英國反就業(yè)歧視法與我國立法之完善

1、英國反就業(yè)歧視法與我國立法之完善謝增毅中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員關(guān)鍵詞：就業(yè) 平等歧視 性別歧視 種族歧視內(nèi)容提要：當(dāng)前我國存在許多就業(yè)歧視現(xiàn)象，應(yīng)通過立法禁止就業(yè)歧視并為受害人提供救濟(jì)。英國建立了較為完善的反就業(yè)歧視制度。我國應(yīng)借鑒英國立法，在勞動法和就 業(yè)促進(jìn)法之外，制定單獨的反就業(yè)歧視法，規(guī)定禁止歧視的事由、保護(hù)范圍、各種歧視的方式和判斷標(biāo)準(zhǔn)、 被告的抗辯事由、 舉證責(zé)任的分配和受害人的救濟(jì)等內(nèi)容，以保護(hù)勞動者的平等就業(yè)權(quán)和公民的平等權(quán)。當(dāng)前，我國就業(yè)平等的觀念相當(dāng)匱乏，現(xiàn)實生活中性別歧視、戶籍歧視、地域歧視、年 齡歧視、乙肝歧視、相貌歧視、身高歧視、血型歧視、姓名歧視、懷孕歧視

2、等各種就業(yè)歧視 現(xiàn)象非常嚴(yán)重。平等權(quán)不僅是我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，也是國際公約的一項基本原則。近年來，平等權(quán)越來越受到各國政策和法律的重視，平等權(quán)的保護(hù)成為各國勞工政策和勞工法律的重要部分。因此，我國建立和完善反就業(yè)歧視制度，不僅是落實我國憲法和勞動法有關(guān)就業(yè)平等權(quán)的原則規(guī)定，也符合世界有關(guān)反就業(yè)歧視和保護(hù)就業(yè)平等權(quán)的趨勢。本文將通過考察英國反就業(yè)歧視法的內(nèi)容及其實施，分析目前我國反就業(yè)歧視法律存在的問題，并就我國反就業(yè)歧視法的立法體例和內(nèi)容提出相應(yīng)的對策和建議。一、英國就業(yè)歧視的概念、類型和法律規(guī)制在英國，有關(guān)就業(yè)歧視的立法相對完善。原則上，法律禁止雇主基于性別、種族、殘疾、 宗教和信仰

3、、年齡實施歧視。英國反歧視法律主要體現(xiàn)在成文法中，當(dāng)然如何解釋法律，很 大程度上必須依賴雇傭法庭和法院的判例。在英國，涉及就業(yè)歧視的成文法主要包括：1970年平等工資法（EqPA） 1975年性別歧視法（SDA）, 1976年種族關(guān)系法（RRA）, 1995 年殘疾歧視法（DDA）。需要指出的是，性別歧視法、種族關(guān)系法、殘疾歧視法調(diào) 整的范圍不僅包括就業(yè)，還包括教育以及商品、服務(wù)或者設(shè)施的提供等其他事項。除了法案， 英國還通過條例的形式不斷修改法律或者增加反歧視的保護(hù)范圍。例如，2003年雇傭平等（宗教或信仰）條例，2003年雇傭平等（性取向）條例，英國2006年通過了雇傭平等（年 齡）條例。

4、除了禁止歧視的事由不斷擴(kuò)大，英國和歐盟的反就業(yè)歧視立法也覆蓋了勞動的各種環(huán)節(jié)，包括就業(yè)準(zhǔn)入、職業(yè)培訓(xùn)、晉升、工作條件等等，幾乎涉及了就業(yè)的整個過程。本文僅就性別歧視和種族歧視的內(nèi)容對英國反就業(yè)歧視法加以介紹。（一）性別歧視和種族歧視的概念.性別歧視性別歧視法禁止基于性別和婚姻狀況的理由實施歧視。這一原則同樣適用于男性和女性。2004年通過的同居協(xié)議法，使同居協(xié)議者也受到就業(yè)歧視法的保護(hù)。1但未婚者遭受歧視并沒有受到該法的保護(hù)。性別歧視法規(guī)定不得實行性別歧視，但在判例中，性別的概念不斷擴(kuò)大。1999年修改后的性別歧視法增加了對因變性而受到歧視的保護(hù)。2003年制定的雇傭平等（性取向）條例，將反性

5、別歧視的范圍擴(kuò)大到對性取向的歧 視。根據(jù)英國的法律，禁止對異性戀者、同性戀者和雙性戀者實施歧視。因此，除了未婚者沒有受到性別歧視法的保護(hù)，女性、男性、已婚者、同居協(xié)議者、變 性人、異性戀者、同性戀者和雙性戀者以及孕婦遭受歧視的，均受到性別歧視法的保護(hù)。.種族歧視種族關(guān)系法禁止基于膚色、種族、民族、種族或者民族出身實行歧視。1盡管該法沒有明確禁止對宗教信仰者的歧視，通過解釋法律，信仰宗教的人可納入“種族群體中，從而受到該法的保護(hù)。2000年，歐盟發(fā)布了有關(guān)實施種族和民族出身平等待遇原則的2000/43指令，2明確了種族歧視的概念和保護(hù)范圍。為了明確禁止對宗教信仰者的歧視，英國于2003年制定了雇

6、傭平等(宗教或信仰)條例，因此，對宗教和信仰的歧視成為 立法所明確禁止的行為，法院似可不必再借助種族群體”的概念對遭受宗教或信仰歧視的人 提供保護(hù)。(二勝別歧視和種族歧視的主要類型.直接歧視直接歧視指雇員由于性別或者種族的原因受到不利的待遇。性別歧視法和種族歧視法規(guī)定了直接歧視的定義。3直接歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)是原告相比另一性別或者種族的人遭受了不利的待遇。 例如，在種族歧視案件中，如果原告要證明直接歧視存在，必須證明原 告遭受了相比另一種族的人不利的待遇，而這種不利待遇的原因在于原告的種族4。至于歧視背后的動機(jī)，法院在所不問。在著名的James v.Eastleigh Borough Counci

7、l(1990)案件中，作為被告的市議會推出一項優(yōu) 惠活動，凡是享受養(yǎng)老金者均可以免費進(jìn)入其游泳池，其他人則需要交35便士。James夫婦都是61歲。但是James女士可以免費進(jìn)入游泳池，因為女性從60歲起可以領(lǐng)取養(yǎng)老金；而James先生則不能免費進(jìn)入，因為根據(jù)規(guī)定，男性只有65歲以后才可以領(lǐng)取養(yǎng)老金。在這個案件當(dāng)中，作為被告的市議會并沒有歧視的動機(jī)，但上議院認(rèn)為認(rèn)定直接歧視的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，法院運用的是要不是的標(biāo)準(zhǔn)。法院的推理是：要不是原告是男性，他是否會受 到不利的待遇？答案是否定的，因此，可以認(rèn)定直接歧視的存在。5該案確立了判斷歧視是否存在的方法-要不是”的方法。.間接歧視間接歧視指雇主施加

8、了一項表面上是性別中立或者種族中立的規(guī)定，但使某一性別的人或者某一膚色、種族群體、種族或者民族出身的人處于一種不利的狀態(tài)，而且雇主的行為在客觀上沒有正當(dāng)理由。概言之，間接歧視關(guān)注的是雇主表面上非歧視性的作法造成的差別影響問題。6關(guān)于間接歧視，性別歧視法和種族歧視法都有規(guī)定。7但近年來，有關(guān)間接歧視的法律規(guī)定發(fā)生了重大變化。依據(jù)最新的法律規(guī)定，以性別歧視為例，間接歧視的成立必須符合以下條件：第一，雇主對不同性別的雇員平等地適用了某項規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法”;第二，該規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法的實施，使女性雇員相比男性雇員處于 特殊的不利狀態(tài)；第三，該規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法使原告本人處于不利的狀態(tài)。第四，被告無 法表明

9、該規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法是實現(xiàn)某一合法目的的適當(dāng)方式。在間接歧視場合，男性和女 性適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，男性受到歧視也受到法律保護(hù)。性別歧視的標(biāo)準(zhǔn)和種族歧視法的規(guī)定一致。(三)被告的抗辯.間接歧視案件中的抗辯依照性別歧視法和種族歧視法，如果被告能夠證明規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法是有合理理由的，即該規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法是實現(xiàn)某一合法目的的適當(dāng)方式，則可以作為對抗原告 主張間接歧視的抗辯。根據(jù)歐盟指令，只有被告證明其規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法是實現(xiàn)某一合法目 的的適當(dāng)和必須”的方式時8,才可作為抗辯的事由。允許雇主抗辯是必要的，因為一項 中立的做法，由于性別和種族的差異，尤其是性別的自然差異，在很多場合對不同性別或者 種族的人會產(chǎn)生

10、不同的影響，如果一律不允許抗辯，雇主很多正當(dāng)?shù)哪康木蜔o法實現(xiàn)。在Bilka-Kaufhaus v.Weber von Hartz(1987)案中9,歐洲法院在解釋羅馬條約第 141 條時指出，雇主在抗辯時必須出示客觀上合理的事由。歐洲法院確立了判斷被告辯解是否成立的三個條件：(1)符合雇主的真實需要；(2)對于實現(xiàn)雇主的目的是適當(dāng)?shù)模?3)對于實現(xiàn)雇主的目的是必需的。10但在具體案件中，法庭或者法院仍然具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，尤其是對如何衡量歧視的后果以及雇主目標(biāo)和手段的合理性很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。.真實職業(yè)資格性別歧視法和種族歧視法對屬于雇主真實職業(yè)資格的情形做出了規(guī)定，如果符 合這些情形，雇主的

11、行為不構(gòu)成歧視。屬于下列情形的可構(gòu)成真實職業(yè)資格：（1）考慮生理因素，工作的性質(zhì)要求由男性完成；或者戲劇表演或其他娛樂活動，為了真實性，需要由男性完成的。11（2）工作需要特定性別的雇員來完成的，如果（a）工作中可能涉及身體接觸；或（b）在私人家庭工作，可能涉及身體接觸或者知曉他人生活隱私；或（在有身體暴露或使用衛(wèi)生設(shè)施的場合，例如廁所的清潔人員。12該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是雇用特定性別的人是雇主所必要的。（3）工作要求雇員居住在雇主的場所，該場所沒有獨立的睡眠和衛(wèi)生 設(shè)施，也沒有理由希望雇主提供獨立的設(shè)施，13因此需要特定性別的雇員的。（4）工作是在性別單一的機(jī)構(gòu)例如監(jiān)獄、醫(yī)院完成的，考慮這些機(jī)構(gòu)設(shè)立

12、的主要屬性，工作需要由相同性別的人來完成的。14（5）工作崗位主要是為個人提供服務(wù)，以提高他們的教育或者福利，而與服務(wù)對象同性別的人可以提供最好服務(wù)的。15例如，雇主雇用女性雇員經(jīng)營服務(wù)于未婚母親的中心。（6）工作需要在英國之外的其他國家完成，這些國家的法律或者習(xí)慣規(guī)定 這些工作不適宜由女性完成的。16（7）工作必須由已婚者從事的。17（8）屬于對女性就業(yè)法定限制的。三、英國反就業(yè)歧視法的法律救濟(jì)（一）時效原則上，受害人必須在雇主的歧視行為發(fā)生時起三個月內(nèi)向雇主提起訴訟，否則雇傭法庭不會受理案件。性別歧視的案件和種族歧視的案件適用同樣的訴訟時效-三個月。但雇傭法庭可以突破該時間限制，如果法庭認(rèn)

13、為這樣做是公平時。（二）舉證責(zé)任舉證責(zé)任是反歧視法案件中的重要內(nèi)容。原則上，舉證責(zé)任由主張歧視發(fā)生的一方負(fù)責(zé)。這可能給原告造成很大負(fù)擔(dān)，因為很多場合被告不會說出采取歧視行動的真實理由。因此， 通過多年的努力，法院對舉證責(zé)任的分擔(dān)采取了如下立場：如果從雇主的行為可以推論出歧視的存在，那么應(yīng)由被告舉證推翻這種推論，證明自己采取的行動是出于其他原因。18除了法院的判例， 歐共體舉證責(zé)任指令（Burden of Proof Directive 97/80/EC） 的主要目的也 是為了改變性別歧視案件中舉證責(zé)任的分擔(dān)義務(wù)。為了實施該指令，英國于2001年通過了性別歧視（間接歧視和舉證責(zé)任）條例。根據(jù)該條

14、例，如果從原告提供的事實，雇傭法庭 可以推斷出被告實施了歧視行為，在缺乏充分的解釋”時，雇傭法庭會支持原告的主張，除非被告能夠證明沒有實施歧視行為或者行為不應(yīng)被視為歧視行為。19有關(guān)種族歧視的案件適用的證據(jù)規(guī)則和性別歧視案件的規(guī)則類似。法院和雇傭法庭的立場是一致的，只要原告能夠提供表面的證據(jù)，被告就要承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任。（三）救濟(jì)方式依照性別歧視法和種族歧視法的規(guī)定，雇傭法庭在審理案件后可以做出以下裁 決：（1）宣布原告和被告與反歧視法有關(guān)的權(quán)利的命令；（2）要求被告向原告賠償;（3）向被告提出在合理的時間內(nèi)采取合理的措施消除或者減少對原告造成的不良影響的建議。四、英國經(jīng)驗與中國反就業(yè)歧視法的

15、完善（一）我國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀和方法我國目前并沒有專門的反歧視立法或反就業(yè)歧視立法。有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定主要分散在憲法和相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章。憲法第33條規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，第42條規(guī)定中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。勞動法第3條規(guī)定勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”;第12條規(guī)定勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視；第46條規(guī)定工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。這些條文都涉及了勞動者平等就業(yè)和禁止就業(yè)歧視的內(nèi)容。此外，殘疾人保障法、婦女權(quán)益保障法對殘疾人就業(yè)、婦女就業(yè)以及禁止歧視等都作了規(guī)定。值得關(guān)注的是，2008年1月1日生效

16、的就業(yè)促進(jìn)法用專章規(guī)定了公平就業(yè)，就業(yè)促進(jìn)法禁止民族、種族、性別、宗教信仰歧視（第3條），規(guī)定勞動者遭受歧視時，可以向人民法院提起訴訟（第62條）,并且規(guī)定用人單位違反該法規(guī)定侵犯勞動者合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第68條）。這些規(guī)定明確了遭受歧視的受害人可以獲得的救濟(jì)，有利于保護(hù)勞動者的公平就業(yè)權(quán)。對比英國和其他國家反就業(yè)歧視立法，我國反就業(yè)歧視立法的主要不足表現(xiàn)在：第一， 我國法律對就業(yè)歧視范圍的規(guī)定過于狹窄，無法覆蓋現(xiàn)實生活中存在的各種就業(yè)歧視現(xiàn)象。 例如勞動法和就業(yè)促進(jìn)法僅限制民族、種族、性別和宗教歧視四類歧視，沒有包括 年齡等基于其他事由的歧視。性別歧視是否包括對懷孕婦女的保護(hù)以及

17、是否禁止基于變性、 性取向的歧視也不明確。 第二，反就業(yè)歧視立法的規(guī)定過于原則，缺乏操作性，受害人難以獲得有效救濟(jì)。我國僅僅列舉了禁止歧視的事由，其它諸如各類歧視的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)、抗辯事由、舉證責(zé)任、 訴訟時效、受害人的救濟(jì)都沒有明確規(guī)定。由于我國和英國的司法體制 不同，法院對成文法解釋的主動性和能力相當(dāng)有限，在法律缺乏明確規(guī)定的背景下，受害人往往無法獲得任何救濟(jì)， 甚至法院會拒絕受理此類案件。第三，行政機(jī)構(gòu)在反就業(yè)歧視中的作用弱化。依據(jù)我國現(xiàn)行 勞動法的規(guī)定，縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用 人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止， 并責(zé)令改正

18、（第85條）。但在勞動保障部門實施的監(jiān)察事項中，并沒有就業(yè)歧視的內(nèi)容。就業(yè)促進(jìn)法也沒有明確將歧視行為作為監(jiān)督檢查的對象。相比英國設(shè)立專門的反歧視行政機(jī)構(gòu)，我國行政機(jī)構(gòu)反就業(yè)歧視的功能較弱。整體上，就業(yè)平等權(quán)的觀念在中國非常薄弱，法 律的規(guī)定也較簡陋，亟待完善。因此，在我國相繼出臺勞動合同法、就業(yè)促進(jìn)法和勞動爭議調(diào)解仲裁法的背 景下，制定統(tǒng)一的反就業(yè)歧視法勢在必行。制定獨立而統(tǒng)一的反就業(yè)歧視法的意義 在于：第一，有利于樹立就業(yè)平等的觀念，凸顯就業(yè)平等法律的重要性。在我國，不僅雇主 缺乏就業(yè)平等的觀念， 政府也亟需樹立就業(yè)平等的觀念。我國政府頒布的很多規(guī)定往往包含歧視的內(nèi)容。例如，國家法定的企業(yè)職

19、工退休年齡是： 男年滿60周歲，女工人年滿50周歲， 女干部年滿55周歲。該規(guī)定的初衷看似合理，其實違背了男女平等的基本原則。因此，通 過制定統(tǒng)一的反就業(yè)歧視法有利于政府、雇主和社會各界樹立平等的觀念。第二，從調(diào) 整的對象來看，反就業(yè)歧視法不僅調(diào)整勞動法上的主體在就業(yè)中出現(xiàn)的就業(yè)歧視現(xiàn) 象，而且要調(diào)整公務(wù)員錄用過程中出現(xiàn)的就業(yè)歧視現(xiàn)象，其所調(diào)整的范圍比勞動法寬， 因此必須單獨立法。20第三，盡管就業(yè)促進(jìn)法包含了反就業(yè)歧視的內(nèi)容，但嚴(yán)格說來，反就業(yè)歧視并不一定能促進(jìn)就業(yè)，將反就業(yè)歧視的內(nèi)容包含在就業(yè)促進(jìn)法 中并非十分合理。而且，就業(yè)促進(jìn)的主要責(zé)任在于政府，而反就業(yè)歧視的主要義務(wù)主體則是雇主。由

20、于就業(yè)促進(jìn)法和反就業(yè)歧視法在主體和主旨上不同，因此，盡管我國在就業(yè)促進(jìn) 法中有了關(guān)于反就業(yè)歧視的原則規(guī)定，但制定一部單獨的反就業(yè)歧視法仍是必要而可行的，對就業(yè)歧視的實體內(nèi)容和救濟(jì)程序等做進(jìn)一步的深入規(guī)定，以使反就業(yè)歧視法律更具操作性。（二）我國反就業(yè)歧視法應(yīng)解決的主要問題借鑒英國和歐盟有關(guān)反就業(yè)歧視的立法和判例，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)從以下幾方面建立和完善我國的反就業(yè)歧視法律制度。第一，規(guī)定禁止就業(yè)歧視的事由和保護(hù)范圍。在平等權(quán)成為勞動法的核心理念的背景下，我國應(yīng)該禁止基于性別、種族、殘疾、宗教、信仰、年齡等實施的歧視。性別歧視應(yīng)包括對 懷孕、已婚者、變性、性取向的歧視。此外，還應(yīng)當(dāng)將我國現(xiàn)實生活中

21、經(jīng)常發(fā)生的歧視現(xiàn)象納入法律的調(diào)整范圍，禁止基于健康、長相、社會出身等實施的歧視。除了禁止歧視的事由，反就業(yè)歧視的環(huán)節(jié)應(yīng)涵蓋勞動者求職申請、工資報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生保護(hù)、就業(yè)服務(wù)、職業(yè)培訓(xùn)、社會保險和福利、解雇等各個環(huán)節(jié)。第二，規(guī)定就業(yè)歧視的主要方式、判斷標(biāo)準(zhǔn)和抗辯事由。我國反就業(yè)歧視法應(yīng)當(dāng)借鑒英 國的立法規(guī)定直接歧視和間接歧視的概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時規(guī)定真實職業(yè)資格允許雇主按照工作的性質(zhì)，對勞動者進(jìn)行差別對待，并嚴(yán)格限制真實職業(yè)資格。用人單位必須證明其職業(yè)資格限制與工作具有關(guān)聯(lián)性，具有真實性，才可以免除責(zé)任。在間接歧視案件的抗辯事由中應(yīng)采用適當(dāng)和必須的原則，即雇主的條件或者要求必須是為了

22、實現(xiàn)正當(dāng)目的，且 該條件或者要求是適當(dāng)且必須的。第三，規(guī)定舉證責(zé)任與法律救濟(jì)。合理的舉證責(zé)任分配和充分的法律救濟(jì)是反就業(yè)歧視 法獲得實施的保證。 根據(jù)英國經(jīng)驗以及美國的做法，只要原告能夠提供表面的證據(jù)證明歧視的存在，被告就要承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任。關(guān)于被告的抗辯，為了免除歧視的責(zé)任，在直接歧視案件中，被告必須證明其歧視行為是一項“真實職業(yè)資格”;在間接歧視案件中，被告必須證明其做法是實現(xiàn)正當(dāng)目的的適當(dāng)且必須的行為。關(guān)于法律救濟(jì)，根據(jù)英國的經(jīng)驗，應(yīng)該向受害人提供損害賠償包括精神損害賠償?shù)木葷?jì)。 如果損失難以計算，應(yīng)根據(jù)案件的性質(zhì)判 決被告向原告支付相當(dāng)于原告數(shù)月直至一至兩年工資的損害賠償。此外，也可

23、以根據(jù)美國的經(jīng)驗，向受害人提供禁止令、復(fù)職、 晉升等救濟(jì)方式，使受害人獲得損害賠償之外的其他救 濟(jì)。第四，加強(qiáng)反歧視法執(zhí)行機(jī)構(gòu)?？紤]目前在我國設(shè)立獨立的反歧視和平等促進(jìn)機(jī)構(gòu)的難度較大，目前我國可以考慮在勞動和社會保障機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立獨立的部門，負(fù)責(zé)反就業(yè)歧視監(jiān)察和平等權(quán)的促進(jìn)。該部門的職責(zé)應(yīng)借鑒英國剛剛成立的平等和人權(quán)委員會的職責(zé)，除了對歧視行為進(jìn)行監(jiān)察，幫助受害人提起訴訟外，還應(yīng)樹立處罰與預(yù)防、促進(jìn)并重的原則，通過發(fā)布規(guī)章或指引，幫助雇主和雇員樹立就業(yè)平等的觀念。注釋：作者簡介：謝增毅(1977-),男，漢族，福建人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。*中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所北京1007201RRA, Sec 3(1).2Council Directive No.2000/43 Implementing the Principle of Equal Treatment between Persons irrespective of Racial or Ethic Origin.3