房地產(chǎn)開發(fā)過程中若干法律問題的風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避

1、PAGE PAGE 29房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)過程中若若干法律問問題的風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)防范與規(guī)規(guī)避 馬江濤濤主持人：大家上午好好，今天上上午為我們們主講“房地產(chǎn)開開發(fā)過程中中若干法律律問題的風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)防范與與規(guī)避”這門課程程，是北京京大成律師師事務(wù)所高高級(jí)合伙人人之一的馬馬江濤先生生，北京大大成律師事事務(wù)所是京京城十大律律師事務(wù)所所之一，非非常享有盛盛名，現(xiàn)在在請(qǐng)馬律師師為我們大大家講課！馬江濤：我先介紹一一下自己，我我來自北京京市大成律律師事務(wù)所所，我本人人叫馬江濤濤，關(guān)于我我本人的介介紹學(xué)員筆筆記上已經(jīng)經(jīng)有了，對(duì)對(duì)于我本人人就不再多多作介紹了了，主要對(duì)對(duì)我這個(gè)所所多說兩句句，我這個(gè)個(gè)所主要是是以房地產(chǎn)產(chǎn)和公司，特

2、特別是公司司的改制、重組，包包括目前正正在盛行的的國企改制制為主要業(yè)業(yè)務(wù)的大型型的綜合性性的律師事事務(wù)所，成成立大概有有13年，也也是當(dāng)時(shí)全全國，主要要是北京最最先開始的的第一批合合伙制律師師事務(wù)所之之一。剛才才王嶸說是是北京十大大律師事務(wù)務(wù)所，現(xiàn)在在幾大不敢敢輕易的說說，但是有有一個(gè)硬性性的指標(biāo)可可以作為一一個(gè)旁證，曾曾經(jīng)在19998年司司法部在全全國范圍內(nèi)內(nèi)律師事務(wù)務(wù)所進(jìn)行一一次評(píng)比，當(dāng)當(dāng)時(shí)評(píng)出司司法部的220強(qiáng)，就就是20家部級(jí)級(jí)文明所，其其中北京有有6家，全國國有20家律師師事務(wù)所，大大成所是北北京這6家家律師事務(wù)務(wù)所中間的的一家律師師事務(wù)所，這這是所里的的情況。在正式開始始講演之前前

3、，先做幾幾點(diǎn)說明。第一點(diǎn)，關(guān)關(guān)于今天的的題目，事事先主辦單單位給我的的邀請(qǐng)函上上訂了兩個(gè)個(gè)題目，第第一個(gè)題目目是房地產(chǎn)產(chǎn)開發(fā)用地地取得過程程中一些法法律風(fēng)險(xiǎn)防防范與規(guī)避避（新舊土土地政策比比較，典型型案例分析析）；第二二個(gè)題目，房房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)與經(jīng)營(yíng)過過程中法律律風(fēng)險(xiǎn)防范范與規(guī)避的的要點(diǎn)（典典型案例分分析），根根據(jù)這個(gè)題題目原來準(zhǔn)準(zhǔn)備主要分分幾大部分分，等于分分上下兩部部分。前面面的部分主主要想談一一下關(guān)于取取得土地的的這一塊，特特別是現(xiàn)在在我國土地地政策的改改變，產(chǎn)生生一些變化化，但是來來了以后組組織單位跟跟我說，前前面有一個(gè)個(gè)老師對(duì)于于這塊講的的比較多了了，而且理理論性也比比較強(qiáng)，所所以今天

4、在在下面的演演講過程當(dāng)當(dāng)中，把這這部分稍微微做一個(gè)調(diào)調(diào)整，原來來準(zhǔn)備理論論上的東西西可能會(huì)剪剪掉一部分分。第二點(diǎn)，大大家也看到到學(xué)員筆記記里原來我我的提綱，關(guān)關(guān)于新的土土地政策的的講解問題題。首先改改變我原來來的初衷，對(duì)對(duì)于這塊不不再做過多多純理論上上的講解，另另外即便如如此在演講講過程當(dāng)中中可能還涉涉及到一些些政策的理理解問題，由由于我本人人是律師，我我也不是法法律的制定定者，同時(shí)時(shí)我自己也也不是法官官，我自己己講的東西西只是我本本人，以及及我的律師師事務(wù)所，以以及我們經(jīng)經(jīng)常在一起起探討土地地問題的學(xué)學(xué)者，我們們的一些個(gè)個(gè)人觀點(diǎn)，僅僅供大家參參考，不做做任何決定定性和決策策性意見。第三點(diǎn)，關(guān)

5、關(guān)于今天我我講解的這這些案例，這這些案例大大部分在實(shí)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)當(dāng)當(dāng)中所遇到到的，關(guān)于于房地產(chǎn)開開發(fā)過程中中所遇到的的一些真實(shí)實(shí)案例，在在講解過程程當(dāng)中處于于商業(yè)秘密密的角度，我我不會(huì)把當(dāng)當(dāng)事人的名名稱報(bào)道出出來，我看看今天有全全國各地的的開發(fā)商，有有的確實(shí)曾曾經(jīng)是我們們的客戶，我我今天只是是就事論事事，首先希希望大家不不要對(duì)號(hào)入入座，在我我講案例的的過程當(dāng)中中，有的案案例還沒有有形成定論論，有的案案例形成了了定論，這這個(gè)定論比比如說可能能有生效仲仲裁的結(jié)果果，或者生生效的法律律的判決，但但是，我還還是重復(fù)剛剛才那句話話，我本人人也不是法法官，我只只是律師，在在這個(gè)案例例分析當(dāng)中中，我也只只談我們

6、律律師，我個(gè)個(gè)人的一些些觀點(diǎn)，并并不是作為為本案最終終的一定是是什么樣正正確的結(jié)論論，所以到到時(shí)候也請(qǐng)請(qǐng)大家理解解。今天來來我主要也也本著一個(gè)個(gè)共同和大大家探討學(xué)學(xué)習(xí)的態(tài)度度，我來之之前看到咱咱們有一個(gè)個(gè)學(xué)員出了了一個(gè)對(duì)聯(lián)聯(lián)，我覺得得今天在座座的都是豪豪杰，所以以我也希望望跟大家跟跟這么多豪豪杰探討和和交流的機(jī)機(jī)會(huì)，下面面我開始演演講整個(gè)的的題目。 首首先，我的的演講大概概是分四節(jié)節(jié)。第一節(jié)節(jié)，我主要要是想探討討一下我國國管理制度度大概的過過程；第二二，關(guān)于新新舊土地政政策的界限限劃分以及及新舊土地地政策的分分析；第三三部分是土土地管理頒頒布新的政政策以后相相關(guān)的內(nèi)容容，我打算算把前三節(jié)節(jié)作為

7、我今今天演講的的第一部分分。第四部部分，在房房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)過程中我我們律師遇遇到的一些些問題，以以及關(guān)于風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)防范的的若干問題題，包括相相對(duì)的案例例，主要是是集中在這這里，我打打算把第四四節(jié)作為今今天演講的的第二部分分來談。 第第一節(jié)，我我國現(xiàn)行土土地管理制制度的歷史史進(jìn)程。從從國家現(xiàn)在在土地管理理的制度和和法律的順順序來看，首首先，第一一個(gè)是19986年中華人民民共和國土土地管理法法，這個(gè)個(gè)法主要是是強(qiáng)調(diào)對(duì)于于耕地保護(hù)護(hù)發(fā)揮了一一定的作用用，但是隨隨著改革開開放以后，特特別是922年當(dāng)時(shí)鄧鄧大人南巡巡講話以后后，各地招招商引資的的風(fēng)一浪高高過一浪，后后來感覺到到法律在好好多地方，已已經(jīng)根本不不

8、適應(yīng)國家家經(jīng)濟(jì)體制制改革和經(jīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的的需要，所所以我們相相應(yīng)的過渡渡，一直到到了98年出臺(tái)臺(tái)新的土土地管理法法，這個(gè)個(gè)法是999年1月1日正式實(shí)實(shí)施的，新新的土地地管理法首先把基基本國策確確定，十分分珍惜合理理利用土地地和切實(shí)保保護(hù)耕地。另外也確確認(rèn)了一個(gè)個(gè)原則，協(xié)協(xié)議出讓，這這是關(guān)于新新的土地管管理法的有有關(guān)條例。98年法律律出臺(tái)以后后，在地方方發(fā)展經(jīng)濟(jì)濟(jì)招商引資資，以及國國家一些資資源大量流流失，主要要是土地資資源流失了了，這時(shí)候候發(fā)現(xiàn)關(guān)于于土地管理理法里確立立的協(xié)議方方式有許多多弊端，這這種情況下下在20002年的5月9號(hào)頒布了了第十一號(hào)號(hào)令，111號(hào)令大家家都知道了了，明確規(guī)規(guī)定了招

9、標(biāo)標(biāo)、拍賣、掛牌出讓讓國有土地地使用權(quán)的的規(guī)定，這這里我想內(nèi)內(nèi)容不用再再說了。招招牌掛以后后出現(xiàn)的一一些現(xiàn)實(shí)情情況，制度度公布以后后執(zhí)行情況況不很理想想，僅拿22003年年為例，22003年年全國出讓讓土地是117868萬公頃頃，大約折折合280萬畝畝，其中通通過招標(biāo)方方式的只有有9.3萬，拍拍賣方式出出讓的只有有13.33萬畝，掛掛牌方式的的只有555.25萬萬畝，以招招標(biāo)、拍賣賣、掛牌等等市場(chǎng)方式式供地的比比例，僅從從20022年的15%提高到20003年的的28%，所所以，提高高的幅度并并不大。根根據(jù)這種形形勢(shì)的變化化也頒布過過一些其他他的文件，包包括20003年111月份針對(duì)對(duì)耕地保護(hù)

10、護(hù)和基本農(nóng)農(nóng)田保護(hù)、非農(nóng)建設(shè)設(shè)出臺(tái)了“五不準(zhǔn)”和“六不報(bào)批批”，具體內(nèi)內(nèi)容不再重重復(fù)了，大大家可以查查一些相關(guān)關(guān)的法律。再往下發(fā)展展，到了22004年3月31號(hào)出臺(tái)臺(tái)了71號(hào)令，這這是國土資資源部和建建設(shè)部聯(lián)合合下發(fā)的，關(guān)于繼續(xù)續(xù)開展經(jīng)營(yíng)營(yíng)性土地使使用權(quán)招標(biāo)標(biāo)、拍賣、掛牌出讓讓情況執(zhí)法法監(jiān)察工作作的通知，這個(gè)就就是針對(duì)我我剛才說的的在招牌掛掛規(guī)定出臺(tái)臺(tái)以后，實(shí)實(shí)際在執(zhí)行行上并不是是很理想，根根據(jù)這個(gè)現(xiàn)現(xiàn)狀，國土土資源部和和建設(shè)部出出臺(tái)了一個(gè)個(gè)規(guī)范性文文件，根據(jù)據(jù)這個(gè)規(guī)范范性文件主主要內(nèi)容大大家都知道道關(guān)于“8.311”大限的問問題，因?yàn)闉檫@個(gè)文件件里要求各各地要在22004年年8月31號(hào)之前前

11、，將遺留留問題處理理完畢，否否則國家有有權(quán)收回土土地，實(shí)際際上關(guān)于全全額繳納土土地出讓金金的問題，文文件出臺(tái)之之前像我們們自己接觸觸的好多客客戶來講，或或者在實(shí)際際操作當(dāng)中中比如說我我自己繳納納一定比例例的土地出出讓金，我我就可以取取得臨時(shí)土土地證，我我拿到臨時(shí)時(shí)土地證我我就可以跟跟銀行或者者金融機(jī)構(gòu)構(gòu)聯(lián)系，取取得資金的的支持和貸貸款，由于于有了這個(gè)個(gè)規(guī)定，有有了“8.311”大限，所所以開發(fā)商商在土地承承租的成本本要比以前前大大增長(zhǎng)長(zhǎng)，并不是是說交了440%，就就能完全拿拿到這個(gè)證證，就能取取得后期的的建筑資金金，他需要要把整個(gè)土土地全部的的出讓金交交齊以后，才才可以拿到到這個(gè)證。就北京來講

12、講當(dāng)時(shí)確實(shí)實(shí)給北京開開發(fā)商造成成了資金的的相當(dāng)緊張張。包括原原來在實(shí)際際操作當(dāng)中中，曾經(jīng)交交納完土地地出讓金以以后還有發(fā)發(fā)證函的政政策，當(dāng)我我沒有拿到到正式土地地證之前，房房屋和國土土管理局會(huì)會(huì)給我們有有一個(gè)函件件，這個(gè)證證在辦理過過程當(dāng)中，拿拿到這個(gè)證證我們也可可以起到臨臨時(shí)土地證證的作用，證證明這塊地地權(quán)力已經(jīng)經(jīng)具備了，可可以去向銀銀行或者金金融機(jī)構(gòu)去去談融資的的問題。但但是，由于于有了文件件之后，發(fā)發(fā)證函也相相對(duì)取消，所所以這個(gè)就就給開發(fā)商商的資金產(chǎn)產(chǎn)生很大的的不便利。隨著這個(gè)發(fā)發(fā)展，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)國家對(duì)于于土地管管理法的的政策越來來越嚴(yán)，22004年年10月21號(hào)國務(wù)務(wù)院頒布了了20號(hào)文，全全

13、稱是國國務(wù)院關(guān)于于深化改革革嚴(yán)格土地地管理的決決定，這這個(gè)決定的的核心內(nèi)容容就是實(shí)行行最嚴(yán)格的的土地管理理制度，進(jìn)進(jìn)一步嚴(yán)控控盲目投資資，低水平平重復(fù)建設(shè)設(shè)，圈占土土地，亂占占濫用征地地的補(bǔ)償，與與之相配套套的先后頒頒布了6份規(guī)范性性文件，66份文件也也是從各個(gè)個(gè)方面強(qiáng)調(diào)調(diào)了最嚴(yán)格格的土地管管理制度。首先我先先從時(shí)間的的順序上給給大家講一一遍，關(guān)于于國家土地地從法律上上講，土地地管理上時(shí)時(shí)間的順序序。下面我開始始演講的第第二部分，關(guān)關(guān)于新舊土土地政策界界限劃分及及分析，首首先談到關(guān)關(guān)于新舊土土地政策的的界限，今今天我談到到這個(gè)是政政策，不是是法律。政政策的界限限我認(rèn)為就就是國務(wù)院院的第288號(hào)

14、令，288號(hào)令我覺覺得在法律律制度上并并沒有變化化，只是在在土地供應(yīng)應(yīng)政策及供供應(yīng)方式上上產(chǎn)生了和和98年以后后新土地地管理法不同的變變化，這是是我說的一一個(gè)界限，下下面具體從從兩方面分分析關(guān)于新新舊政策的的變化。第一個(gè)，簡(jiǎn)簡(jiǎn)單看一下下98年土土地管理法法，首先先關(guān)于這個(gè)個(gè)土地管管理法，我我們當(dāng)時(shí)認(rèn)認(rèn)為，它是是針對(duì)以前前特別866年以后咱咱們國家土土地管理的的政策及其其他相應(yīng)的的法規(guī)，有有一些創(chuàng)新新和變化的的，主要體體現(xiàn)在兩點(diǎn)點(diǎn)，當(dāng)然不不僅限于這這兩點(diǎn)，首首先建立了了以土地分分類為基礎(chǔ)礎(chǔ)，以土地地規(guī)劃為根根據(jù)的土地地用途管理理制度，耕耕地占補(bǔ)平平衡制度，另另外還改變變了過去分分級(jí)限額產(chǎn)產(chǎn)權(quán)機(jī)制

15、，但但是土地管管理法主要要的問題，這這塊我們始始終是認(rèn)為為主要不在在于“無法可依依”，而主要要體現(xiàn)的問問題是在于于“有法不依依”和“執(zhí)法不嚴(yán)嚴(yán)”，以及違違法不究和和濫用行政政權(quán)力，特特別是在我我們律師所所接觸的業(yè)業(yè)務(wù)當(dāng)中，“有法不依”和“濫用行政權(quán)力”是最突出的情況。98年土土地法實(shí)實(shí)施以后，我我覺得體現(xiàn)現(xiàn)的是一種種原則，在在于保護(hù)耕耕地和發(fā)展展地方經(jīng)濟(jì)濟(jì)這種矛盾盾，一方面面地方為了了發(fā)展自己己的地方經(jīng)經(jīng)濟(jì)，就用用土地、用用資源去招招商、去引引資，去同同資金占有有者手中交交換，同時(shí)時(shí)也反映在在中央政府府和地方政政府，地方方政府和農(nóng)農(nóng)民，以及及資本擁有有者和資源源擁有者這這幾方面之之間的博弈弈關(guān)

16、系，說說白了就是是雙方在對(duì)對(duì)保，我自自己拿什么么東西去交交換，地方方政府有時(shí)時(shí)候會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)土地的零零轉(zhuǎn)讓，實(shí)實(shí)際上我通通過土地的的零，雖然然沒有收到到錢，但是是我可以從從土地上開開發(fā)投入資資金，帶動(dòng)動(dòng)這個(gè)地方方其他相關(guān)關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)發(fā)展，人員員的就業(yè)問問題或其他他服務(wù)行業(yè)業(yè)的發(fā)展，當(dāng)當(dāng)然這里比比如說權(quán)利利的交換問問題，這個(gè)個(gè)我覺得不不是這個(gè)談?wù)務(wù)摰闹攸c(diǎn)點(diǎn)問題。這些主要反反映了，第第一個(gè)地方方越權(quán)批地地，亂設(shè)開開發(fā)區(qū)，對(duì)對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)補(bǔ)償，標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)低，補(bǔ)償償不到位，主主要是以犧犧牲農(nóng)民的的利益，這這種情況下下失地農(nóng)民民和三無農(nóng)農(nóng)民數(shù)量增增加，引起起了整個(gè)整整體社會(huì)的的不穩(wěn)定，包包括一些群群眾的整體體上訪，這

17、這種情況下下就會(huì)給中中央政府產(chǎn)產(chǎn)生相當(dāng)大大的穩(wěn)定方方面的壓力力。另外，并不不是法律制制度不健全全，實(shí)際上上是有法可可依的，但但是主要就就是執(zhí)行，就就是缺乏一一個(gè)有力的的執(zhí)行機(jī)制制，這點(diǎn)我我想咱們溫溫總理曾經(jīng)經(jīng)在電視電電話會(huì)議上上也集中反反復(fù)強(qiáng)調(diào)了了，溫總理理的原話是是：“多年來我我國在土地地管理方面面制定一系系列的法律律法規(guī)，對(duì)對(duì)土地的所所有權(quán)和使使用權(quán)、征征用和占用用，審批權(quán)權(quán)和審批程程序都有比比較明確的的規(guī)定，現(xiàn)現(xiàn)在突出的的問題是有有法不依，執(zhí)執(zhí)法不嚴(yán)，違違法不究和和濫用行政政權(quán)力”，根據(jù)這這個(gè)背景我我覺得這也也是新的政政策出臺(tái)的的一個(gè)背景景，一個(gè)鋪鋪墊，如果果沒有這個(gè)個(gè)現(xiàn)狀，我我估計(jì)28

18、8號(hào)令不一一定會(huì)在這這個(gè)時(shí)間出出臺(tái)。288號(hào)令的出出臺(tái)第一部部分關(guān)于出出臺(tái)前的背背景，剛才才我反復(fù)強(qiáng)強(qiáng)調(diào)了，在在19988年土地管管理法出臺(tái)臺(tái)以后，關(guān)關(guān)于執(zhí)行不不利出現(xiàn)的的一些情況況。在28號(hào)令令出臺(tái)之前前，實(shí)際上上從20004年4月國家就就已經(jīng)暫停停了農(nóng)耕地地轉(zhuǎn)用和征征用的審批批，當(dāng)時(shí)規(guī)規(guī)定的期限限是半年，按按照期限計(jì)計(jì)算應(yīng)該是是10月底解解凍，當(dāng)時(shí)時(shí)的一些人人認(rèn)為半年年只是國家家作為一種種調(diào)整，半半年以后解解凍可能還還會(huì)繼續(xù)進(jìn)進(jìn)行，但是是，實(shí)際上上半年之后后土地的限限制并沒有有松動(dòng)，為為什么因?yàn)闉檫@時(shí)候228號(hào)令相相應(yīng)出臺(tái)，在在這種情況況下我覺得得是現(xiàn)實(shí)背背景。另外還有一一個(gè)關(guān)于宏宏觀政策

19、方方面的背景景，政策的的背景主要要在哪兒？就是把土土地政策放放到整個(gè)國國民經(jīng)濟(jì)的的政策來看看，這也體體現(xiàn)出國家家對(duì)經(jīng)濟(jì)過過熱行業(yè)進(jìn)進(jìn)行宏觀調(diào)調(diào)控的一種種手段，一一種方式，主主要是用這這種方式采采取遏制對(duì)對(duì)過熱行業(yè)業(yè)的投機(jī)行行為，這個(gè)個(gè)數(shù)字在22004年年第1季度度我國的固固定資產(chǎn)增增長(zhǎng)了433%，在這這個(gè)數(shù)字背背后主要是是體現(xiàn)的原原因在于地地方政府片片面追求經(jīng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速速度，過度度依賴投資資拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)增長(zhǎng)，大大部分主要要的手段是是通過搞征征地拆遷、辦開發(fā)區(qū)區(qū)、上項(xiàng)目目，特別是是搞重復(fù)建建設(shè)。2004年年4月初，國國土資源部部曾經(jīng)發(fā)行行過20004年中中國國土資資源部規(guī)劃劃，顯示示全國的征征地面

20、積為為1850088.33萬畝，應(yīng)應(yīng)該是188億畝，凈凈減少征地地38066萬，隨著著耕地的大大幅度減少少，另外還還出現(xiàn)一個(gè)個(gè)情況，就就是國家實(shí)實(shí)施這種宏宏觀調(diào)控，主主要是20004年4月27號(hào)國務(wù)務(wù)院宣布提提高了鋼鐵鐵、電解鋁鋁、水泥和和房地產(chǎn)四四個(gè)行業(yè)固固定資產(chǎn)投投資項(xiàng)目資資本金定律律，特別是是鋼鐵由225%提高高到40%，其他幾幾項(xiàng)水泥、電解鋁由由20%提高高到30%以上，溫溫總理在44月27號(hào)、28號(hào)接受受歐洲媒體體采訪的時(shí)時(shí)候也強(qiáng)調(diào)調(diào)，國務(wù)院院采取四大大措施抑制制經(jīng)濟(jì)過熱熱。第一，貨幣幣發(fā)行量和和貸款規(guī)律律；第二，嚴(yán)嚴(yán)格土地管管理，堅(jiān)決決制止，亂亂征耕地；第三，認(rèn)認(rèn)真清理和和整頓在建

21、建和新建項(xiàng)項(xiàng)目，嚴(yán)肅肅處理亂征征耕地和亂亂上項(xiàng)目的的違法行為為；第四在在全國范圍圍內(nèi)開展節(jié)節(jié)約資源的的活動(dòng)，在在宏觀上的的兩個(gè)背景景反映出，一一方面耕地地大量減少少，另一方方面國家主主要是通過過政府，大大力加強(qiáng)了了宏觀調(diào)控控，也把土土地作為宏宏觀調(diào)控的的一種手段段，地方政政府要經(jīng)濟(jì)濟(jì)法律、要要虛假堂皇皇，我中央央政府用資資源來處置置你，我把把土地資源源上升、收收回，嚴(yán)格格土地使用用權(quán)以后就就會(huì)造成地地方減少盡盡量避免低低價(jià)土地或或者零價(jià)土土地，去用用土地的資資源交換資資金這種現(xiàn)現(xiàn)象?；谏鲜鑫椅艺f的這幾幾種背景，一一個(gè)是現(xiàn)實(shí)實(shí)的背景，98年房地產(chǎn)管理法出臺(tái)以后，土地市場(chǎng)的混亂狀況以及目前整個(gè)國

22、家的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，針對(duì)目前國家整個(gè)宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，出臺(tái)了28號(hào)令，下邊我談一下關(guān)于28號(hào)令的主要變化，28號(hào)令的主要變化主要是從兩點(diǎn)。第一點(diǎn)，從從土地制度度本身來講講，第一，228號(hào)令在在土地基本本法律制度度上沒有根根本性的變變化，但是是它在各項(xiàng)項(xiàng)土地管理理的落實(shí)上上有了新的的變化，尤尤其是在房房地產(chǎn)業(yè)最最為關(guān)注的的土地供應(yīng)應(yīng)政策和供供應(yīng)方式上上有了比較較大的變化化，在土地地制度落實(shí)實(shí)上明確提提出要實(shí)行行最嚴(yán)格的的土地管理理制度，我我覺得這一一點(diǎn)在今年年人大會(huì)的的政府工作作報(bào)告中再再次得到體體現(xiàn)，3月月5號(hào)溫總總理在政府府報(bào)告中部部署今年國國土資源管管理的任務(wù)務(wù)，其中一一段話連續(xù)續(xù)出現(xiàn)了四四個(gè)嚴(yán)

23、字，堅(jiān)堅(jiān)決實(shí)行最最嚴(yán)格的土土地管理制制度，從嚴(yán)嚴(yán)執(zhí)法，嚴(yán)嚴(yán)格控制農(nóng)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為為建設(shè)用地地，嚴(yán)格保保護(hù)耕地，特特別是基本本農(nóng)田。3月7號(hào)國國土資源部部副部長(zhǎng)李李炎答記者者問的時(shí)候候，還是強(qiáng)強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)”字是今年年的土地政政策，另外外繼續(xù)從嚴(yán)嚴(yán)從緊實(shí)行行土地供應(yīng)應(yīng)政策，我我覺得這都都證明了228號(hào)令會(huì)會(huì)在未來相相當(dāng)長(zhǎng)的一一段時(shí)間成成為土地利利用，房地地產(chǎn)開發(fā)用用地過程中中需要認(rèn)真真考慮的問問題，我剛剛才說的問問題是從客客觀政策落落實(shí)上講。另外還從微微觀上也體體現(xiàn)出變化化，就是土土地資源管管理部門在在管理體制制上也進(jìn)行行了變化，實(shí)實(shí)行了國土土資源系統(tǒng)統(tǒng)垂直管理理，就是原原來各地省省級(jí)以下土土地管理部部門

24、領(lǐng)導(dǎo)干干部的人全全是由地方方黨委管理理，現(xiàn)在全全都改成由由上級(jí)國土土管理部門門管理，與與此相適應(yīng)應(yīng)的，縣級(jí)級(jí)以下國土土資源也實(shí)實(shí)行垂直管管理，原來來鄉(xiāng)土地所所全部是由由小的地方方黨委派出出，現(xiàn)在完完全變成了了縣國土局局派出了。同時(shí)國土土資源部還還向各地派派出督察員員，要監(jiān)督督檢查各地地的工作情情況，所以以這也從一一定程度上上限制了當(dāng)當(dāng)?shù)卣疄E濫用土地的的權(quán)力，原原來是當(dāng)?shù)氐卣蚊男袨椋瑖鴩临Y源部部的局長(zhǎng)很很大程度上上要依賴地地方行政長(zhǎng)長(zhǎng)官的行動(dòng)動(dòng)令，比如如說書記、市長(zhǎng)下一一個(gè)令，可可能他明知知道是違法法，但是他他也不得而而為之，因因?yàn)樗院蠛蟮娜耸聶?quán)權(quán)等等都操操縱在地方方政府，現(xiàn)現(xiàn)在通

25、過這這個(gè)變化，雖雖然不會(huì)從從根本上，但但會(huì)很大程程度限制地地方政府或或者地方行行政長(zhǎng)官利利用土地帶帶動(dòng)地方經(jīng)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力力。這是第第二部分，關(guān)關(guān)于新舊土土地政策劃劃分界線的的分析。第三部分，228號(hào)文的的主要內(nèi)容容，主要是是關(guān)于新的的土地政策策，這個(gè)文文分五章二二十五條，咱咱們從章節(jié)節(jié)的順序開開始。首先先，第一章章主要說的的是嚴(yán)格執(zhí)執(zhí)行土地管管理法律法法規(guī)，第二二節(jié)主要強(qiáng)強(qiáng)調(diào)的是法法律執(zhí)行的的問題，我我總結(jié)了八八個(gè)字，不不得下放，嚴(yán)嚴(yán)禁拆分。因?yàn)楝F(xiàn)在在農(nóng)用地轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)用和土地地征收已經(jīng)經(jīng)由省、自自治區(qū)和直直轄市人民民政府負(fù)責(zé)責(zé)，它規(guī)定定了省、自自治區(qū)和直直轄市人民民政府不得得下放土地地權(quán)，特別別針對(duì)原

26、來來的情況，嚴(yán)嚴(yán)禁你把原原來單個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目拆開，拆拆分式，這這也是中央央政府288號(hào)文件有有針對(duì)性地地解決問題題的辦法，實(shí)實(shí)際上19998年土土地管理法法中，土地地使用權(quán)限限已經(jīng)是上上升了。但但是由于地地方會(huì)采取取很多聯(lián)合合措施，特特別他們經(jīng)經(jīng)常把單個(gè)個(gè)項(xiàng)目，因因?yàn)楫?dāng)時(shí)全全國的規(guī)定定有一個(gè)具具體的要求求。我超過過審批標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)的時(shí)候就就把一個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目拆分成成幾個(gè)，分分別審批，下下一級(jí)的政政府能有足足夠的權(quán)力力去使用，能能有充分的的靈活性，但但是現(xiàn)在中中央政府228號(hào)文特特意強(qiáng)調(diào)。在這里大家家有一個(gè)取取得土地的的風(fēng)險(xiǎn)，房房地產(chǎn)企業(yè)業(yè)與地方政政府簽訂用用地協(xié)議時(shí)時(shí)，關(guān)鍵要要審查地方方政府是否否有審批權(quán)權(quán)，是

27、否越越權(quán)審批？比如舉一一個(gè)例子，像像開發(fā)區(qū)是是沒有審批批權(quán)的，還還有我們接接觸的案子子當(dāng)中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)的一些情情況，直轄轄市的區(qū)政政府或者鄉(xiāng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有有時(shí)候?yàn)榱肆苏猩桃Y資，他們承承諾由房地地產(chǎn)企業(yè)墊墊付先行拆拆遷費(fèi)用，承承諾將來這這個(gè)土地使使用權(quán)交給給房地產(chǎn)企企業(yè)，這就就會(huì)出現(xiàn)很很多問題。當(dāng)你這個(gè)個(gè)企業(yè)資金金墊付進(jìn)去去以后，很很有可能以以后隨著中中央政府的的檢查，事事情曝光，由由于沒有審審批權(quán)而造造成他以前前給你的承承諾不能兌兌現(xiàn)。如果你前頭頭墊付了拆拆遷安置的的資金，但但是最后發(fā)發(fā)生實(shí)際土土地使用權(quán)權(quán)出讓和轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)換過程當(dāng)當(dāng)中出現(xiàn)了了第三人的的權(quán)利，可可能會(huì)采取取正常招牌牌掛的方式式，政府可可能事先

28、允允諾給你的的，找一個(gè)個(gè)假的投標(biāo)標(biāo)，實(shí)際上上幾個(gè)相關(guān)關(guān)企業(yè)去摘摘牌，但如如果有一個(gè)個(gè)實(shí)實(shí)在在在的和你不不相關(guān)的企企業(yè)，它通通過合法的的手段，通通過招牌掛掛的方式把把土地拿到到，那你前前面墊付的的資金怎么么得到補(bǔ)償償。這有一個(gè)案案例，給大大家一個(gè)警警示的作用用。假如說說一個(gè)國有有企業(yè)，它它跟一個(gè)開開發(fā)區(qū)簽訂訂了一份用用地的意向向協(xié)議，什什么協(xié)議呢呢？開發(fā)區(qū)區(qū)跟它談，如如果你能夠夠把你主要要的辦公和和工廠到我我開發(fā)區(qū)來來建設(shè)，我我允諾給你你相當(dāng)范圍圍的一塊地地，這塊地地供給你建建設(shè)，我這這個(gè)用地保保留協(xié)議期期限是兩年年，這個(gè)協(xié)協(xié)議簽署，比比如說20000年簽簽的，用地地協(xié)議保留留兩年，只只要兩年內(nèi)

29、內(nèi)你隨時(shí)到到我這兒建建設(shè)你的廠廠房，建設(shè)設(shè)你的辦公公地點(diǎn)，相相關(guān)的手續(xù)續(xù)按照相關(guān)關(guān)的政策去去辦。這個(gè)企業(yè)拿拿到保留協(xié)協(xié)議以后，這這個(gè)企業(yè)也也沒錢，沒沒錢怎么辦辦呢？然后后到外面招招商引資，引引資以后他他找到了一一個(gè)可以投投資的人，拿拿協(xié)議給他他，說我這這兒有一個(gè)個(gè)用地保留留協(xié)議，你你來投資，咱咱們搞一個(gè)個(gè)聯(lián)建，雙雙方在這個(gè)個(gè)基礎(chǔ)上達(dá)達(dá)成了聯(lián)建建協(xié)議，聯(lián)聯(lián)建協(xié)議的的主要內(nèi)容容是什么？一方出力力，一方出出資，出地地是剛才說說的國企，約約定了所有有這塊土地地以后，可可能發(fā)生的的出讓金全全部由國企企來交，在在這個(gè)土地地所有的建建設(shè)行為全全部都交給給投資商，建建成以后雙雙方達(dá)成分分配制度，比比如說四六六

30、，國企占占四，私企企占六，雙雙方按四六六分成。但是這里還還有一個(gè)細(xì)細(xì)節(jié)問題，他他們?cè)诤炗営嗊@個(gè)協(xié)議議的時(shí)候已已經(jīng)是20003年了了，實(shí)際上上這個(gè)用地地保留已經(jīng)經(jīng)過期，已已經(jīng)失效了了，但是雙雙方為什么么還要簽這這個(gè)協(xié)議呢呢？因?yàn)閲鴩笳f，沒沒關(guān)系，開開發(fā)區(qū)那塊塊地肯定給給我留著，我我隨時(shí)有資資金，他隨隨時(shí)給我留留著，用地地保留期會(huì)會(huì)繼續(xù)給我我順延下去去，我只要要交租，隨隨時(shí)給我辦辦土地證，投投資企業(yè)也也認(rèn)可了。雙方共同成成立了項(xiàng)目目管理部，然然后也交納納了設(shè)計(jì)費(fèi)費(fèi)，也對(duì)土土地前期做做了一些基基本的投入入，大概投投入幾十萬萬，但這個(gè)個(gè)事后來沒沒有成，到到了20003年底，這這個(gè)國企整整體改制，把把

31、它上收到到另外一個(gè)個(gè)企業(yè)，原原來的用地地協(xié)議全部部都交給新新接受的企企業(yè)來承擔(dān)擔(dān)，這個(gè)時(shí)時(shí)候他就給給原來投資資的企業(yè)發(fā)發(fā)了一個(gè)解解約函，就就說我現(xiàn)在在無法再履履行咱們?cè)瓉砗灥暮虾贤饕袃煞矫婷嬖?，第第一，我已已?jīng)整體改改制。另外外開發(fā)區(qū)對(duì)對(duì)于我來講講也不再堅(jiān)堅(jiān)持原來的的承諾，因因?yàn)槲艺w體改制已經(jīng)經(jīng)不作為國國企來取代代，所以這這塊地已經(jīng)經(jīng)交由新的的我的公司司來處理，投投資商就不不干了。這這個(gè)案子起起來之前雙雙方進(jìn)行過過協(xié)商，我我們?cè)?jīng)也也參與到這這個(gè)過程中中，雙方都都有律師，我我們不作為為任何一方方的律師，因因?yàn)楫?dāng)時(shí)雙雙方的律師師對(duì)這個(gè)問問題有點(diǎn)吃吃不準(zhǔn)，向向我們來探探討法律問問題，

32、才介介入的這個(gè)個(gè)案子。我們對(duì)這個(gè)個(gè)問題有三三種意見，我我們坐在一一起探討這這個(gè)問題的的時(shí)候有律律師，有學(xué)學(xué)院的教授授和法官，有有三種意見見。一種意意見認(rèn)為這這個(gè)協(xié)議無無效，無效效的理由很很簡(jiǎn)單，就就是說你當(dāng)當(dāng)時(shí)簽署的的保留協(xié)議議是違反國國家土地管管理法的規(guī)規(guī)定，不符符合咱們國國家土地管管理法以及及相關(guān)的土土地政策，你你在沒有取取得土地使使用權(quán)的時(shí)時(shí)候?qū)ν夂灪炇鹇?lián)建協(xié)協(xié)議是無效效的，無效效的處理結(jié)結(jié)果就是返返還，你這這塊地該是是哪的還回回到哪去。前期投入雙雙方都有過過錯(cuò)，當(dāng)然然在過錯(cuò)責(zé)責(zé)任上也出出現(xiàn)兩種問問題，但這這個(gè)不重要要，第一，協(xié)協(xié)議無效責(zé)責(zé)任分擔(dān)有有兩種，一一種是原來來的國企承承擔(dān)責(zé)任，

33、為為什么？明明明你自己己沒有取得得土地使用用權(quán)，但是是卻拿著這這個(gè)保留協(xié)協(xié)議對(duì)外引引資招商，你你就是違法法，所有的的責(zé)任都應(yīng)應(yīng)該由你負(fù)負(fù)擔(dān)，大概概你的最少少損失應(yīng)該該是不到一一百萬，把把前期所有有的設(shè)計(jì)費(fèi)費(fèi)，項(xiàng)目補(bǔ)補(bǔ)償建立的的項(xiàng)目辦，而而且項(xiàng)目辦辦的費(fèi)用全全承擔(dān)，然然后人員工工資，所有有費(fèi)用都承承擔(dān)，這是是一種處理理。另外一一種是這些些損失由雙雙方承擔(dān)，就就是說投資資方也明明明知道他在在拿這個(gè)用用地協(xié)議的的時(shí)候只是是一個(gè)保留留協(xié)議，并并沒有取得得土地，你你對(duì)這個(gè)無無效也要負(fù)負(fù)責(zé)任，這這是對(duì)協(xié)議議無效的意意見，但是是處理結(jié)果果是兩種。另外一種是是協(xié)議有效效，他們的的意見是什什么呢？雙雙方都明知知

34、這個(gè)土地地使用權(quán)國國企并沒有有取得，他他們定了后后來招商引引資的聯(lián)建建協(xié)議實(shí)際際上是名為為聯(lián)建，實(shí)實(shí)為融資的的行為，實(shí)實(shí)際上就是是一方拿著著所謂的土土地使用權(quán)權(quán)來融資，等等融資以后后用房屋出出賣來投資資的行為，這這是一種附附條件的協(xié)協(xié)議，雙方方都在條件件長(zhǎng)久的時(shí)時(shí)候才能進(jìn)進(jìn)一步履行行，當(dāng)條件件不長(zhǎng)久的的時(shí)候協(xié)議議就無法履履行，但是是協(xié)議本身身的效力是是肯定的，因因?yàn)樗^的的協(xié)議無效效主要是開開發(fā)區(qū)和國國企之間，當(dāng)當(dāng)然國企和和后來的私私企是意向向協(xié)議，是是可以認(rèn)定定為有效的的，但是在在違約責(zé)任任的承擔(dān)上上承擔(dān)實(shí)際際責(zé)任，以以及一些預(yù)預(yù)期的利益益，當(dāng)時(shí)算算也不會(huì)超超過一百萬萬。第三種意見見是效力待

35、待定，說這這個(gè)協(xié)議是是雙方一個(gè)個(gè)意向性的的東西，這這個(gè)意向性性的東西也也是根據(jù)條條件，但還還是看條件件到時(shí)候是是否能成立立，在雙方方進(jìn)入訴訟訟或者仲裁裁過程當(dāng)中中，如果開開發(fā)區(qū)允諾諾說這塊地地我還繼續(xù)續(xù)保留給國國企，我照照樣可以給給你辦相應(yīng)應(yīng)的土地手手續(xù)，雖然然是在訴訟訟期過程當(dāng)當(dāng)中，但你你可以在一一段時(shí)間內(nèi)內(nèi)取得這個(gè)個(gè)土地使用用證的話，應(yīng)應(yīng)該視為協(xié)協(xié)議有效。當(dāng)時(shí)大概是是這三種意意見，但雙雙方最后也也沒談成，進(jìn)進(jìn)入了法律律程序，但但是沒有去去法院訴訟訟，到了國國際仲裁委委仲裁，仲仲裁的結(jié)果果比較出乎乎我們當(dāng)時(shí)時(shí)的分析。仲裁的結(jié)結(jié)果是協(xié)議議有效，這這點(diǎn)有人考考慮到，但但主要是沒沒有想到最最后的損

36、失失賠償，損損失賠償了了幾千萬，將將近一個(gè)億億的損失。他把什么么利益算出出來了？把把投資商取取得這塊土土地以后，因因?yàn)樗此乃牧殖?，他他拿到六以以后有四十十五年的使使用?quán)，他他把這四十十五年的使使用權(quán)乘以以面積，乘乘以當(dāng)?shù)胤糠孔庾饨鸬牡膬r(jià)格計(jì)算算出來，這這一下就是是一個(gè)天文文數(shù)字了，這這就是他所所謂的預(yù)期期，判出了了一個(gè)預(yù)期期利益。這里也引用用了28號(hào)號(hào)文的1331條和1113條，由由于一方違違約另一方方應(yīng)該賠償償企業(yè)直接接損失，包包括預(yù)期可可取得的利利益。這個(gè)個(gè)事情完了了以后，一一是對(duì)于國國企而言，他他們沒有想想到這個(gè)事事情會(huì)這么么嚴(yán)重，原原來認(rèn)為賠賠一兩百萬萬就可以了了，沒有想想到是這么

37、么一個(gè)天文文數(shù)字。目目前這個(gè)裁裁決書我們們拿過來以以后再去跟跟法官研究究的時(shí)候，我我們到現(xiàn)在在為止還認(rèn)認(rèn)為是錯(cuò)的的，但是現(xiàn)現(xiàn)在沒有更更好、更有有效的辦法法，因?yàn)樵墼蹅儑业牡闹贫?，仲仲裁、國際際仲裁是一一裁定音，裁裁了以后就就直接向法法院申請(qǐng)執(zhí)執(zhí)行，連上上訴的機(jī)會(huì)會(huì)都沒有，這這是具體的的解決方法法。通過這個(gè)案案子也給在在座的各位位提個(gè)醒，這這是現(xiàn)實(shí)當(dāng)當(dāng)中發(fā)生的的實(shí)例，通通過這個(gè)案案子會(huì)引發(fā)發(fā)我們很多多不同的思思索，在這這個(gè)條款里里我們反復(fù)復(fù)強(qiáng)調(diào)了關(guān)關(guān)于法定審審批權(quán)的問問題，目前前嚴(yán)格按照照法定審批批權(quán)的規(guī)定定，開發(fā)區(qū)區(qū)是沒有權(quán)權(quán)做這個(gè)決決定的，那那我們就理理所當(dāng)然的的認(rèn)為，你你沒有取得得土地使

38、用用證，那么么理所應(yīng)當(dāng)當(dāng)是無效的的，根據(jù)這這個(gè)計(jì)算審審批范圍是是能夠確立立的，但是是這個(gè)案子子的過程中中，他沒有有把審批權(quán)權(quán)的行為確確認(rèn)為有效效，我們就就目前來講講多數(shù)意見見認(rèn)為這個(gè)個(gè)裁決不好好，但現(xiàn)在在確實(shí)沒有有更好的辦辦法，也不不是完全沒沒有辦法，也也可以通過過其他的法法律途徑去去解決這個(gè)個(gè)事情。在我接觸的的案件當(dāng)中中，剛才是是一個(gè)反面面的例子，我我本來想舉舉一些正面面的例子，一一些投資商商跟用地方方經(jīng)常會(huì)出出現(xiàn)一方出出力、一方方出資金的的行為，通通常會(huì)遇到到投入資金金這一方要要求解除合合同，在11995年年房地產(chǎn)管管理法出臺(tái)臺(tái)以后，曾曾經(jīng)有一段段我們律師師替投資商商出主意，就就是你盡量量

39、追究出地地方的法律律責(zé)任問題題，比如說說他沒有證證，沒有土土地權(quán)，這這個(gè)項(xiàng)目不不管什么原原因你不想想再投了，也也有可能沒沒有原因，你你想把資金金收回，我我們當(dāng)時(shí)為為投資商出出的主意是是什么？你你找對(duì)方的的毛病，我我們通常是是看看彼此此有沒有資資質(zhì)，彼此此有沒有土土地證。（休息）馬江濤：接著剛才的的案例談，剛剛才我舉出出第一個(gè)案案例，第二二個(gè)就引伸伸了一個(gè)話話題，就是是在我們接接觸的好多多開發(fā)商提提出解約的的時(shí)候，我我們經(jīng)常采采用的方法法就是挑土土地提供方方的毛病，最最主要是他他沒有取得得土地證，在在沒有取得得土地證的的情況下我我們完全有有理由認(rèn)為為這個(gè)協(xié)議議是無效的的，這種情情況下我們們要求自

40、己己的資金返返還是沒有有任何問題題的。如果果協(xié)議有效效，第一，可可能我們不不能解除，第第二，等于于一個(gè)投資資行為，按按照經(jīng)濟(jì)法法的有關(guān)規(guī)規(guī)定，既然然是投資那那就得承擔(dān)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)當(dāng)中所產(chǎn)生生的損失應(yīng)應(yīng)該共同承承擔(dān)。我們那個(gè)時(shí)時(shí)候就到房房地產(chǎn)管理理局和土地地管理局查查，查查提提供土地方方有沒有土土地證，沒沒有就到法法院起訴，就就以對(duì)方?jīng)]沒有土地使使用權(quán)為由由，請(qǐng)求法法院認(rèn)定合合同無效，然然后對(duì)方賠賠償損失，資資金返還，然然后加相應(yīng)應(yīng)的利息，基基本上在那那一段時(shí)間間都是比較較奏效的，但但是隨著咱咱們土地法法頒布以后后，以及最最高法院頒頒布的一些些關(guān)于房地地產(chǎn)開發(fā)建建設(shè)的司法法解釋，司司法機(jī)關(guān)也也出于

41、維護(hù)護(hù)社會(huì)穩(wěn)定定和維護(hù)整整體開發(fā)形形式的需要要，特別在在新的合同同法頒布以以后，國家家取消了好好多限制性性、禁止性性的法律規(guī)規(guī)定條款，充充分尊重當(dāng)當(dāng)時(shí)意識(shí)自自愿的原則則，審判當(dāng)當(dāng)中也出現(xiàn)現(xiàn)了很多調(diào)調(diào)整。有一個(gè)北京京的案例，還還有一個(gè)遼遼寧的，北北京一個(gè)區(qū)區(qū)縣法院審審的，中院院做終審，遼遼寧那個(gè)是是地方高院院審的，然然后最高人人民法院做做終審。他他們的理由由都是投資資商以出地地方?jīng)]有取取得土地證證為由，要要求判定協(xié)協(xié)議無效，要要求投資款款返還。但但是在審理理過程中經(jīng)經(jīng)法院查明明，對(duì)方提提供了當(dāng)?shù)氐赜嘘P(guān)房屋屋土地管理理部門出具具的證明，就就是這塊地地我們規(guī)劃劃已經(jīng)批了了，我們國國土局也批批了，手續(xù)

42、續(xù)正在辦理理當(dāng)中。法法院據(jù)此認(rèn)認(rèn)為：雖然然出地方目目前尚未拿拿到土地使使用權(quán)證，但但他實(shí)際上上已經(jīng)取得得了這塊土土地的使用用權(quán)，因此此協(xié)議有效效，駁回了了原告的起起訴。這是是從現(xiàn)實(shí)當(dāng)當(dāng)中發(fā)生的的案例，而而且都是協(xié)協(xié)議生效的的案例。包括最高法法院，還有有最近頒布布的關(guān)于房房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)或者商品品房預(yù)售的的規(guī)定，現(xiàn)現(xiàn)在通常都都會(huì)有一個(gè)個(gè)表述，通通常會(huì)有一一個(gè)表述，表表述在哪兒兒呢，就是是說在起訴訴之前尚未未取得合法法手續(xù)，但但在一審審審理期間取取得合法手手續(xù)，不應(yīng)應(yīng)認(rèn)定為無無效，說明明通過咱們們國家整體體思路，審審判的思路路，越來越越出于保護(hù)護(hù)，從保護(hù)護(hù)現(xiàn)狀的角角度考慮，也也是維護(hù)一一個(gè)穩(wěn)定，如如果

43、單方全全面投入，如如果由于一一個(gè)簡(jiǎn)單的的原因，完完全依據(jù)手手續(xù)不完備備企業(yè)就認(rèn)認(rèn)定我無效效，這樣會(huì)會(huì)產(chǎn)生很大大的不穩(wěn)定定因素，還還是從這個(gè)個(gè)角度考慮慮。所以這這塊也是提提醒在座的的在現(xiàn)實(shí)當(dāng)當(dāng)中需要注注意。這就就給大家產(chǎn)產(chǎn)生一個(gè)困困惑，按照照法律規(guī)定定沒有土地地使用權(quán)，按按道理說我我不應(yīng)該跟跟他合，現(xiàn)現(xiàn)在有這么么一個(gè)商業(yè)業(yè)機(jī)構(gòu)，到到底跟他合合不合，我我跟他合，怕怕以后出現(xiàn)現(xiàn)問題土地地定不下來來，我不想想解決，因因?yàn)樗耐镣恋嘏幌孪聛砦业馁Y資金沒有保保障，我這這塊地向建建設(shè)部得不不到有效的的法律確認(rèn)認(rèn)，要是不不合可能機(jī)機(jī)會(huì)就沒了了，所以，對(duì)對(duì)于開發(fā)商商有一個(gè)兩兩難。作為我們律律師現(xiàn)在遇遇到這種情

44、情況，我們們跟開發(fā)商商和投資方方我們一般般會(huì)充分的的告訴他法法律上的風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定，同同時(shí)把現(xiàn)實(shí)實(shí)中的案例例向他闡述述，其實(shí)這這個(gè)案例和和法律規(guī)定定本身就是是一個(gè)矛盾盾，再說遠(yuǎn)遠(yuǎn)點(diǎn)，我們們作為律師師對(duì)中國法法律有時(shí)候候很迷茫，中中國實(shí)際上上是一個(gè)權(quán)權(quán)威法律國國家，所有有的法律行行為按照明明文規(guī)定來來去做，但但是在現(xiàn)實(shí)實(shí)法律中，法法律經(jīng)常被被所謂的政政策、權(quán)力力、人情沖沖擊得體無無完膚的，有有時(shí)候我們們也很無奈奈，但是也也沒有辦法法，作為我我們律師來來講，既要要向當(dāng)事人人講解法律律，充分讓讓他意識(shí)到到法律的嚴(yán)嚴(yán)肅性，同同時(shí)要告訴訴他現(xiàn)實(shí)的的狀況，只只能是遇到到具體案子子具體分析析，這也是是我在開始始

45、的時(shí)候做做了幾點(diǎn)說說明，我只只能代表我我個(gè)人的觀觀點(diǎn)，實(shí)事事求是的講講我真沒有有這個(gè)把握握，現(xiàn)實(shí)當(dāng)當(dāng)中好多案案例出現(xiàn)之之后，我們們必須理解解的就是法法律，目前前來講現(xiàn)在在所有參與與這個(gè)案子子的大多數(shù)數(shù)討論，認(rèn)認(rèn)為這個(gè)合合同可能是是有效，可可能是無效效，這個(gè)爭(zhēng)爭(zhēng)議還存在在，但是最最后判處預(yù)預(yù)期的因素素我們認(rèn)為為都是錯(cuò)的的，但是目目前沒有辦辦法，就是是一個(gè)生效效的裁決。第二個(gè)，關(guān)關(guān)于第一章章的第四節(jié)節(jié)，主要是是禁止非法法壓低地價(jià)價(jià)招商，前前面我也說說過了關(guān)于于一些現(xiàn)狀狀的問題，這這塊也是總總結(jié)了8個(gè)字，“公布底價(jià)價(jià)、違反規(guī)規(guī)則”，主要是是縣自治區(qū)區(qū)和省自治治區(qū)、直轄轄市政府要要公布最低低標(biāo)準(zhǔn)，如如

46、果有違法法按照相應(yīng)應(yīng)的法律去去追究責(zé)任任，這塊我我也跟大家家說幾個(gè)案案子，這塊塊不太為一一般的開發(fā)發(fā)商所注意意的一點(diǎn)，關(guān)關(guān)于追責(zé)的的問題，原原來在咱們們國家用零零轉(zhuǎn)讓土地地或者低價(jià)價(jià)轉(zhuǎn)讓土地地、招商引引資，去追追究直接領(lǐng)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的的現(xiàn)象很少少，但是目目前為止在在咱們國內(nèi)內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)現(xiàn)了這個(gè)案案例，大概概在廣東揭揭陽，我掌掌握的不是是太準(zhǔn)確，只只是有一個(gè)個(gè)印象，當(dāng)當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)個(gè)領(lǐng)導(dǎo)因?yàn)闉榈蛢r(jià)轉(zhuǎn)讓讓土地，最最后被判刑刑。另外還有一一個(gè)現(xiàn)在正正在進(jìn)行的的案例，雖雖然這個(gè)事事兒沒有成成定論，但但是一直在在20044年8月24號(hào)法法制日?qǐng)?bào)和20005年1月10號(hào)法法制日?qǐng)?bào)的頭版，占占的版權(quán)比比較大，報(bào)報(bào)道河

47、北行行唐縣侵占占農(nóng)田的事事件，這個(gè)個(gè)事兒目前前在新聞媒媒體上爭(zhēng)論論很大的事事兒。正好好具體負(fù)責(zé)責(zé)這件事兒兒的編輯和和記者和我我關(guān)系不錯(cuò)錯(cuò)，當(dāng)時(shí)曾曾經(jīng)對(duì)這個(gè)個(gè)事兒向我我們做過法法律咨詢，所所以我出過過意見，具具體事情就就是說當(dāng)?shù)氐乜赡転榱肆诵掼F路的的主干線，具具體的要求求的處分人人是河北行行唐縣龍舟舟鎮(zhèn)東村莊莊的書記和和主任，名名字就不說說了，相關(guān)關(guān)報(bào)道都有有。主要是是說他們與與煤商勾結(jié)結(jié)侵占基本本農(nóng)田，原原因就是國國家修鐵路路把村里的的主干道占占了，從村村里通往縣縣城的路斷斷了，原來來經(jīng)常走的的一條路就就斷了，這這時(shí)候村里里的書記和和主任為了了帶動(dòng)村里里的經(jīng)濟(jì)，就就在村里臨臨時(shí)新修了了一條路，

48、路路把原來的的農(nóng)田中間間一分為二二撇開了，修修了一條路路通往縣城城，這邊是是通往縣城城，路的那那邊是通往往村里的一一個(gè)煤礦，實(shí)實(shí)際上情況況從客觀第第三人角度度來考慮，因因?yàn)槊旱V是是當(dāng)?shù)氐模靥貏e是村里里經(jīng)濟(jì)的大大支柱，煤煤商與當(dāng)?shù)氐氐年P(guān)系，不不光是跟村村主任關(guān)系系好，與縣縣里的領(lǐng)導(dǎo)導(dǎo)關(guān)系也相相當(dāng)不錯(cuò)，因因?yàn)榭赡芤惨彩强h里的的一個(gè)經(jīng)濟(jì)濟(jì)支柱，再再加上這幾幾年能源煤煤炭緊缺。 如如果不開這這條新路，煤煤肯定運(yùn)不不出來，即即便運(yùn)也會(huì)會(huì)費(fèi)很大的的周折，其其他的從村村里通往縣縣城的另外外三條都不不直接通往往煤礦，為為了去實(shí)現(xiàn)現(xiàn)這個(gè)事兒兒，當(dāng)時(shí)報(bào)報(bào)道侵占農(nóng)農(nóng)田5.337畝，實(shí)實(shí)際上對(duì)土土地并不是是很嚴(yán)重的

49、的侵占，但但是最開始始啟用，當(dāng)當(dāng)?shù)赜捎诖宕鍟浐椭髦魅握髑笠庖庖姷臅r(shí)候候基本上采采用高壓按按手印的態(tài)態(tài)度，有些些農(nóng)民就簽簽了，得到到了一筆補(bǔ)補(bǔ)償法，有有些農(nóng)民可可能沒有簽簽，因?yàn)楦鞲鞣N原因就就進(jìn)行上訪訪，這件事事兒一直反反映到北京京。這件事事兒發(fā)生在在20044年的1月30號(hào)，20004年的4月15號(hào)縣國國土局將案案卷和給書書記、主任任黨紀(jì)處分分的建議書書一塊送到到縣紀(jì)委，但但是直到現(xiàn)現(xiàn)在，一是是，相關(guān)責(zé)責(zé)任人沒有有得到任何何處罰，同同時(shí)這條路路依然如此此。河北省省人大包括括國土廳、河北省的的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)導(dǎo)、省里的的省長(zhǎng)書記記都嚴(yán)格要要求，堅(jiān)決決執(zhí)行國家家相關(guān)文件件的規(guī)定，恢恢復(fù)農(nóng)田。國土部門門對(duì)

50、這個(gè)事事兒態(tài)度是是很堅(jiān)定的的，要求嚴(yán)嚴(yán)格處理，但但是政府出出于經(jīng)濟(jì)方方面的考慮慮曖昧，這這塊我可以以把一個(gè)相相關(guān)的法律律跟大家說說一說，特特別是這次次法制日日?qǐng)?bào)在兩兩會(huì)報(bào)道上上，他的主主旨也是要要追究這兩兩個(gè)人的刑刑事責(zé)任，實(shí)實(shí)際上雙方方已經(jīng)較上上勁了，記記者在去采采訪的時(shí)候候遭到當(dāng)?shù)氐卮迕竦膰鷩?，不好好的處理方方式，雙方方矛盾激烈烈，法制制日?qǐng)?bào)一一定要把這這事兒捅上上天，一定定要把兩個(gè)個(gè)人送進(jìn)監(jiān)監(jiān)獄，態(tài)度度鑒定。這塊相關(guān)的的法律規(guī)定定我可以跟跟大家說一一下，一個(gè)個(gè)主要在于于刑罰，大大的法律規(guī)規(guī)定一個(gè)是是刑法，另另外一個(gè)是是最高人民民法院關(guān)關(guān)于審理破破壞土地資資源刑事案案件具體應(yīng)應(yīng)用法律若若

51、干問題的的解釋，這這是20000年頒布布的，相對(duì)對(duì)來講刑法法上的發(fā)條條，一個(gè)是是288號(hào)和和242號(hào)、410條，我我覺得這幾幾條里2888條和2422條對(duì)大家家影響不大大，主要是是針對(duì)非法法占用耕地地和非法轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓倒賣土土地，可能能在處理問問題當(dāng)中經(jīng)經(jīng)常遇到第第410條，就就是國家機(jī)機(jī)關(guān)人員徇徇私舞弊、違反土地地管理法規(guī)規(guī)、濫用職職權(quán)、非法法批準(zhǔn)征用用、占用土土地，具有有下列情景景之一的屬屬于非法征征用占用土土地，這塊塊對(duì)咱們會(huì)會(huì)產(chǎn)生間接接的影響，根根據(jù)我剛才才強(qiáng)調(diào)的第第一點(diǎn)，強(qiáng)強(qiáng)調(diào)法律審審批權(quán)的問問題，咱們們跟地方政政府在簽署署用地協(xié)議議的時(shí)候，有有可能由于于對(duì)方的地地方政府官官員的違法法行為

52、，甚甚至說最后后一旦被追追究到刑事事犯罪行為為，可能會(huì)會(huì)牽連到咱咱們自己企企業(yè)的開發(fā)發(fā)。我剛才才說的事兒兒，具體的的拆前道路路這個(gè)事兒兒，整個(gè)上上下運(yùn)作，包包括到法法制日?qǐng)?bào)去游說是是誰呢？是是煤商，為為什么？因因?yàn)檫@個(gè)路路一定被恢恢復(fù)，村民民可能是受受損失，但但是受損失失最大的是是煤商，煤煤商自己也也談到，說說我之所以以來是因?yàn)闉樵瓉碛新仿?，你要早早跟我說這這條路沒有有，我可能能不會(huì)來。當(dāng)然這是一一個(gè)煤炭企企業(yè)對(duì)咱們們房地產(chǎn)企企業(yè)可能沒沒有直接的的聯(lián)系，這這個(gè)也是給給大家做一一個(gè)警示、提醒。現(xiàn)現(xiàn)在通過整整個(gè)國家的的國策來講講，國務(wù)院院的政策來來講，是實(shí)實(shí)行最嚴(yán)格格的土地管管理制度，必必然在以后

53、后會(huì)對(duì)于濫濫用職權(quán)瀆瀆職的違法法批地的行行為會(huì)上升升到一個(gè)高高度，這個(gè)個(gè)在咱們國國家經(jīng)濟(jì)發(fā)發(fā)展改革歷歷史上體現(xiàn)現(xiàn)不小，當(dāng)當(dāng)時(shí)動(dòng)員經(jīng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)候候大力倡導(dǎo)導(dǎo)新經(jīng)濟(jì)，當(dāng)當(dāng)你到一定定程度的時(shí)時(shí)候，民營(yíng)營(yíng)企業(yè)紛紛紛落馬。從從上海的周周正意、辛辛鳳娟，為為什么？一一是，他們們的行為確確實(shí)觸犯法法律、不規(guī)規(guī)避行為，原原來可能覺覺得無所謂謂，地方政政府拍胸脯脯保證沒事事兒，縣里里都是認(rèn)可可、區(qū)里、市里，甚甚至省里都都是認(rèn)可的的，你來吧吧，我把地地皮給你，你你當(dāng)時(shí)可能能覺得他沒沒有權(quán)利，但但是后面有有這么多后后臺(tái)，有這這么多政府府的保護(hù)權(quán)權(quán)在這兒，不不會(huì)對(duì)你企企業(yè)產(chǎn)生危危險(xiǎn)，但是是就怕大的的形式來了了之后，他他

54、們自己都都控制不了了。我這次次看28號(hào)文底底下的簽名名都是“田寶山”的，但是是，他這個(gè)個(gè)國土資源源部自己上上去自身難難保，更別別說底下縣縣、省自治治區(qū)國土廳廳的廳長(zhǎng)他他們的保票票。所以，咱們們房地產(chǎn)企企業(yè)在去到到各地去投投資開發(fā)房房地產(chǎn)的時(shí)時(shí)候，遇到到這種審批批一定要慎慎重，審定定權(quán)限的時(shí)時(shí)候一定要要慎重，現(xiàn)現(xiàn)在不像以以前，以前前大的經(jīng)濟(jì)濟(jì)形勢(shì)沒出出臺(tái)之前，確確實(shí)可能有有的縣里一一把手跟你你說沒問題題，肯定沒沒問題，但但是現(xiàn)在形形勢(shì)變了，對(duì)對(duì)于這塊我我覺得可以以給大家做做一個(gè)提示示。 第第二個(gè)，強(qiáng)強(qiáng)調(diào)規(guī)劃管管理主要是是包括土地地利用的總總體規(guī)劃，城城市的總體體規(guī)劃，村村莊和集鎮(zhèn)鎮(zhèn)規(guī)劃實(shí)施施管理

55、。首首先第一小小點(diǎn)，我談?wù)劦氖堑?6節(jié)，我總總結(jié)了8個(gè)字，“強(qiáng)調(diào)總體體，嚴(yán)格修修改”，強(qiáng)調(diào)總總體規(guī)劃，總總體規(guī)劃定定了以后，凡凡是涉及土土地利用方方向規(guī)模布布局的修改改，一定有有一個(gè)嚴(yán)格格的程序來來辦理，這這一塊主要要顯現(xiàn)在土土地規(guī)劃上上。 第第7節(jié)，主要要強(qiáng)調(diào)土地地的計(jì)劃，對(duì)對(duì)于計(jì)劃的的管理，計(jì)計(jì)劃指令、分別考核核，這種計(jì)計(jì)劃是由指指令性下達(dá)達(dá)，具體的的指標(biāo)由國國家分項(xiàng)去去考核，按按照定額指指標(biāo)和效率率進(jìn)行考核核。 第第8節(jié)，從嚴(yán)嚴(yán)控制，談?wù)劦酱蟮脑瓌t，嚴(yán)字字當(dāng)頭，這這里所體現(xiàn)現(xiàn)的農(nóng)用地地轉(zhuǎn)為建設(shè)設(shè)用地的總總量和速度度，這塊的的原則我覺覺得是不符符不批、拖拖欠暫緩，所所反映的內(nèi)內(nèi)容只要是是

56、不符合土土地規(guī)劃的的就不批你你，原來過過去有拖欠欠農(nóng)民補(bǔ)償償費(fèi)的暫緩緩下達(dá)20005年的的計(jì)劃。 第第9節(jié)，加強(qiáng)強(qiáng)項(xiàng)目建設(shè)設(shè)用地的預(yù)預(yù)審管理，不不符不審、不審不批批，就是只只要不符合合總體規(guī)劃劃的就不進(jìn)進(jìn)行預(yù)審，但但是預(yù)審現(xiàn)現(xiàn)在批準(zhǔn)的的前提上必必須審，不不審就沒法法批你，所所以說還是是看你符不不符合總體體規(guī)劃。 第第10節(jié)，加加強(qiáng)村鎮(zhèn)建建設(shè)用地的的管理，控控制總量、禁止變項(xiàng)項(xiàng)，控制總總量主要是是講關(guān)于村村莊和集鎮(zhèn)鎮(zhèn)的規(guī)劃要要有一個(gè)總總量的控制制，明確小小城鎮(zhèn)和農(nóng)農(nóng)村居住點(diǎn)點(diǎn)的數(shù)量、布局和規(guī)規(guī)模，農(nóng)村村集體建設(shè)設(shè)用地必須須符合整體體規(guī)劃，凡凡占用農(nóng)用用地的必須須依法辦理理嚴(yán)格審批批手續(xù)，禁禁止擅

57、自通通過村改居居等方式，將將農(nóng)村集體體所有土地地改為國有有土地，禁禁止農(nóng)村集集體經(jīng)濟(jì)組組織非法出出讓、出租租，集體土土地用于非非農(nóng)建設(shè)，加加強(qiáng)農(nóng)村宅宅基地的管管理，禁止止城鎮(zhèn)居民民在農(nóng)村購購置宅基地地，這里有有相應(yīng)的一一部分事實(shí)實(shí)的案例，可可以和大家家談一下。 下下面說的這這個(gè)案例，跟跟在座的企企業(yè)沒有直直接的關(guān)聯(lián)聯(lián)，但是跟跟個(gè)人前幾幾年出了一一些糾紛，出出了什么糾糾紛？就是是關(guān)于剛才才說的村改改居的問題題，禁止成成鎮(zhèn)居民在在農(nóng)村購置置宅基地，現(xiàn)現(xiàn)在隨著228號(hào)文出出臺(tái)以后，出出了6個(gè)規(guī)范性性文件，其其他的規(guī)章章都明確規(guī)規(guī)定在農(nóng)村村的宅基地地實(shí)行一戶戶一宅，但但是在前幾幾年廣泛興興起了利用用農(nóng)

58、村集體體所有土地地，比如搞搞一些觀光光農(nóng)業(yè)園，有有一部分比比如說果園園、采摘園園，當(dāng)時(shí)根根據(jù)國家旅旅游熱的方方針標(biāo)準(zhǔn)，開開始了城鎮(zhèn)鎮(zhèn)的郊區(qū)游游、村莊游游，甚至發(fā)發(fā)展到一些些嚴(yán)重的情情況，糾紛紛比較多的的城鎮(zhèn)的居居民。拿北北京市為例例，城鎮(zhèn)的的居民到遠(yuǎn)遠(yuǎn)郊區(qū)縣，比比如說附近近的順義、平谷、懷懷柔，到農(nóng)農(nóng)村家里購購置一個(gè)小小院，價(jià)格格比較低廉廉，四五萬萬就可以購購大概幾畝畝地的小莊莊園，你自自己可以建建房，外面面還可以自自己澆灌、種菜、種種樹都可以以，在當(dāng)時(shí)時(shí)確實(shí)帶動(dòng)動(dòng)了郊區(qū)經(jīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展展，但是后后來產(chǎn)生一一系列的法法律問題，現(xiàn)現(xiàn)在所面臨臨的這個(gè)事事兒就是發(fā)發(fā)生在我們們身邊的案案例，當(dāng)然然這種案例

59、例是比較多多的，印象象最深的是是這個(gè)案例例。我們有一個(gè)個(gè)律師，由由于出了交交通意外去去世了，下下面有一個(gè)個(gè)兒子和女女兒，還有有妻子，上上面還有一一個(gè)母親，他他的子女和和愛人都找找到了我，談?wù)勈裁磫栴}題呢？這個(gè)個(gè)律師生前前在順義購購置了一處處房產(chǎn)，屬屬于農(nóng)村的的宅基地，經(jīng)經(jīng)過自己的的建設(shè)、培培育已經(jīng)有有相當(dāng)規(guī)模模了，平常常就住在那那個(gè)小院里里，城里的的住房有出出租的，有有的自己的的子女來住住，現(xiàn)在當(dāng)當(dāng)律師去世世以后出現(xiàn)現(xiàn)了遺產(chǎn)繼繼承的問題題，怎么去去繼承？根根據(jù)現(xiàn)在的的法律規(guī)定定，這種行行為是國家家明文禁止止的，屬于于在情理范范圍當(dāng)中。你說把它它作為財(cái)產(chǎn)產(chǎn)來繼承，沒沒有一個(gè)明明確的權(quán)屬屬，實(shí)際上

60、上這個(gè)東西西屬不屬于于被繼承人人，屬不屬屬于律師的的，當(dāng)時(shí)是是一個(gè)很爭(zhēng)爭(zhēng)議的事情情。在當(dāng)時(shí)的現(xiàn)現(xiàn)狀來講，群群眾都這么么搞，都是是這么一個(gè)個(gè)小院，投投入還真不不少，買這這塊地的時(shí)時(shí)候好像四四五萬，最最后投資建建設(shè)建房將將近近百萬萬，投入進(jìn)進(jìn)去怎么來來劃分、繼繼承，當(dāng)時(shí)時(shí)是一個(gè)很很頭痛的問問題，根本本沒法處理理，當(dāng)時(shí)有有的繼承人人就提到能能不能本著著現(xiàn)有的居居住條件，別別參與繼承承了，直接接進(jìn)去住，而而他家里的的現(xiàn)狀又很很難，原來來是律師和和愛人兩口口住在那兒兒，有車，現(xiàn)現(xiàn)在由于律律師去世了了，不能把把老太太一一個(gè)人放在在外面，肯肯定子女要要把她接進(jìn)進(jìn)城里，但但是那塊房房子就空著著，怎么辦辦？想出