉。這與登記要件主義是一個很大的區(qū)別。由于登記要件方式中，辦理登記是當事人的一項法定義務。比如說房屋一切權(quán)的移轉(zhuǎn)，當事人負有辦理登記的義務，必需辦理登記。為什

36、么對于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)，法律沒有強行規(guī)定辦理登記？主要緣由就是這些特殊動產(chǎn)流動性太大，甚至在不同國家之間流動，辦理登記很難，不知道在哪個國家來辦，費用太高，查詢也很困難。而且對于這些特殊動產(chǎn)而言，權(quán)益人往往可以經(jīng)過有效的占有來控制。不像其他動產(chǎn)可以被其他人占有，這種動產(chǎn)難以被他人隨便占有，通常都是被權(quán)益人牢牢占有著。因此即使沒有登記，占有和登記在大多數(shù)情況下是可以重合的。所以普通不會發(fā)生太大的爭議。正是由于這個緣由，法律沒有強行規(guī)定必需登記。第二個點，我個人了解，在登記對抗情況下，標的物假設(shè)需求交付的，也還要實踐交付。登記對抗并非說不需求交付，由于進入物權(quán)領(lǐng)域之后，沒有交付單純是一個合同

37、，還是一個債的關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。即使是在登記對抗方式下，也有一個交付的問題。第三點，受讓人獲得物權(quán)的情況下，具有一定的對抗性。這個對抗性我的了解主要是兩個方面，一是登記對抗的情況下沒有辦登記，受讓人由于交付獲得的物權(quán)也是一種物權(quán)，但是這種物權(quán)它的效能是比較低的，我把它稱為有限的物權(quán)。和完全的物權(quán)相比，它不具有完全的物權(quán)的效能。它的效能主要表達在兩個方面，第一個它可以對抗轉(zhuǎn)讓人，由于登記對抗的效能主要發(fā)生在當事人之間。他人把機動車賣給我，雖然沒有辦登記，但出賣人不能事后說沒有辦登記，要求取回來。一旦交付之后按照登記對抗主義，我獲得的這個物權(quán)也是一種物權(quán)。這個物權(quán)可以直接對抗原轉(zhuǎn)讓人，

38、不能隨意取回。這個物我曾經(jīng)對它享有物權(quán)，不是一個債務了。另一方面，它不得對抗好心的第三人，但可以對抗惡意的第三人。假設(shè)買受人是惡意的，那么依然可以對抗。這個惡意就是不知道或不該當知道物權(quán)變動。我們?nèi)缃裰攸c就要討論，在登記對抗方式下，要發(fā)生物權(quán)變動也得交付。交付和登記是什么關(guān)系？假好像樣是一輛機動車或者船舶，分別轉(zhuǎn)讓給了兩個人。一個人交付了，另外一個沒交付但是辦了登記，曾經(jīng)把一切權(quán)過戶給他了，這時法律上就遇到一個難題，就是終究應該維護登記的權(quán)益人，還是該當維護交付后占有的權(quán)益人？哪一個該當優(yōu)先獲得維護？我以為，在登記對抗的方式下，曾經(jīng)經(jīng)過交付獲得物權(quán)的權(quán)益人不能對抗好心的登記權(quán)益人，所以從這個意

39、義上了解，登記依然優(yōu)先于交付。四違約金和合同解除的關(guān)系。合同因違約而解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用，這也是不斷有爭議的問題。我想首先談一個觀念，一旦合同生效，違約金條款自然生效。不斷堅持一個原那么，就是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違約金條款不得被宣告為無效，除非宣告整個合同無效。法院物只能調(diào)整違約金的數(shù)額。問題是在合同被解除的情況下，即合同因當事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同曾經(jīng)不存在了，違約金條款還能否有效？這是不斷有爭議的問題。第26條確認在解除的情況下，違約金條款依然有效。我以為這個思索是有一定作用的，即把違約金當作一種責任，只需違約，就自然發(fā)生違約金責任，不因合同的解除影響責任的

40、承當。起草者是從這個實際來做出這個規(guī)定的。但是我個人的看法是，還是該當區(qū)分合同的一方解除和雙方解除來分別思索。在一方解除的情況下，一方根本違約，另一方享有法定解除權(quán)。另一方在行使解除權(quán)時，當然可以同時清查對方的違約金責任，這時違約金作為一種當事人事先的商定當然發(fā)生了效能，由于當事人曾經(jīng)違約了。所以我覺得這個規(guī)那么還是很合理。問題就是在雙方合意解除的情況下，假設(shè)合同沒有繼續(xù)保管違約金條款，不成認違約金條款效能，違約金條款能否依然有效？這就值得討論了。能夠有人以為，由于違約金曾經(jīng)生效了所以有效，我以為這樣解釋還是過于簡單了。由于在合意解除的情況下，雖然有一方違約了，雙方要重新達成一個合同來取代以前

41、的的合同。重新達成的合同對雙方的責任也要一并做出安排。在這個安排里面，假設(shè)沒有繼續(xù)保管違約金條款，這時繼續(xù)說違約金條款有效，我覺得能夠是有問題的。由于新的合同曾經(jīng)取代了原來的合同，在違約金條款沒有繼續(xù)保管的情況下，不能說它是繼續(xù)有效的。有人說，違約金條款是不是具有獨立性？我以為違約金條款和仲裁條款還是不同的。仲裁條款本來就為理處理爭議，本質(zhì)是一種從合同，但是違約金不能說是一個從合同，它不具有獨立性，還是包括在原來合同里的。原來合同既然曾經(jīng)經(jīng)過合意解除，達成了一個新的合同來替代它，這個時候不能說原來的違約金條款依然是有效的。對于這個問題，我以為應該作一個特別的解釋。 五關(guān)于違約金的調(diào)整。剛剛講到

42、了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它的數(shù)額。按照第114條的規(guī)定，法院可以在違約金過高或過低時來調(diào)整。其實當初討論這個條款的時候，我不斷不贊成過低也要調(diào)整。本來，違約責任該當表達私法自治，要求補救的權(quán)益可以放棄，違約金商定過低闡明不情愿要求違約方承當過重的責任。這是當事人雙方對合同權(quán)益的處分，完全沒有必要經(jīng)過法院來進展干涉。對方當事人只愿讓他承當那么點責任，但非要說承當少了要他多承當一點，能否有這個必要？是不是干涉得太多了？有人以為，在我國，當事人還不知道怎樣訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同，所以給法院一點干涉權(quán)，對維護公平正義有益處。我以為即使過低了，當事人還可以另外懇求損害賠償，沒有

43、必要一定要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自在裁量權(quán)。由于法院調(diào)到多少才算適宜，這個也很難把握。如今過高可以調(diào)整，防止違約金變成一種賭博，經(jīng)過違約金的設(shè)定來謀取不正當利益。比如那個飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就商定似乎太高。在我國，違約金的性質(zhì)主要還是補償性的。違約金假設(shè)過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違約金的性質(zhì)。過高的規(guī)范怎樣判別？第29條確定了違約金超越損失的30%，以這個30%來確定，超越就可以調(diào)整了。這個規(guī)范我覺得有一定的道理，問題主要在于，調(diào)整違約金是不是必需一方提出懇求？還是法院的職權(quán)行為？這個問題確實也有爭議。從比較法來看，法國規(guī)定法官可以經(jīng)過職權(quán)來調(diào)整。但是我

44、們國家該如何來了解？我個人以為在制定的時候，就是怕引起爭議，所以第114條第2款特別添加了“經(jīng)當事人懇求幾個字。主要緣由就在于，立法者以為違約金的調(diào)整不是法官的職權(quán)行為，依然是屬于當事人的私人利益。情愿調(diào)整就懇求，不情愿調(diào)整就是本人處分了本人的利益，法律完全沒有必要干涉。當然，我個人不斷以為，調(diào)整的懇求可以靈敏地來思索。由于在審問實際中，法官感到很費事的問題往往在于，一個合同糾紛，一開場都是一方說另一方違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。但任何一方不能一上來就說懇求調(diào)整違約金，由于這就等于成認本人違約了。所以要求當事人在提交爭辯狀的時候就提出這個懇求

45、確實很難。我是覺得，這個問題我們不斷建議法院該當經(jīng)過釋明的方法來給當事人提示。比如法官可以對當事人解釋，這個案件他差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該思索思索是不是要調(diào)整了。這次司法解釋處理了這個問題。按照第27條的規(guī)定，假設(shè)以為法院以為有必要釋明的，該當對主張調(diào)整違約金進展釋明。我以為這個寫法還是很好的，給當事人一個很好的提示，不要繼續(xù)糾結(jié)于合同違約還是沒違約，有效還是無效。一定要承當責任了，就要思索能否要調(diào)整，所以該當提出懇求了。但是很遺憾的是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當事人是不是還要懇求。這個問題沒有寫出來，而我以為這個恰恰是問題的關(guān)鍵。為什么釋明？釋明的目的就是由當事人提出懇求，來

46、滿足第114條第2款的要求。假設(shè)釋明之后當事人在一段時間內(nèi)不再提了，意味著他曾經(jīng)處分了他的權(quán)益，法院就不思索了。我也不清楚的就是釋明的效果終究是什么？假設(shè)釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權(quán)直接調(diào)整？從這里看不出來，至少覺得是不完好的。更重要的是沒有把釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當事人來懇求。這是我想談的第五個問題。六關(guān)于約定的問題。所謂約定，又預備性契約，是指當事人雙方為未來訂立確定性本合同達成的書面許愿或協(xié)議。由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對約定作明確規(guī)定，因此在實際中，約定終究是一種合同，還僅是合同草案或草約，不斷存在爭議。例如，甲乙雙方經(jīng)過多次磋商簽署了一份備案錄，在該備案

47、錄中雙方明確規(guī)定，甲情愿購買乙消費的某種特殊型號的鋼材一千噸，一周后簽署正式書面合同。但在一周后，甲因資金困難而回絕簽約。乙要求甲根據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽署正式合同或者承當違約責任，但甲以為，既然僅僅只是一個備忘錄，且雙方商定一周后才簽署正式合同，而目前合同沒有正式簽署，所以，其無需承當違約責任。該案的關(guān)鍵就在于雙方簽署的備忘錄能否屬于約定？假設(shè)構(gòu)成約定，那么該約定應是正式的合同，還僅僅是個草案？也存在著爭議。第2條規(guī)定：“當事人簽署認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等約定合同，商定在未來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方懇求其承當約定合同違約責任或者要求解除約定合同并

48、主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。該條款成認了約定的效能，即在締約過程中，假設(shè)雙方當事人以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等方式達成了約定合同，那么一方當事人未按商定訂立合同的行為就構(gòu)成對約定的違反，該當承當損害賠償?shù)冗`約責任。尤其需求指出的是，違反約定的責任不同于締約過失責任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有效的合同，所以，其責任范圍主要是對信任利益的賠償。而在違反約定的情況下，由于雙方曾經(jīng)達成了有效的合同，因此其責任范圍有所不同。例如，在前例中，由于甲乙雙方就一周后訂立正式合同曾經(jīng)達成了約定，故乙有權(quán)懇求甲簽署正式的合同。此種責任方式顯然是締約過失責任所不能包括的。將約定作為一種

49、獨立的合同，不僅符合當事人的志愿，而且有利于充分維護非違約方的利益。既然當事人曾經(jīng)就未來訂立合同達成了合意，就闡明其不再處于締約階段，而是曾經(jīng)構(gòu)成了正式的合同關(guān)系，所以該當適用違約責任而非締約過失責任?？偠灾?，雖然我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定約定合同，但我國司法實際歷來成認該合同類型，并將其作為一種獨立合同對待。第2條的規(guī)定，可以說是法律上第一次正式成認了約定合同，這不僅豐富了合同方式，而且，對于一致實際中約定合同糾紛的處理具有重要意義。但是，該解釋規(guī)定，“當事人簽署認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等約定合同，這在字面上容易給人一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構(gòu)成約定合同，然而這兩者是需

50、求留意區(qū)分的。所謂訂約意向，是指當事人之間用以表達協(xié)作買賣志愿的文件。在此類文件中，只是表達了當事人訂立合同的志愿，并情愿在未來為此事行進一步的磋商。例如，當事人雙方簽署書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲方情愿購買乙方的建筑資料，乙方也情愿與甲方長期協(xié)作。我以為，訂約意向與約定確實存在一定的類似之處，二者都是發(fā)生在本約訂立之前，都闡明當事人有訂立本約的志愿，而且許多約定合同本身就是以意向書的方式表現(xiàn)出來的。正是由于這一緣由，二者很容易混淆。但訂約意向與約定在性質(zhì)上存在區(qū)別：一方面，約定是一種合同。而訂約意向并非訂約的合意，其并沒有構(gòu)成可以對當事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)方式來看，訂約意向并不包含合同

51、成立的主要條款，也不包含當事人受合同拘謹?shù)囊馑?，而只是闡明當事人存在訂立合同的志愿。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務，而約定那么可產(chǎn)生懇求締約的義務。違反訂約意向，通常只能夠構(gòu)成締約過失責任。而違反約定那么將產(chǎn)生違約責任。當然，訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當事人表達訂約志愿的行為，將能夠使其在訂立正式合同方面進入本質(zhì)階段，從而使一方對另一方產(chǎn)生能夠訂立合同的合理信任，其中一方假設(shè)惡意違反訂約意向商定，呵斥對方損害的，該當承當締約過失責任。我以為，凡是當事人之間達成的希望未來訂立合同的書面文件都可以稱為訂約意向，但未必一切訂約意向都是約定，只需那些具備了約定條件的訂約意向才干被認定為

52、是約定。第2條的規(guī)定雖然在表述上不非常明晰，但是，經(jīng)過解釋該當以為，其本意僅是要將符合約定條件的訂約意向確定為約定，而非要將一切訂約意向都認定為約定。詳細來說，判別一項訂約意向能否構(gòu)成約定，應依循以下幾個規(guī)范：第一，能否具有訂立本約的意圖。約定的特點就在于，其以訂立本約為目的。所以，約定只是向本約的過渡階段。當事人訂立約定的目的主要是為了有足夠的時間磋商，或者防止對方當事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。由于訂約意向只是闡明當事人有情愿繼續(xù)磋商的意圖，且不能經(jīng)過定金的方式來擔保這一意圖的實現(xiàn)。因此，要判別能否存在訂立本約的意圖，還該當結(jié)合當事人在訂約意向中的商定內(nèi)容、當事人的磋商過程、買賣習慣等

53、要素，進展綜合認定。例如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標的價錢、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)回答。如無異議，一周后正式訂立合同?？梢?，該方?jīng)Q議在一周后訂立本約的意思是十清楚確的，訂約的目的是非常清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生約定合同。假設(shè)該方在函電中聲稱“一周后可以思索訂合同，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不能夠作出承諾并使約定合同成立。在實際中，假設(shè)當事人在相關(guān)訂約文件中運用“原那么上、“思索等詞語，都闡明當事人沒有受其意思表示拘謹?shù)囊馑?，談判過程還在繼續(xù)。第二，能否包含了訂立本約的內(nèi)容。即判別訂約意向中所確定的當事人義務終究是老實信譽談判的義

54、務，還是必需締約的義務？與意向書相比較，約定的內(nèi)容該當具有一定確實定性。約定和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當事人負有訂立本約的義務，而不是根據(jù)老實信譽原那么進展談判的義務。約定包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本約的條款，因此，當事人簽署約定之后，就負有簽署本約的義務。在未來要訂立本約這一點上，約定的內(nèi)容必需十清楚確和確定。第三，能否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。假設(shè)當事人在訂約意向中商定了該當訂立本約，但是，對于在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出商定，那么很難認定其構(gòu)成約定。這是由于，約定在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必需符合合同成立的根本條件，假設(shè)約定中不能確定訂立本約義務的詳細履行期限，那么

55、本質(zhì)上對當事人沒有拘謹力，約定的有效性也就無從談起。在實際中，普通的訂約意向并不確定當事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務，而只是使得當事人要繼續(xù)磋商，何時訂立合同并無時間限制。換言之，訂約意向的訂立僅使得當事人負有繼續(xù)磋商的義務，而繼續(xù)磋商很難對當事人構(gòu)成嚴厲的拘謹。例如，當事人在合同中闡明，“一周后可訂立合同，那么闡明訂立本約的意圖仍具有不確定性，因此，其能夠只是訂約意向。但假設(shè)當事人在合同中載明“一周后訂立合同，那么很能夠被認定為屬于約定。第四，能否愿受意思表示的拘謹。在約定合同中，當事人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且情愿受該意思表示的拘謹。而在訂約意向中，當事人普通并沒有受訂約意向拘謹

56、的意思。訂約意向并不包含未來能夠訂立合同的主要條款，而只是當事人之間用以表達協(xié)作或買賣志愿的文件，也就是說，它僅僅表達了當事人情愿在今后達成合同的志愿，但并沒有構(gòu)成可以對當事人產(chǎn)生約束力的合同，當事人僅負有根據(jù)誠信原那么進展協(xié)商的義務。第五，能否交付了定金。假設(shè)當事人交付了定金，就闡明其具有締約意圖，那么能夠成立約定。普通來說，在實際中，只需當事人交付了定金，就可以闡明其具有訂立本約的意圖。由于交付定金就意味著，交付定金的一方要經(jīng)過定金的方式擔保其履行訂立本約的義務，而接受定金的一方接受定金的行為也闡明其具有訂立本約的意思。但是，訂約意向本身由于并不具有合同的拘謹力，因此，當事人往往不能夠交付

57、定金。在約定的情況下，當事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘謹?shù)囊馑?。因此，約定性質(zhì)上是一個獨立的合同。而在典型的意向書中，當事人通常只是闡明當事人該當按照誠信原那么進展磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。與此相應，約定在性質(zhì)上屬于獨立的合同，約定的重要效能之一是當事人負有訂立本約的義務，違反約定合同也該當承當違約責任；而訂約意向通常并不屬于合同，當事人并不會據(jù)此而負有訂立本約的義務，違反訂約意向也無須承當違約責任，而只是能夠要承當締約過失責任。由于訂約意向中也能夠包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、一定的約定表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人

58、產(chǎn)生信任并因聲明人撤銷聲明而給他人呵斥了信任利益的損失，并該當承當締約過失責任。否那么聲明人原那么上不受聲明的拘謹，他人對聲明作出贊同的表示也不能成立合同。在違反約定合同的情況下，一方能否可以要求對方實踐履行，鑒于該問題非常復雜，逃避了這一問題。我以為，該當思索詳細情形而要求約定當事人作出實踐履行。假設(shè)約定僅僅使得當事人負有繼續(xù)磋商的義務，那么難以與意向書區(qū)分開來。既然認定約定是獨立的合同，就該當賦予其與其他合同一樣的效能，在違約的情況下，違約責任的形狀包括了實踐履行。因此，對于違反約定的責任，顯然也可以適用實踐履行的方式。而且，從法律上看，之所以成認約定是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效能

59、，從而督促當事人履行其承諾，簽署本約。還要看到，對于約定的簽署，通常當事人都簽字蓋章，而且，雙方都產(chǎn)生了合理了信任，因此，為了維護此種信任，不使得合同落空，該當使其負有簽署合同的義務。但是，法律也不能一概要求約定合同當事人必需訂立本約，能否要求其訂立本約該當根據(jù)詳細情形判別。例如，甲乙雙方商定，在奧運會期間要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲由于要獲得更多的利益，取消了該合同，并雙倍返還了定金。在該合同中，由于合同可以繼續(xù)履行，所以，法院可以判決甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實踐履行，法院也不能要求當事人繼續(xù)訂立合同。所以，不能籠統(tǒng)地以為，約定當事人負有訂立本約的義務

60、，必需思索案件的詳細情形而定。七關(guān)于瑕疵擔保責任。這里主要講的是物的瑕疵擔保責任，由于瑕疵擔保責任分為權(quán)益瑕疵和物的瑕疵擔保。物的瑕疵擔保責任是指債務人該當擔保其給付的標的物在質(zhì)量方面符合法律和合同的規(guī)定，違反這種擔保義務該當承當特殊的物的瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任來源于羅馬法，是一個很古老的制度，后來為采用。簡單地說，它的特點就是當事人在訂約時就該當擔保物的質(zhì)量符合合同的商定。假設(shè)交付的物不符合合同商定，按照瑕疵擔保責任出賣人該當承當特殊的擔保責任，這種責任在羅馬法上確定的主要是解約和減價這兩種。后來德國法根本上完全采用了這一責任方式，就是用這兩種方式來維護買受人。但是，在我們制定的時候，能