論金融中介機構社會責任

1、-PAGE . z論金融中介機構的社會責任摘要：隨著2021年全球致力于救助金融市場和金融機構的逝去，這場發(fā)端于美國的并對世界大多數國家和地區(qū)經濟造成嚴重影響的金融海嘯，已漸漸偃旗息鼓，但卻給我們留下諸多思考。金融中介機構在這場金融海嘯中扮演的角色，不僅是始作俑者，也是重災戶。據報道，在2021年末，全球股票市值幾乎較頂峰時下跌了一半，金融衍生產品名義價值較之前下跌了24.6萬億美元。而今，包括美國在的許多國家和地區(qū)的政府，為了應對危機、恢復經濟，特別是不得不救助那些“大而不能倒的金融中介機構的同時，亦痛定思痛地反思過往的監(jiān)管不力、放任過度的金融政策，而且紛紛出重拳、祭重典，提出假設干力度非凡

2、的監(jiān)管舉措。本文不打算對這些具體舉措進展評判，而試圖從金融中介機構的社會責任角度來探討應對和防危機的長效機制，即金融中介機構應當如何承當社會責任，使自己成為一個負責任的、良好的經濟核心和引擎。四、履行說明義務：保護金融消費者是金融中介機構社會責任的核心在市場交易的過程中，交易主體之間所掌握的信息通常是不對等的，正如美國經濟學家喬治阿克爾洛夫George A. Akerlof在?次品市場?一文中所描述的，信息不對稱是指相互影響的交易人之間的信息，由于種種因素的制約而導致的分布不均的狀況。這種信息分配上的不均衡常常導致形式上平等的交易雙方在實質意義上的不平等。比方，在一個買賣合同中，賣方對于標的物

3、的質量、性能、規(guī)格、有無潛在的瑕疵等信息顯然了如指掌，但買方卻無法得知相關信息，除非買方具有該領域的專家背景。要求賣方將所有信息向買方如實披露事實上是不可能的，這就直接導致雙方在做出是否訂立合同的決策和合同成立后所面臨的風險程度評估上存在著實際上的不公平，這就是經濟學上所稱的信息不對稱理論Asymmetric information，又稱不完全信息理論。這種信息不對稱性在金融領域表現(xiàn)得格外明顯。這是由于金融市場本身的專業(yè)性、復雜性和技術性，多數投資者買方不具備獲取、分析專業(yè)金融市場信息的能力。相反，實力雄厚的金融中介機構往往能掌握更多的市場信息，擁有更多的專業(yè)性人才。這種信息與專業(yè)上的優(yōu)勢，直

4、接決定了其在現(xiàn)實交易中的強勢地位。當然，這種強勢地位不僅是現(xiàn)代市場經濟開展所致，而且其本身并不為法律所制止。事實上，最初正是由于金融中介機構擁有相對于資金供求雙方更為有利的信息及專業(yè)上的優(yōu)勢，才使其得以成為融資的中介，成為溝通資金供應者與需求者的橋梁，成為現(xiàn)代市場經濟的核心。然而，隨著金融中介機構的不斷演化，其優(yōu)勢地位有著被濫用的風險，并成為其為人詬病的主要原因，即信息不對稱的背后隱藏的其實是道德風險問題。比方幕交易，就是金融中介機構或其從業(yè)人員利用信息上的優(yōu)勢，先于市場反響而進展操作。在金融信息不對稱的根底上，投資者不十分清楚自己得到的效勞或購置的“產品將會給其帶來怎樣的收益或損失，更不用提

5、效勞與產品的價格問題。正如前所述，信息不對稱之下的金融交易，不僅僅關系資金供應者與需求者兩方的利益，而且可能會深刻地影響整個社會。因此，理論界和實務界都試圖設計出*些制度來平衡因信息上的不對稱所導致的對市場公平交易價值的損害。其中最常用的做法就是強制性地賦予金融中介機構承當信息披露及對有關交易事項的公告等義務，以求切實到達交易主體之間在信息知悉上的衡平。但是，強制的信息披露通常以行政手段和行政制裁措施予以保證是不夠的，建立相應的細化的說明義務以“發(fā)動社會公眾監(jiān)視金融中介機構，有利于緩解信息不對稱問題。綜觀我國現(xiàn)行的有關規(guī)制金融中介機構的法律法規(guī)，主要都側重于金融中介機構的信息披露上。如2003

6、年通過的?銀行業(yè)監(jiān)視管理法?第36條規(guī)定：銀行業(yè)監(jiān)視管理機構應當責令銀行業(yè)金融機構按照規(guī)定，如實向社會公眾披露財務會計報告、風險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息。這種信息披露對于投資者的保護固然不可或缺，但是我們從披露的容可以看出，這些信息主要集中于金融中介機構自身的宏觀層面上的信息，而對于微觀層面上每一次具體的交易而言，這種信息所起到的作用就相當有限了。實踐中公眾投資者或者借款方更依賴金融中介機構對每一筆交易、每一份合同、每一種理財產品的具體事項、利益及風險的告知與說明。尤其對于一些個人投資者，由于專業(yè)知識和技術手段的缺乏，使他們對于自己投資所涉領域，投資所涉第三人的營

7、利能力、市場行情等往往知之甚少，所以，他們在信息上更加依賴于金融中介機構的提醒與告知。則，構建起金融中介機構未履行或者變相不履行說明與告知義務時承當何種民事責任，應該對投資者更為有意義。這樣，投資者在進展或者參與金融活動時，便會主動要求或者至少關注自己知情權的實現(xiàn)，以便清晰地判斷自己投資的風險。其實，金融中介機構之所以要對每一個投資者負有詳盡信息的說明義務，在民商法中可以找到法律根據：第一，關于格式合同。實踐中不管資金的提供方還是需求方，他們同金融中介機構訂立的合同多為格式合同。由于金融效勞和金融產品技術性、專業(yè)性、復雜性的特點，金融交易通常采用格式合同，而格式合同的條款也是由具有信息優(yōu)勢的金

8、融中介機構一方當事人預先擬定，相對人只有同意該條款意思方能成立合同。鑒于格式條款對于相對方的種種不利，我國合同法對格式合同的容、效力、解釋等做出了規(guī)制。表現(xiàn)為：容上，要求提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，否則將承當相應的法律后果；效力上，強調提供格式條款的一方起草的關于免除提供方的責任、加重對方責任、排除對方主要權利等條款無效；解釋上，明確如果對格式合同有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致時，適用非格式條款的規(guī)定。由此可見，金融中介機

9、構在洽談交易、訂立合同過程中應充分、全面、真實對合同所涉金融產品的特性、可能的收益和風險等合同條款容及其他影響相對方真實意思的情況進展說明與解釋，對合同中的免除或限制金融中介機構責任的條款進展提醒和明確說明，否則可能導致合同或有關條款的無效。第二，關于合同的附隨義務和先合同義務。金融中介機構也應當承當向相對人的告知、說明等義務。在現(xiàn)代合同法上，合同義務并非僅僅局限于主給付義務，而是債務人所負擔的為保證債權人債權的實現(xiàn)所需的給付、通知、告知、保護、協(xié)助等一系列義務的有機結合，即合同關系上的義務群。4所謂附隨義務是指以老實信用原則為依據，根據債的性質、目的和交易習慣，隨著債的關系的開展而逐漸產生，

10、并要求當事人要及時告知和說明；而先合同義務則是指當事人為締約而接觸時，基于老實信用原則而發(fā)生的說明、告知、注意及保護等義務，違反它即構成締約過失責任。兩者都是基于老實信用原則開展起來的，都是為了更好地實現(xiàn)合同目的以維護合同當事人的利益。借助于先合同義務和附隨合同義務的理論，可以得知，即使金融中介機構與資金供應方或者需求方訂立的合同不是格式合同，同樣不能免除其負擔的說明與告知義務。特別是金融活動瞬息萬變，相對方往往不能及時了解這種變化可能給自己帶來的不利。如果金融中介機構能夠從社會責任理念出發(fā)，本著對客戶負責的態(tài)度，及時告知和說明可能發(fā)生的新風險，而不是僅考慮自身的盈利與否，這樣的金融中介機構就

11、是一個負責任的主體。筆者以為，金融中介機構對相對人的告知說明義務應當是全面的、廣泛的，而且是持續(xù)的。這種義務不僅僅局限于訂約階段，而且在訂約之前的宣傳階段，合同成立后的履行全過程都廣泛存在，有的甚至延續(xù)到合同終了之后。第三，關于消費者權益保護法的要求。隨著投資類的金融活動迅速擴，產生了大量的金融中介機構同公眾投資者之間的合同關系。這些合同在*種意義上可以理解為一種特殊的消費合同，投資者作為消費者，消費的對象就是金融中介機構提供的金融衍生品和金融效勞。尤其在金融機構向投資人出售各種把戲翻新的理財效勞時，實際上就是在向消費者推銷產品，這種消費性的特征就愈創(chuàng)造顯。對于公眾投資者而言，根據?消費者權益

12、保護法?第8條的規(guī)定：“消費者享有知悉其購置、使用的商品或承受的效勞的真實情況的權利。具體而言，一是消費者有權要求經營者按照法律法規(guī)規(guī)定的方式標明商品或者效勞的真實情況。消費者在購置、使用商品或者承受效勞時，有權詢問和了解商品或者效勞的有關情況。在交易過程中，消費者詢問、了解的權利是受法律保護的，經營者應對其提出的問題細致耐心地予以答復。二是消費者不僅要知悉商品或效勞的情況，更重要的是要知曉真實情況。經營者在向消費者推出其商品或者效勞時，應向消費者提供真實的情況。經營者所提供的有關商品或者效勞的信息不真實，或者因其引人誤解的宣傳而使消費者承受商品或者效勞，消費者可以主彼此交易無效。在金融中介機

13、構提供理財產品的場合，不管將其視為實質意義上的產品或是一項理財效勞，金融消費者都有權知悉“金融產品的容、風險及收益等信息。但在現(xiàn)實生活中，我們常常遇到金融中介機構的銷售人員經常使用勸誘性的推銷手段，刻意夸財產品可能給投資者帶來的收益而對其中所帶有的固有風險卻絕口不提或者輕描淡寫、一帶而過。在這種銷售方式中，金融消費者處于信息弱勢地位，很可能由于信息劣勢、反響被動、缺乏專業(yè)知識而導致其進展非理性交易判斷，損害自身利益。近期許多地投資者在購置境外金融中介機構所推行的金融衍生品如koda合約后遭遇的重大損失，在很大程度上就是因為這些金融中介機構沒有清晰地提示其中存在的風險，或者使用了不當的表述方式使

14、投資者無法“領會所提示的風險，妨害了這些消費者知情權的落實而導致的。綜上，作為一個認真履行社會責任的金融中介機構，能夠在具體的金融交易中落實好說明義務，無疑有助于保護金融消費者，推動理性投資活動，繁榮市場經濟。具體而言，有以下幾個方面：第一，風險提示義務。“市場有風險，投資需慎重。任何投資收益的產生都是與風險相伴隨的，投資者也只有在明確其所承當的風險之后，才能考慮收益是否能夠讓其甘愿承當此等風險。金融中介機構在進展有關產品的宣傳時，不僅要向客戶提示產品的預期收益，也應詳盡地向客戶提示潛在風險。風險提示義務除了對金融衍生產品或者效勞本身的風險進展提示外，還應當包括減免責任、風險分擔、預計收益、爭

15、議解決等條款的詳細說明。這些條款直接關系到合同相對人的權益，對合同相對人的締約意圖足以產生絕對性的影響。第二，詳細說明義務。如前所述，金融領域的有關合同專業(yè)性、技術性極強，有些合同條款術語對經過一般專業(yè)訓練的金融人員都難以理解，更不用講普通金融消費者。而對合同的理解與否直接關系到相對人的締約意圖，因此，應當要求金融中介機構對合同涉及的金融產品術語進展簡潔的但必須是詳盡的說明，并且要確信而不是推定投資者已經對該產品有準確的認識，以便幫助其做出投資與否的正確判斷。尤其是不允許金融中介機構以投資者已聘請或推定其可能聘請了金融專家而作為其不履行說明義務的抗辯理由。實踐中，對于上述金融中介機構是否履行了

16、提示和說明義務，應盡量采用客觀標準：合同文件在外形上應該足夠正式，足以讓人產生“文件之感，而非僅僅是“收據之感。文件外形必須給人以載有足以影響當事人權益條款的印象，否則，相對人收到該文件會根本不予閱讀。7對于重要的風險提示說明書、免責條款、爭議解決條款，必須予以說明并經相對人書面簽字確認，僅僅向相對人出示相關條款或文件不能被認為已經履行了提示說明義務，該條款對相對人不能發(fā)生相應的效力。對其他可能影響相對人締約意圖的事項用特別提請注意的方式如加重字體、標以不同顏色字體等一一列明，且以具有一般知識的通常人的認識標準進展書面解釋。用以解釋的語言必須通俗易懂，即采用一般的理性外行人可以理解的語言對合同

17、中的專業(yè)用語進展解釋。在履行說明義務的同時，應當采用記錄、錄音或其他技術性的手段將談話予以保存，并且將是否已經履行說明義務的舉證責任施加于金融中介機構一方。如果金融中介機構沒有保存或者不慎喪失談話記錄等，視為其未盡到說明義務。用此種舉證責任倒置的方式來加強金融中介機構履行義務的自覺性。金融機構還應負擔“適宜性或恰當性suitability/appropriateness義務：即將適當的產品銷售給適當的人，這里要求金融中介機構對產品的風險及投資者的風險承受能力進展匹配。這里也同樣可以采取舉證責任倒置的方式，要求金融中介機構提供充足的理由說明風險是匹配的。此外，為保護金融消費者的合法權益，應當組建

18、金融消費者保護協(xié)會。這一組織可以通過行為指引，幫助金融消費者了解復雜的金融產品的全面信息。金融中介機構應當增強保護消費者利益的意識，為了使投資者消費者知情權得以真正實現(xiàn)，需要在制度上明確地規(guī)定其告知和說明義務以及該義務履行的具體標準，使金融中介機構在提供金融效勞的過程中能夠具體參加執(zhí)行。五、強化部治理：“練功是金融中介機構履行社會責任的根底提及金融中介機構的社會責任之履行，如果不能將社會責任的履行納入管理層的根本義務中，則，金融中介機構的社會責任便只能是一句空話。這是因為：一方面，公司作為既無四肢又無大腦的擬制人，必須依賴于自然人去運作，而能夠代表或者代理公司行為的自然人就是公司的董事、經理等

19、管理層。當我們強調公司承當社會責任時，必然涉及公司的實際運作人管理層。管理層是推動金融中介機構落實社會責任的關鍵性人物，管理層的理念改變了，管理層有意識主動推進社會責任，金融中介機構的社會責任目標就可以實現(xiàn)。所以，企業(yè)社會責任的責任主體是公司董事。另一方面，是因為法律責任和道德準則在約束公司社會責任問題上面臨著共同的困境。道德準則的容難以成文化，使其作為約束公司社會責任的手段時具有“軟約束特性，可謂先天缺乏；而法律責任將公司社會責任的容成文化并且“硬約束，但成文化的立法所無法防止的法律漏洞、掛一漏萬以及滯后性的缺乏，可謂后天缺陷。因此，盡管程度有所不同，法律責任和道德準則在約束公司社會責任時都

20、有一定的模糊性，這決定了金融中介機構落實社會責任時，不僅要充分利用法律手段的“硬約束，不可以變相躲避法律，鼓勵自覺承受高標準的道德準則“軟約束，不可以置道德約束而不顧，還必須強調金融中介機構中管理層的主觀能動性。為此，我認為，需要從以下幾個方面推動并約束管理層將社會責任的履行納入自己的執(zhí)業(yè)生涯中。第一，管理層一定要樹立堅決的社會責任理念。如果管理層仍然認為，金融中介機構可以隨心所欲地追求利益最大化，將資金融通給在利益上有爭議的產品，使用廉價勞動力甚至奴役勞動力以維持用工本錢低廉優(yōu)勢，變相地排斥有毒、有害物質排放的強制要求以減少本錢開支等，都是管理層以服從競爭中的游戲規(guī)則而自我辯護的借口。而這樣

21、做的結果僅僅是使投資者的錢包變鼓，但卻降低其個人平安、*環(huán)境甚至全人類的福祉，這種代價是不值得的。相反，當管理層具有堅決的社會責任理念，即使面對客戶的壓力、公司利益目標的要求，管理層也可以通過自己的積極努力和強有力的說明去進展溝通，最終實現(xiàn)金融中介機構自身的可持續(xù)開展。第二，完善對金融中介機構的考核標準，將社會責任的容納入其中。我們不得不注意到，如今的公司管理層似乎只有一個目標，這就是賺錢。之所以如此，當然不排除管理層的人性弱點貪婪，但是由于政府制定的標準化的財務會計準則，使得所有金融中介機構都將以同樣的格式向公眾披露公司狀況，公眾所能理解的底線就是公司有收入、有利潤，而管理層的業(yè)績考核和獎勵

22、標準也與此息息相關。因此，應當在會計準則中納入由人和環(huán)境負擔的本錢披露，而現(xiàn)行會計準則和其他表達公司本錢中并未記錄這一項。這當然需要改革，否則很難鼓勵管理層關注人和環(huán)境的負擔。在此需要特別提出的是由前聯(lián)合國秘書長安南先生積極倡導下建立的“負責任的投資原則。該原則強調，作為投資機構，在符合我們的信托責任之下，我們承諾做到以下幾點：把環(huán)境、社會和企業(yè)治理問題包括在投資分析過程中；把環(huán)境、社會和企業(yè)治理問題納入政策和實踐中；要求所投資的實體適當透露它們在環(huán)境、社會、企業(yè)治理方面的政策和實踐；在金融投資業(yè)促進對這些原則的承受和執(zhí)行；共同努力，提高這些原則的執(zhí)行效果；相互通報在執(zhí)行這些原則時采取的行動和

23、取得的進展。很顯然，“負責任的投資原則將金融中介機構對社會責任的承諾與享有決策權的管理層之信托義務聯(lián)系起來，這是非常有意義的。第三，健全金融中介機構管理層履行社會責任的組織保障。為保障金融中介機構持續(xù)承當社會責任，必須在企業(yè)部提供組織機構保障。在這方面，我國許多金融中介機構已經采取了很好的措施。例如，在機構設置上，我國五家大型商業(yè)銀行分別設立了社會責任主管部門，交通銀行率先在董事會下設立了企業(yè)社會責任專門委員會。此外，中國農業(yè)銀行制定了?社會責任工作指引?，民生銀行則制定了?社會責任三年規(guī)劃?和?2021年社會責任工作方案?等，這些組織保障當然可以促使管理層積極推進金融中介機構將社會責任目標納

24、入管理層的日常工作中。第四，在金融中介機構的日常經營中明確公司管理層的社會責任義務。由于公司的營利性活動貫穿于公司日常經營之中，故社會責任必須在公司營利過程中予以考慮。在董事會部建立社會責任專門委員會無疑是一個可取的方式，這可以使金融中介機構進展金融效勞等商業(yè)決策時，將社會影響的評估日?；?、專業(yè)化，也可以成為管理層主就社會責任影響注意義務免責的重要依據。14并且，應當把對金融中介機構履行社會責任的考核標準，細化到管理層具體運作金融中介機構的日常業(yè)務中，如果該項社會責任標準未到達，可以清楚的知曉屬于管理層失職的何種情況，并可以相應地追究責任。以興業(yè)銀行為例：興業(yè)銀行認為，從銀行屬性的角度，社會責

25、任指商業(yè)銀行在遵循經營行為準則、提供金融產品和效勞、追求利潤目標，創(chuàng)造長期價值的同時，對投資者、客戶、商務伙伴、員工、社區(qū)等利益相關者負責，對自然環(huán)境和社會環(huán)境負責，實現(xiàn)社會可持續(xù)開展而應承當的經濟責任、法律責任和道義責任?；趯︺y行社會責任的深刻認識，興業(yè)銀行明確將“研究擬定銀行社會責任戰(zhàn)略和政策，監(jiān)視、檢查和評估銀行履行社會責任情況作為董事會執(zhí)行委員會的職責，并正式寫入公司章程。興業(yè)銀行將企業(yè)社會責任與可持續(xù)金融作為銀行核心理念與價值導向，用以指導經營管理和業(yè)務活動。在這一戰(zhàn)略指導下，興業(yè)銀行持續(xù)完善公司治理構造，在保障股東利益的同時，兼顧員工、客戶和其他利益相關者的利益，以現(xiàn)實行動落實科

26、學開展觀，效勞和諧社會建立。由此，將公司的社會責任落實到興業(yè)銀行董事會執(zhí)行委員會的日常工作中。第五，防止金融中介機構中的“肥貓現(xiàn)象。我們知道，隨著金融創(chuàng)新的不斷開展和金融衍生工具的廣泛運用，近年來金融中介機構創(chuàng)造的全球金融資產的名義價值快速增加，已經大大超過實體經濟的開展帶來的財富價值。而金融中介機構中的管理層之薪酬收入亦成為增長最快的行業(yè)之一。本來，與金融中介機構創(chuàng)造的財富價值比擬，其管理層的高薪報酬也無可厚非。但從社會責任的理念角度看，“肥貓現(xiàn)象弊端很多：其一，“肥貓會過度刺激管理層只關注金融中介機構的短期逐利行為，有可能危及社會責任的履行；其二，“肥貓不僅造成金融中介機構部管理層與一般職

27、工收入差異過大，而且也推高了整個社會的基尼系數，加大貧富差距；其三，“肥貓將損害金融中介機構的股東特別是公眾股東和公眾債權人的利益，因為在蛋糕確定的前提下，管理層的高薪收入必然使得回報于股東的權益以及保障債權人根底可能被抽空。因此，應當確立“肥貓條款，實施金融中介機構管理層報酬的公開制度，諸如股東大會申報與批準制度，社會公告或者全面信息披露制度等。六、報告與評估：通過社會監(jiān)視約束金融中介機構履行社會責任當金融中介機構必須承當社會責任已經為理論界和實務界普遍承受的今天，人們最為關心的是，這種社會責任是法律責任還是道德準則。如前所述，筆者曾撰文強調，法律責任是公司社會責任的底線，是一種硬約束；而道

28、德準則是公司社會責任的最高境界，但是一種軟約束。我們知道，由于金融中介機構的重要性，其被期待在其日常業(yè)務中應當積極踐行社會責任的最高標準，或者說應當將履行社會責任視為自己生存的根本價值目標，與其營利目標別無二致。事實上，當今許多金融中介機構不僅意識到這一點，而且積極朝這個方向努力。同時，公眾、市場和社會對這樣的金融中介機構亦給予市場的褒獎。但是，我們還是需要通過一系列措施，將道德準則這樣的軟約束硬化起來，發(fā)動社會監(jiān)視無疑是非常重要和有意義的。第一，公布或者采納具有自身行業(yè)特色的社會責任標準或者準則，以指導金融中介機構的行為。如英國金融時報和倫敦證券交易所以“環(huán)境保護、社會責任、股東關系、人道主義為衡量標準，推出的4種名為“FTSB4GOOD的金融類“道德指數、“透明國際組織的腐敗認知指數CPI等。而在我國，類似的指導性文件也已經付諸實踐。早在2007年4月17日，銀監(jiān)局正式印發(fā)?銀行業(yè)金融機構企業(yè)社會責任指引?，明確規(guī)定，銀行業(yè)金融機構應主動踐行市場主體應盡的社會責任，維護股東、員工、金融消費者等利益相關者的合法權益，促進經濟、社會與環(huán)境的可持續(xù)開展。2021年9月，全國股份制商業(yè)銀行行長聯(lián)席會議以“中