私法公法化視野下的商法性質(zhì)初探

1、私法公法化視野下的商法性質(zhì)初探論文摘要：商法屬于私法，但隨著社會經(jīng)濟各方面的變化，商法中公法性標準越來越多，不少學者認為是私法公法化在商法領域的表達。筆者認為，商法從誕生之日其就帶有公法性因素，其中的公法性標準數(shù)量的變化或調(diào)整手段的變化僅僅是公法性因素促使商法緊跟社會變化所做出的自我調(diào)整，并且其中的公法性標準只是處于輔助地位，私法性標準才是主導，因此商法的性質(zhì)沒有改變，并非私法公法化。關鍵詞：商法性質(zhì)私法公法化公法因素早在古羅馬時期，著名法學家烏爾比安首次提出公法與私法的劃分，認為公法是與國家利益有關的法律，私法是調(diào)整個人利益的法律，公法與私法的調(diào)整范圍、調(diào)整機制與其所維護的利益存在本質(zhì)的區(qū)別

2、。在傳統(tǒng)的法律分類理論中，商法是私法體系中重要組成局部。私法強調(diào)個人本位;、權(quán)利本位;、私法自治;，商法當然也以平等、自由、等價有償;為主要調(diào)整手段標準著平等的商事主體之間因從事商行為而發(fā)生的各類財產(chǎn)關系，通過這種調(diào)整，保護商人們的營利目的。況且，從商法的起源與歷史演進來看，商法是規(guī)定商主體的營利性行為以及商主體之間的商事交易關系的，因而，商法屬于私法。但是，隨著經(jīng)濟和社會的飛速開展，越來越多的公法性標準出現(xiàn)在私法領域，這就是大多數(shù)學者所謂的私法公法化;，私法公法化表現(xiàn)在商法領域，就是商法公法化。但是，商法的性質(zhì)并沒有因為公法化;而改變，商法仍然屬于私法。一商法屬于私法商法從誕生之日起就具有私

3、法的性質(zhì)。它最初是由商人內(nèi)部的規(guī)約、習慣集合而成，是商人習慣法。商法是調(diào)整獨立商人階層間的商事交易的規(guī)那么，是商事交易法。商法的起源以及它的內(nèi)在特征都決定了他的私法屬性。意大利法學家米拉格得亞就曾指出：私法分為民法和商法，商法為私法的一種形式，私法的義務與權(quán)利有適當?shù)年P聯(lián)，因為它的關系包納自個人意志而得與集體目的和諧的特殊目的和手段。;一從商法的起源來看關于商事交易的法律標準人們可以追溯到古希臘的法律，甚至在更早的?漢穆拉比法典?中就有關于買賣的規(guī)定，可以說這些都是古代商法的最初形式。但我們今天所理解的意義上的近代商法卻是始于中世紀歐州地中海沿岸自治城市的商人法。在中世紀以前，甚至是在古羅馬時

4、期，由于商事活動范圍小，從事商事活動的主體也有限，交易內(nèi)容也較為簡單明確，商事交易的調(diào)整主要依靠民法規(guī)那么，由民法來調(diào)整。但中世紀隨著商業(yè)的急劇繁榮，商事交易規(guī)模范圍的擴大，傳統(tǒng)的民法規(guī)那么也不能再度滿足對商事交易所需要迅捷性、平安性、營利性的保障，金融學論文而在商人之間依習慣或約定，久而久之形成了商人習慣法，即商法的雛形。商人法源于民法又不同于民法，它吸收了民法的意思自治、契約自由的根本原那么，但又做出一定的技術性規(guī)定，適應商事交易對平安、迅速、便捷的要求。十九世紀以后，歐洲資產(chǎn)階級革命的成功使得社會關系發(fā)生了根本的變革，為了促進統(tǒng)一的商品市場的形成、保護資本主義商品經(jīng)濟關系，歐洲大陸國家相

5、繼開始了制定法典的運動。這時候在大多數(shù)大陸法系國家商法作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。1807年?法國商法典?誕生是現(xiàn)代商法產(chǎn)生的標志。隨后的1900年的?德國商法典?在?法國商法典?的根底上更有所開展。近代的商法繼續(xù)堅持貫徹意思自治、契約自由、老實信用的根本原那么，保護商事交易，確認并保護商人的私人利益，從而促進社會經(jīng)濟的開展。二從商法的內(nèi)在特征來看首先，商法強調(diào)主體的平等。從本質(zhì)上講，商法是調(diào)整平等主體間發(fā)生的商事關系的法律標準?；谏淌轮黧w的平等地位，商事主體依法享有平等的廣泛的權(quán)利，并且在法律許可的范圍內(nèi)，商事主體可以自由地行使權(quán)利，任何機關、個人不得非法干預其權(quán)利的行使。商法的宗旨是確認

6、營利保護營利，注重商事主體的意思自治，以保護商主體追求自己利益最大化的目的，其私法性是十清楚顯的。其次，商法最根本的原那么為意思自治原那么。意思自治，是指商事主體有權(quán)基于自己的意思形成其私法上的權(quán)利義務關系。而意思自治也是私法最重要最明顯的根本原那么之一。意思自治原那么貫穿在整個私法領域之中，而在商法中，該原那么主要表達在商事主體之間所發(fā)生的交易關系上。商事主體之間進行交易只要不違反強行法，大可以根據(jù)雙方協(xié)商達成的共同意志來簽訂合約，而且一旦達成雙方都要受之約束。當事人根據(jù)自己意愿選擇交易相對人，根據(jù)自己意愿選擇交易內(nèi)容和交易價格，根據(jù)自己意愿選擇交易方式和交易地點。當事人雙發(fā)根據(jù)共同意愿達成

7、的契約具有法律的效力，任何一方不得違反，任何他人也無權(quán)干預。再次，商法講求老實信用。老實信用是民法中的帝王條款，也是私法精神的重要表達。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，老實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。也就是說，商事主體在行使其法定權(quán)利，履行其法定義務的時候，必須老實待人，嚴守信用。在追求自身利益最大化的時候，必須使用善意的方式和手段，顧及公共利益、長遠利益，不濫用自己合法權(quán)利來損害他人利益和社會利益；在履行自己的法定義務或約定義務的時候，做到謹慎盡職，真誠有信。最后，商法維護交易公平。公平原那么也是私法中重要的一個根本原那么，它也彰顯了私法平等這一根本精神

8、。平等交易公平交易是市場秩序的保證，是市場經(jīng)濟發(fā)揮作用的根底，是市場開展不可或缺的規(guī)那么，離開商事主體地位的平等，商事活動的公平、公正、等價有償就無法實現(xiàn)，必然影響市場經(jīng)濟的健康開展。商法通過對商事交易活動全過程的權(quán)利分配調(diào)整、細節(jié)標準，從合同簽訂至合同履行，從公司的成立至公司的破產(chǎn)，從票據(jù)的簽發(fā)至票據(jù)的追索，以情事變更和歸責原那么等種種制度，最大化地保護交易的公平公正。二商法含有公法因素一公法因素古羅馬時期的著名法學家烏爾比安首次提出公法與私法的劃分，認為公法是與國家利益有關的法律，私法是調(diào)整個人利益的法律。其后，在查士丁尼組織編纂的?法學階梯?第一卷，第一篇，第四段寫明法律學習分為兩局部，

9、即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法那么涉及個人利益。; 明確成認了這種劃分。公法和私法這種劃分方法一直沿用至今，并成為一種根本的法律分類方法。大陸法系國家普遍認為，公法注重保護國家利益和社會公共利益，公法的法律關系的一方主體應當是國家，而另一方主體一般是與之不平等的，多為隸屬或服從關系，公法否認私法的自治精神，多以強制性標準、命令性標準為主。在公法關系中，國家作為公共利益的代表或作為君主權(quán)力的繼承者，他是一方當事人，但具有高于其他任何個人的權(quán)威。;而私法那么是調(diào)整私人利益關系的法律標準，弘揚私法自治，以自治為其最高原那么和精髓所在，以任意性標準居多。在私法法律關系中，當事人地位平等，可

10、由自身意思自由的成為與自己有關的私法關系的立法者;。如今法律界普遍認為公法與私法的調(diào)整范圍、調(diào)整機制與其所維護的利益存在本質(zhì)的區(qū)別，法學家們也以此作為劃分公法私法的標準。認為調(diào)整國家與個人之間關系、維護社會公共利益、表現(xiàn)形式為強制性標準的都為公法，而調(diào)整平民之間的關系、保護私人利益、表現(xiàn)形式為任意性標準的那么為私法。雖然這種劃分對于理論研究和實際操作有很大的價值，但大多數(shù)法學家仍認為公法和私法的劃分并沒有一個十分確切的標準。正如美濃部達吉所說：公法和私法在其相接觸的區(qū)域間極為近似，欲截然區(qū)分開來，絕非易事，但是這和在自然科學領域中，動物和植物于其相近的境界內(nèi)，彼此的區(qū)別也不常明了一樣，不能成為

11、否認兩者區(qū)別的理由;。筆者認為，隨著社會經(jīng)濟的開展以及人們利益意識的蘇醒，公法和私法所維護的利益不同這一重要區(qū)別逐漸模糊，甚至相互滲透，與其進行公法和私法的劃分，不如進行公法因素和私法因素的認知。而商法正是這樣一個包含著公法因素和私法因素的法律部門。二商法含有公法因素從商法的產(chǎn)生歷史來看，商法的最初形式是由商人之間的習慣和慣例，論文這些習慣慣例多是經(jīng)大多數(shù)商人使用并接受，再由商人共同推選出的商會來確認并在一定地域范圍內(nèi)施行的。首先，商會法的內(nèi)容也涉及商會與單個商人的關系，二者也并非絕對平等的關系。另外，這些商會法從商人整體利益角度保障交易活動的迅捷性、平安性和營利性，是站在商會的角度做出標準的

12、，它不是保護某一局部人的利益，而是考慮了整體商人的利益才做出的制度規(guī)定，否那么也不會得到廣闊商人的支持。意大利法學家米拉格得亞曾指出：私法分為民法和商法，商法為私法的一種形式，私法的義務與權(quán)利有適當?shù)年P聯(lián)，因為它的關系包納自個人意志而得與集體目的和諧的特殊目的和手段。; 既然商法注重協(xié)調(diào)個人意志和集體目的之間的關系，那么它也是維護集體利益的。從這一點來說，從商法誕生時起，它就保護了整個商會商人的公共利益;，只是這個公共;的范圍很小，只限于地中海沿岸的某個自治城市而已。也就是說，商法自古就含有適當限制個人利益和個人利益最大化的追求，確保他人合法利益和社會整體利益的公法因素。隨著商業(yè)的迅速開展繁榮

13、以及交通運輸業(yè)的飛速開展，商事活動的范圍不斷擴大，使用商法的地域范圍遠遠擴大，商法所涉及的公共;的范圍也隨之擴大，以至擴大到了整個國家，這時以國家為單位制定的商法仍維護公共利益，只是這個公共利益更多是以國家利益的形式表現(xiàn)出來的。再從商主體的角度來看，近代以來隨著法人制度的完善，公司這種商組織在商法舞臺上表現(xiàn)越來越突出，跨地域跨國家的集團性商主體越來越多，其資金力量、信息掌握程度都與個人有著很大差異，從而導致在商事交易中個人與經(jīng)濟組織地位的不平等。另外，隨著社會文明的開展，公民的社會利益和公共利益意識大大增強，人們漸漸開始注意為了社會整體的長遠開展限制個人的短視行為和侵害他人利益來實現(xiàn)自身利益最

14、大化的行為。這些要求都促使了商法的制定者國家利用公民賦予的公共權(quán)力來實現(xiàn)更好的開展。而國家所采用的手段就是在法律制定過程中添加了授權(quán)國家行使一定管制行為的強制性標準。綜上所述，現(xiàn)今商法法律標準中所出現(xiàn)的公法性標準只是商法自身所含有的公法性因素的外在表現(xiàn)，是公法性因素順應社會和時代的開展而做出的自我調(diào)整。三商法并非公法化了的私法商法中公法性標準的增加并不能理解為商法公法化了，首先，商法中的私法性標準仍然占有主導地位，公法性標準只是處于附屬地位。商法主要還是依靠私法的調(diào)整方法對商事法律關系進行調(diào)整，對違反商事法律標準行為的制裁還是主要采用民事手段，而其中的公法性標準只是作為補充。公法與私法的相互滲

15、透，也是私法中調(diào)整方法的增多，對于商事法律關系的調(diào)整，不是限定用私法手段的，也參加了刑法、行政法等公法的手段，這對于私權(quán)的保障有萬利而無一弊。所謂的商法公法化;只不過是對屬傳統(tǒng)私法范疇的商法之中出現(xiàn)的強制性法律標準這一現(xiàn)象的歸納和概括，商法的私法性質(zhì)并不會因此而改變，也絕非公法化。其次，以國家權(quán)力為依據(jù)對商事法律關系進行的調(diào)整，仍在調(diào)整個人相互間之法律的秩序的范圍內(nèi)，仍為私法的規(guī)定，私法尚未公法化。例如對公司設立過程中的抽逃資金行為以及公司運營過程中虛報注冊資本的行為等等，無疑是從社會公共利益的角度進行限制和標準的。但這種限制只是規(guī)定個人在違反這些強制性規(guī)定的時候要追究其刑事責任，并不是限制規(guī)

16、定兩人或多人之間的商事法律關系的形成、變更和消滅。所以說，公法性標準只是輔助商法進行調(diào)整，并非對商事法律關系進行公法約束。再次，隨著社會開展尤其是第二次世界大戰(zhàn)以來，伴隨著政治、經(jīng)濟的改革，傳統(tǒng)的私法自治原那么在商法中集中表現(xiàn)的意思自治、契約自由等個人本位的私法精神受到強烈的沖擊，人們不再盲目信奉個人在法律上的無限或絕對自由的權(quán)利，而更加珍視社會整體的利益或價值。因為現(xiàn)實證明，商事活動中絕對的平等理論只是虛構(gòu)的假說，經(jīng)濟利益上的強者在合同自由的幌子下，迫使弱者做出自己承當不公正法律義務的承諾的現(xiàn)象屢見不鮮。如大小企業(yè)、勞工與雇主間力量的不平衡的加劇，他們之間演化為不平等的交易雙方，實質(zhì)正義受到

17、嚴重侵害，勞資沖突鋒利、消費者運動此起彼伏，社會矛盾斗爭劇烈。由此，從社會整體利益出發(fā)，用社會公正觀修改形式上的保護個人絕對權(quán)利之公正觀，已使現(xiàn)代商法逐漸改變其單一的調(diào)整方式，慢慢演繹為一種特別私法，即摻合了許多公法性條款內(nèi)容的法律，一種以私法為主導，輔之以公法標準的法律部門。綜上所述，商法法律條文中的強制性標準或稱公法性標準是商法自身公法因素的外在表達、外在表現(xiàn)形式，是商法伴隨社會經(jīng)濟開展和公民社會意識增強所做出的回應，是商法調(diào)整手段調(diào)整方法上的變化，并非商法性質(zhì)上的公法化。四結(jié)語商法從其產(chǎn)生時起，就包含有公法因素;，即在保護私法上的個人利益的同時，兼顧整體利益，以更長遠的眼光保護商事主體的

18、利益。之后隨著社會和商事活動、商事交易的不斷繁榮和開展，商法標準中的公法性;標準即強制性標準數(shù)量的增加并不代表商法從私法開始向公法轉(zhuǎn)變，或者所謂的商法公法化;，因為這些形式意義上的強制性標準的數(shù)量的增加只是商法本身回應社會經(jīng)濟和社會利益觀的開展所展現(xiàn)出來的一些內(nèi)部調(diào)整，是公法因素;自身的開展，也是商法對社會更高需求的反響回饋，護理畢業(yè)論文范文絕非性質(zhì)上的變化。商法是一個兼容性很強的法律部門，它屬于私法，但標準中存在大量的公法性標準，這并不改變商法的私法本性，它仍然是以意思自治和平等自愿等私法性質(zhì)的精神為原那么，充分發(fā)揮個人能動性，通過在不危害他人合法利益和社會整體利益的大前提下，個人利益最大程

19、度的開展來實現(xiàn)社會財產(chǎn)、文化等各個方面的開展，推動人類文明進程。參考文獻：【1】?中國大百科全書法學卷?，中國大百科全書出版社，1985?！?】趙中孚，?商法總論?，中國人民大學出版社，1999?！?】王保樹，?商事法論文集?，北京：法律出版社。1997?！?】顧功耘，?商法教程?，上海人民出版社，2001?！?】查士丁尼，?法學總論?，商務印書館，1989?！?】錢玉林，?商法的價值、功能及其定位?，載于?中國法學?2001年5?！?】覃有土、樊啟榮，?私法社會化的源流?，載?私法研究?總第一卷。 董欽，?商法的私法性質(zhì)與私法公法化?。 李康寧，?論商法部門與商法公法化?。論文摘要：商法屬于

20、私法，但隨著社會經(jīng)濟各方面的變化，商法中公法性標準越來越多，不少學者認為是私法公法化在商法領域的表達。筆者認為，商法從誕生之日其就帶有公法性因素，其中的公法性標準數(shù)量的變化或調(diào)整手段的變化僅僅是公法性因素促使商法緊跟社會變化所做出的自我調(diào)整，并且其中的公法性標準只是處于輔助地位，私法性標準才是主導，因此商法的性質(zhì)沒有改變，并非私法公法化。關鍵詞：商法性質(zhì)私法公法化公法因素早在古羅馬時期，著名法學家烏爾比安首次提出公法與私法的劃分，認為公法是與國家利益有關的法律，私法是調(diào)整個人利益的法律，公法與私法的調(diào)整范圍、調(diào)整機制與其所維護的利益存在本質(zhì)的區(qū)別。在傳統(tǒng)的法律分類理論中，商法是私法體系中重要組

21、成局部。私法強調(diào)個人本位;、權(quán)利本位;、私法自治;，商法當然也以平等、自由、等價有償;為主要調(diào)整手段標準著平等的商事主體之間因從事商行為而發(fā)生的各類財產(chǎn)關系，通過這種調(diào)整，保護商人們的營利目的。況且，從商法的起源與歷史演進來看，商法是規(guī)定商主體的營利性行為以及商主體之間的商事交易關系的，因而，商法屬于私法。但是，隨著經(jīng)濟和社會的飛速開展，越來越多的公法性標準出現(xiàn)在私法領域，這就是大多數(shù)學者所謂的私法公法化;，私法公法化表現(xiàn)在商法領域，就是商法公法化。但是，商法的性質(zhì)并沒有因為公法化;而改變，商法仍然屬于私法。一商法屬于私法商法從誕生之日起就具有私法的性質(zhì)。它最初是由商人內(nèi)部的規(guī)約、習慣集合而成，是商人習慣法。商法是調(diào)整獨立商人階層間的商事交易的規(guī)那么，是商事交易法。商法的起源以及它的內(nèi)在特征都決定了他的私法屬性。意大利法學家米拉格得亞就曾指出：私法分為民法和商法，商法為私法的一種形式，私法的義務與權(quán)利有適當?shù)年P聯(lián)，因為它的關系包納自個人意志而得與集體目的和諧的特殊目的和手段。;一從商法的起源來看關于商事交易的法律標準人們可以追溯到古希臘的法律，甚至在更早的?漢穆拉比法典?中就有關于買賣的規(guī)定，可以說這些都是古代商法的最初形式。但