芻議涉外民商事合同的法律適用

1、.：.；芻議涉外民商事合同的法律適用 內(nèi)容提要 本文從HYPERLINK lunwentianxia/class_free/108_1.shtml國際私法的根本原理，以及調(diào)整涉外民商事HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同法律關(guān)系的國內(nèi)法及相關(guān)司法解釋中，討論和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/186_1.shtml總結(jié)涉外民商事合同HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1

2、.shtml法律適用的根本實際，同時結(jié)合HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml審問實際，對我國涉外民商事合同法律適用的法律根據(jù)、根本原那么、應(yīng)留意的問題及適用的詳細(xì)步驟等進(jìn)展了分析與論述。 關(guān)鍵詞 涉外 民商事合同 法律適用 實際與實際 涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，實際性較強(qiáng)，實際中詳細(xì)情況也是多種多樣，在審問任務(wù)中令人難以把握。因此，對涉外民商事合同的法律適用問題進(jìn)展實際性和實務(wù)性的分析與研討，是非常必要和急需的。 涉外民商事合同法律適用的根本原那么 一、涉外民商事合同法律適用的含義 涉外民商事合同，即

3、所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國要素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關(guān)系是國際民商事法律關(guān)系的一種，由于不同國家調(diào)整合同法律關(guān)系的民商事法律互不一樣，同一合同問題適用不同國家的法律，結(jié)果能夠完全不同，因此在涉外民商事合同關(guān)系中不可防止的存在著法律沖突問題，“即對同一民事關(guān)系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突 .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現(xiàn)涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關(guān)原理和規(guī)那么來確定處置合同爭議所應(yīng)適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準(zhǔn)據(jù)法確實定。涉外民商事合同怎樣確定應(yīng)適用

4、的法律，在國際私法領(lǐng)域有一個長期開展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是根據(jù)沖突規(guī)范來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，另一種是經(jīng)過適用國際一致實體法，直接確定合同當(dāng)事人的權(quán)益義務(wù)。利用沖突規(guī)范確定合同準(zhǔn)據(jù)法，是國際私法中處理涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際一致實體法處理方法由于其在適用主體及領(lǐng)域方面存在的本身局限性，在現(xiàn)階段并不能取代沖突規(guī)范的位置和作用。需求指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法和適用一致實體法直接調(diào)整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在普通情況下，有一致實體規(guī)范時，就要適用一致實體規(guī)范，只是在沒有一致實體規(guī)范可適用時，才適用沖突規(guī)范。 二

5、、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的根本原那么 一當(dāng)事人意思自治原那么 國際私法上的當(dāng)事人意思自治原那么，是指合同當(dāng)事人可以經(jīng)過協(xié)商一致，自在選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原那么。意思自治原那么是一項古老的原那么，其本身具有確定性、一致性、可預(yù)見性及易于處理爭議的顯著優(yōu)點，其在世界各國的立法和實際中得到一定，其已成為目前確定合同準(zhǔn)據(jù)法最根本的首要的原那么。 二最親密聯(lián)絡(luò)原那么 最親密聯(lián)絡(luò)原那么是指就某一合同法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法律不詳細(xì)規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而是由法院在與合同關(guān)系有聯(lián)絡(luò)的國家中，選擇一個在本質(zhì)上與該合同有艱苦聯(lián)絡(luò)、利害關(guān)系最親密、選用這

6、一法律最合理的國家的法律予以適用。 最親密聯(lián)絡(luò)原那么作為意思自治原那么的補充，是一種新的法律選擇方法，其中心是經(jīng)過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)展綜合分析來尋覓與合同有最親密聯(lián)絡(luò)的法律，其給予法官以較大的自在裁量權(quán)，提高了法律適用的靈敏性、客觀性和合理性。 三合同自體法原那么 合同自體法原那么是當(dāng)事人明示所選擇的法律，當(dāng)事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的情況推斷當(dāng)事人會意圖適用什么法律，假設(shè)當(dāng)事人意圖不明確，不能經(jīng)過情況推斷的，合同受與其有最親密、最真實聯(lián)絡(luò)的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原那么實踐上是意思自治原那么和最親密聯(lián)絡(luò)原那么的結(jié)合，它即一定意思自治原那么的優(yōu)先位

7、置，又以最親密聯(lián)絡(luò)原那么作為補充。 四強(qiáng)迫性規(guī)那么必需適用原那么 強(qiáng)迫性規(guī)那么，也稱為“直接適用的法律，是指那些具有強(qiáng)迫力的，可以撇開沖突規(guī)范征引而直接適用的法律規(guī)范。該原那么在合同領(lǐng)域的反映尤為突出，它與當(dāng)事人意思自治原那么相反，具有直接適用的效能，當(dāng)事人不能經(jīng)過協(xié)議選擇和減損，而是必需予以適用。 我國關(guān)于涉外民商事合同法律適用的實際與實際 一、我國立法中確認(rèn)的涉外民商事合同法律適用的根本原那么 我國、及原、最高人民法院以下簡稱等有關(guān)法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規(guī)定，確立了以意思自治原那么為主，以最親密聯(lián)絡(luò)原那么為補充，兼顧國際條約、國

8、際慣例和強(qiáng)迫性規(guī)那么的涉外民商事合同法律適用根本原那么。 一當(dāng)事人意思自治原那么 第145條第1款、第126條均規(guī)定：涉外民商事合同的當(dāng)事人可以選擇處置合同爭議所適用的法律。這充分闡明，我國將合同當(dāng)事人意思自治原那么作為涉外民商事合同法律適用的首要原那么。 二最親密聯(lián)絡(luò)原那么 在當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當(dāng)事人意圖的方法，而是根據(jù)最親密聯(lián)絡(luò)原那么來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。該原那么是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原那么，它是對當(dāng)事人意思自治原那么的必要補充。第145條、第126條對此均有相應(yīng)規(guī)定。 三國際條約優(yōu)先適用原那么 我國一向遵守條約必需遵守的HYPERLINK

9、 lunwentianxia/class_free/108_1.shtml國際法準(zhǔn)那么，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，不斷堅持國際條約優(yōu)先的原那么。、以及原均明確規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參與的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。 四國際慣例補缺原那么 我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應(yīng)國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法。第142條第3款以及原第5條第3款均規(guī)定，當(dāng)中國法律或國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。 五強(qiáng)迫性規(guī)那么必需適用的原那么 我國為了維護(hù)主權(quán)和實現(xiàn)自已在某些領(lǐng)域里的艱苦利益，制定了強(qiáng)迫性規(guī)那么適用于

10、特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原第5 條、第126條明確規(guī)定：在我國境內(nèi)履行的中外合資、協(xié)作運營企業(yè)合同、中外協(xié)作勘探開發(fā)自然資源合同，適用我國法律。 二、我國司法實際中涉外民商事合同法律適用應(yīng)留意的問題 一適用當(dāng)事人意思自治原那么的幾個問題。 我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當(dāng)事人意思自治原那么，但對其詳細(xì)適用卻未作詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)國際私法的實際及司法實際，在適用當(dāng)事人意思自治原那么時，應(yīng)明確以下幾個問題： 1、當(dāng)事人選擇法律的范圍 對此問題，各國的規(guī)定不盡一樣，總體上講分為兩種情況，即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當(dāng)事人只能選擇與合同有某種聯(lián)絡(luò)的國家的法律，無限

11、制選擇是對當(dāng)事人選擇的法律不加限制，當(dāng)事人可以選擇與合同沒有聯(lián)絡(luò)的國家的法律。 我國126條規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇處置合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據(jù)的規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地域或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當(dāng)事人必需有某種聯(lián)絡(luò)。雖然已廢止，但司法實際中仍沿用上述作法?！坝纱丝梢?，我國司法實際與實際研討中都是傾向于不對當(dāng)事人選擇的法律加以限制。 2、當(dāng)事人選擇法律的時間 當(dāng)事人選擇法律的時間有兩種含義：當(dāng)事人什么時候選擇HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律；當(dāng)事人選擇法律

12、后能否協(xié)議變卦。對此我國司法實際中采取相當(dāng)寬松和靈敏的做法，當(dāng)事人在訂立HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同時或發(fā)生爭議后未選擇法律的，人HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法院允許當(dāng)事人在開庭審理前作出選擇，當(dāng)事人選擇法律的時間從合同訂立時不斷延伸到案件開庭審理前。關(guān)于當(dāng)事人對選擇的法律能否變卦，筆者以為當(dāng)事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結(jié)果，而協(xié)議變卦本質(zhì)上是雙方的重新選擇，所以當(dāng)事人在訂立合同后經(jīng)過協(xié)商一致可以變卦此前選擇的法律，當(dāng)然變卦應(yīng)在開庭審理前作出，并不得影響

13、第三人的利益。 3、當(dāng)事人選擇法律的方式 當(dāng)事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當(dāng)事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等方式明確表示出來。默示選擇那么是當(dāng)事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內(nèi)容等來看，可以顯示當(dāng)事人所要選擇的法律。我國司法實際中只一定明示選擇，而沒有一定默示選擇。但筆者以為，根據(jù)意思自治原那么只需反映了當(dāng)事人選擇法律志愿的選擇方式都應(yīng)該被允許，因此該當(dāng)有條件的成認(rèn)當(dāng)事人默示選擇的效能。所謂的條件，就是以當(dāng)事人的行為所表現(xiàn)出來的客觀意志為標(biāo)志。 4、分割選擇與不可分割選擇 這個問題是指當(dāng)事人選擇的法律所適用

14、的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。我國規(guī)定當(dāng)事人可以選擇處置合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議的詳細(xì)含義現(xiàn)行法律未作出解釋。中曾規(guī)定，所謂合同爭議包括雙方當(dāng)事人對合同成立與否、成立時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、合同的變卦、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議。由此可見我國在司法實際中是采取分割方式確定合同準(zhǔn)據(jù)法的，允許當(dāng)事人選擇合同不同部分發(fā)生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。 5、主從合同的法律選擇問題 在涉外HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml審問實際中我們時常會遇到當(dāng)事人對主合同選擇了適

15、用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同該當(dāng)如何適用法律，目前法律尚無明確規(guī)定，在實際中存在著不同的觀念。筆者以為，對于從合同的法律選擇問題，該當(dāng)詳細(xì)情況詳細(xì)分析。假設(shè)主從合同的當(dāng)事人一樣，我們可以認(rèn)定主合同中所選擇的法律當(dāng)然適用于從合同，除非當(dāng)事人就從合同另行選擇了適用的法律。假設(shè)主從合同的當(dāng)事人不一致，那么根據(jù)合同的相對性原理，主合同當(dāng)事人所選擇的法律對從合同的當(dāng)事人不具有當(dāng)然的約束力，從合同該當(dāng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定自行確定所適用的法律。 二根據(jù)最親密聯(lián)絡(luò)原那么適用法律的問題 最親密聯(lián)絡(luò)原那么的連結(jié)點是籠統(tǒng)的，適用該原那么的關(guān)鍵在于對最親密聯(lián)絡(luò)要素的斷定。國際上斷定最親密聯(lián)絡(luò)要素的方法

16、主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自在裁量權(quán)，容易導(dǎo)致法官大量適用自已相對熟習(xí)的法院地法，使合同的法律適用缺乏準(zhǔn)確性。而特征性履行法可以防止合同要素分析法的缺陷，加強(qiáng)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的穩(wěn)定性和針對性。 我國在立法上對最親密聯(lián)絡(luò)要素的斷定采取了特征性履行的方法，主要表達(dá)在中以特征性履行的規(guī)范確定了十三種合同的最親密聯(lián)絡(luò)地。而在我國司法實際中，許多法官在判別最親密聯(lián)絡(luò)地的時候，往往脫離基于特征性履行方法所確定的最親密聯(lián)絡(luò)地，無視雙方爭議合同的性質(zhì)和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據(jù)幾個與案件法律關(guān)系并無本質(zhì)

17、聯(lián)絡(luò)的連結(jié)點是在我國內(nèi)地，就簡單確實定以我國法律作為最親密聯(lián)絡(luò)的法律，從而導(dǎo)致法官隨意擴(kuò)展法院地法即我國法律的適用。為理處理這種濫用最親密聯(lián)絡(luò)原那么的景象，筆者以為在適用最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定準(zhǔn)據(jù)法時，該當(dāng)堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首先，根據(jù)法律對有關(guān)合同的特征性履行的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律，這當(dāng)然需求法律對更多合同的特征性履行規(guī)范作出明確的規(guī)定；其次，對于法律未作特征性履行規(guī)定的合同，應(yīng)采用特征性履行與合同要素分析結(jié)合的方法，從量和質(zhì)兩個方面綜合分析各連結(jié)要素，從而確定其重心所在，準(zhǔn)確合理地找到該當(dāng)適用的法律。這也需求在立法或司法解釋中，列舉確定最親密聯(lián)絡(luò)地應(yīng)思索的各連

18、結(jié)要素，從而加強(qiáng)其可操作性。日前中國HYPERLINK lunwentianxia/class_free/108_1.shtml國際私法學(xué)會所起草的中，根據(jù)特征性履行法明確規(guī)定了二十四種涉外民商事合同的最親密聯(lián)絡(luò)地，這比的規(guī)定更為廣泛和詳細(xì)，具有很強(qiáng)的可操作性，對HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml指點司法實際具有很高的參考價值。 三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的詳細(xì)步驟 根據(jù)以上對我國涉外民商事合同法律適用根本原那么及相關(guān)問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，該當(dāng)按照以下步驟確定合同所應(yīng)適用的法律。 首先、必需查明我國法律中能否存在必需適用的強(qiáng)迫性規(guī)那么，即合同爭議能否必需適用我國法律。 其次、根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原那么，看當(dāng)事人能否選擇了適用的法律。當(dāng)事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只需其選擇沒有違反我國的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共利益和我國法律的強(qiáng)迫性規(guī)定，就應(yīng)直接適用當(dāng)事人選擇的法律。 第三、在我國法律沒有規(guī)定必需適用的