論中國違憲審查機構(gòu)設(shè)立方式和外國違憲審查機構(gòu)對比（修改）

1、論中國違憲審查機構(gòu)設(shè)立方式和外國違憲審查機構(gòu)對比摘要違憲審查制度是維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和保證憲法有效實施的一項重要的憲法制度，在我國的法律文本中雖然已經(jīng)得到了認(rèn)可，可是又因為違憲審查制度目前并不是很科學(xué)和規(guī)范，并且在一些相關(guān)制度中依然存在著能夠阻礙違憲審查制度中現(xiàn)實化的諸多因素。我們可以看到，我國違憲審查制度并沒有在實際中運用，因此，在現(xiàn)實生活中我們經(jīng)?？吹竭`犯憲法的現(xiàn)象，讓我們不禁深思，憲法的設(shè)立對我們的意義何在，它成了一個物品，只是擺放在我們的面前而已。這種現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)該引起我們的關(guān)注，我們應(yīng)該與國外的違憲審查制度進(jìn)行對比分析，可以從其共性、本質(zhì)和價值層面的一些共識上進(jìn)行對比分析。進(jìn)而對我國的

2、違憲審查機構(gòu)的設(shè)立進(jìn)行有效的完善。 關(guān)鍵詞：違憲審查；機構(gòu)設(shè)立方式；國內(nèi)外審查機構(gòu)對比國外違憲審查制度分析 （一）違憲審查的主體美國違憲審查模式是適應(yīng)它本國的情況形成的，屬于分散型的附隨式審查，各級聯(lián)邦法院均有違憲審查權(quán)，其中聯(lián)邦最高法院是裁判涉及聯(lián)邦憲法問題的終審法院，擁有針對聯(lián)邦下級法院和州最高法院涉及聯(lián)邦憲法問題案件的上訴管轄權(quán)。啟動聯(lián)邦最高法院違憲審查程序的途徑主要有當(dāng)事人上訴，簽發(fā)“意見確認(rèn)”以及簽發(fā)“上訴許可令”。在不同時期，聯(lián)邦最高法院結(jié)合實際，在處理聯(lián)邦國家機關(guān)之間以及聯(lián)邦與州之間的權(quán)限爭議，保障公民基本權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。同時我們也應(yīng)該看到美國式違憲審查制度也不是萬能的，

3、它無法解決諸如“政治問題”以及特殊時期的某些憲法問題;它的有效運作需要具有卓越的政治素質(zhì)和憲法意識的法官。美國式的普通法院違憲審查制度對其它國家產(chǎn)生了重要影響，不少國家結(jié)合本國實際，對美國的理論和制度予以吸收和借鑒，這些國家大多屬于與美國同屬普通法系的國家或者被美國直接占領(lǐng)改造的國家。從這些國家的經(jīng)驗來看，美國模式的違憲審查制度得以良好運作的前提是司法的優(yōu)越地位和法官良好的憲法意識。（二）違憲審查的形式在美國，審查違憲、保障憲法實施的機構(gòu)的形式主要有三種：一是代表機關(guān)；二是司法機關(guān)；三是憲法法院。代表機關(guān)審查制即由國家立法機關(guān)或代議機關(guān)來行使違憲審查的權(quán)力。采取這種結(jié)構(gòu)形式的國家認(rèn)為，對于法律

4、、法令、行政措施是否違憲的審查權(quán)或憲法的解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于立法機關(guān)。議會代表人民，其立法權(quán)沒有限制，它能制定和解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施，只有立法機關(guān)才能行使這個權(quán)利，行政和司法機關(guān)都不能行使這個權(quán)利。英國是實行議會制的國家，它強調(diào)議會的權(quán)利高于行政和司法機關(guān)，英國又是屬于所謂不成文憲法的國家，憲法與法律沒有大的區(qū)別，議會通過的法律如果和一般政治傳統(tǒng)和習(xí)慣相違背，這項法律仍然有效，這被認(rèn)為是議會代表人民改變意志，是人民的一種新的意志的表現(xiàn)，法院不能拒絕執(zhí)行。在第二次世界大戰(zhàn)以前法國也認(rèn)為只有議會才有宣布違憲的權(quán)力，法院沒有審查法律違憲的權(quán)力，否則就是違背1789年宣布的立法權(quán)與司法權(quán)分立的學(xué)說，使司

5、法機關(guān)高于立法機關(guān)，甚至引起立法機關(guān)和司法機關(guān)的對立和沖突。（三）違憲審查的規(guī)律性撇開具體的形式不說，從違憲審查在法治國家所受的重視而言，有幾個規(guī)律性的東西是必須注意的：首先，憲法的實施必須有一定的機構(gòu)的保障。在第二次世界大戰(zhàn)以前，各國大都采用立法機關(guān)作為審查違憲、保障憲法實施的機構(gòu)，部分國家采用法院審查違憲的制度，少數(shù)國家建立了憲法法院。第二次世界大戰(zhàn)以后，采用司法審查和憲法法院保障憲法實施的國家日益增加。由此可見，設(shè)立違憲審查、保障憲法實施的機構(gòu)，這在各國幾乎是一致的。憲法的最高效力不能僅僅來自于本：身的宣示，更主要的是，要設(shè)立相關(guān)機構(gòu)來予以保障，否則憲法根本法的地位就可能名不副實。其次，

6、保障憲法實施的機構(gòu)必須是有高度權(quán)威的機構(gòu)?！皺?quán)威”是違憲審查制度得以實施的重要條件。以美國為例，僅有9名大法官的聯(lián)邦最高法院之所以維持了違憲審查制度的運作，關(guān)鍵即在于其以尊重憲法的態(tài)度、維護(hù)公正的立場以及精湛的法學(xué)素質(zhì)與高超的司法技術(shù)，贏得了美國法律界和普通民眾的一致好評。再者，保障憲法實施的機構(gòu)形式雖然各有不同，但究竟以哪一種形式較為適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合各國的具體歷史情況和現(xiàn)實情況而定。這就是說，是立法審查制、司法審查制還是憲法法院審查制，這都只是形式的問題。關(guān)鍵在于，必須有一個能夠真正保障憲法實施的機構(gòu)，否則，憲法就可能成為一紙具文。我國違憲審查制度分析（一）違憲審查制度的存在性當(dāng)代中國是否存在

7、違憲審查制度，在學(xué)術(shù)界有不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟制度業(yè)已建立，司法權(quán)可以對違法的行政行為加以撤銷，因而可以說中國已經(jīng)有了違憲審查(司法審查)制度。但我們認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的違憲審查，主要是指對違反憲法原則和憲法精神的抽象性法律文件(例如法律、法規(guī)、規(guī)章)能夠加以審查并予以撤銷。從這個意義上說，中國目前并無違憲審查制度。（二）我國憲法監(jiān)督機制 現(xiàn)行憲法在有關(guān)憲法監(jiān)督制度方面的規(guī)定主要是：第一，它明確肯定了憲法的地位和效力，鄭重宣布，憲法是我國的根本法，具有最高的法律效力：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法

8、尊嚴(yán)、保障憲法實施的職責(zé)。”從而突出了憲法的地位，為建立權(quán)威的憲法監(jiān)督制度奠定了基礎(chǔ)。第二：，恢復(fù)和擴大了全國人民代表大會及其常委會的憲法監(jiān)督權(quán)。在人民代表大會系統(tǒng)建立了自上而下的監(jiān)督體系。第三，規(guī)定了一些憲法監(jiān)督的方式和程序。如設(shè)立專門委員會，在必要時成立特別調(diào)查委員會，依照法定程序提出質(zhì)詢案，等：等。第四，規(guī)定了公民的批評、建議、控告、申訴等權(quán)力，最廣泛概括了憲法監(jiān)督范圍。這些特點表明，我國的現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度是由我國人民民主專政的國家制度和人民代表大會的政治制度所決定的。反映了我國在新的歷史時期，發(fā)揚社會主義民主，加強社會主義法制的時代政治特點。然而，上述規(guī)定充其量也只是憲法監(jiān)督制度，而憲

9、法監(jiān)督與違憲審查是兩個完全不同的概念。徐炳先生就指出：違憲審查就是指由司法機關(guān)對是否符合憲法的問題進(jìn)行審查，作出判決。但是憲法監(jiān)督則是一個含義很廣的概念，它是指為保證憲法實施，使憲法得到不折不扣的執(zhí)行而采取的各種監(jiān)督制度。以上除將違憲審查僅限于“司法審查”稍有不妥外，正確厘清了違憲審查與憲法監(jiān)督的差異。由此而言，為了保障憲法的實施，維護(hù)人們的合法權(quán)益，在我國建立符合中國國情的違憲審查制度業(yè)已成為一項刻不容緩的任務(wù)。（三）違憲審查的效力 所謂違憲審查的效力，就是憲法委員會所做出的決定，具有什么樣的時間效力和空間效力。就空間效力而言，它至少在我國大陸發(fā)生法律效力，具有相應(yīng)的拘束力，除非特別說明，就

10、不在香港、澳門等特別行政區(qū)產(chǎn)生法律拘束力。就時間效力來說，似乎更為復(fù)雜一些。是初始無效(或絕對無效)呢，還是僅對此案件有效(或相對有效)，這是有很大區(qū)別的。所以，我們應(yīng)當(dāng)深入研究違憲審查的時間效力問題。三、對比思考中外比較相比較而言，在普通法院審查制下，法院可以借助司法審查權(quán)的行使，將對公民最基本權(quán)利的保障蘊含于對普通案件的審查過程之中，其成本相對來說比較低，同時也是很便利的，在這種情況下，只要是社會中的一員在遇到個人的侵害時，都有提出訴訟請求的權(quán)利。這體現(xiàn)了在民主制度下的公民的民主性，并且保證了公民最基本的權(quán)利，這樣減少了多數(shù)專政的現(xiàn)象的發(fā)生?？墒怯捎趪獾乃痉ǔ绦?，一件普通的案件有可能將會

11、演變成一種非常長的馬拉松式的訴訟現(xiàn)象，這樣很容易使得違憲的法律、法規(guī)和行政規(guī)范命令的執(zhí)行在程序上不能得到一定的改善。因此，設(shè)立機構(gòu)審查制主要是用于采取事先審查的方式。在法律法規(guī)已經(jīng)制定并且已經(jīng)實施的情況下，如果再出現(xiàn)什么問題將無法重新修改。（二）中國建立違憲審查制度的障礙 筆者認(rèn)為，在中國想建立起真正的違憲審查制度至少遇到了以下幾個障礙：第一，議行合一論。議行合一理論從巴黎公社到蘇聯(lián)再到中國憲法都是如此，其制度化篚體現(xiàn)是憲法第三條：所有的國家機構(gòu)都要向人民代表大會負(fù)責(zé)。新中國實行的是以人大為一體化的、為最高權(quán)力機構(gòu)的體系，也即人民代表大會制度。人大被賦予很高的地位，而在實陌上人大又不具有最高權(quán)

12、力，在對人大負(fù)責(zé)的背后是只對政黨負(fù)責(zé)，于是在議行合一的理論框磐下，一切國家權(quán)力都合一于執(zhí)政黨。而違憲行為通常都發(fā)生在國家機構(gòu)及政黨領(lǐng)導(dǎo)人的身上若要對他們進(jìn)行違憲審查，就必須建立一個機構(gòu)在法理上高于人大，至少平行于人大，而在諺行合一論下根本就突破不了這一關(guān)。第二，民主集中制。首先，違憲審查制度的理論前提是認(rèn)為人民的立法主權(quán)不是絕對的，而是應(yīng)該受制于作為根本法的憲法。但我國當(dāng)前實踐的民主集中制不接受這一理論，因而既不容忍也不需要對法律作合憲性審查，因為我們的立法機關(guān)不但實質(zhì)上有不受憲法限制的權(quán)力，而且該權(quán)力恰恰來自憲法。其次，對法律作違憲審查的主導(dǎo)心理是不信任，而我國憲法實質(zhì)上對體現(xiàn)民主的全國人大

13、給予絕對信任，絕對信任不是放任，原因是被信任的“民主”是“集中”化了的。換言之，因為民主最終被“集中”而受到絕對信任，這是我國憲法的核心之核心，特點之特點。因此，若以憲法或基本法律設(shè)立獨立的憲法監(jiān)督機構(gòu)，它不但違背了現(xiàn)行的憲法，特別是憲法規(guī)定的民主集中制，而且過了一段時間后，全國人大及常委會也可以通過修憲輕易將之撤銷；而若設(shè)立隸屬于全國人大及常委會的違憲審查機構(gòu)卻無異于讓一個人用手監(jiān)督大腦，最終必將流于形式。監(jiān)督之所以成為監(jiān)督，就是因為被監(jiān)督者在利害攸關(guān)的時候不愿意主動遵守規(guī)則。如果寄希望于自覺，索性不要監(jiān)督也罷!正如吳家麟教授所說的：“自我監(jiān)督等于沒有監(jiān)督?！钡谌?，觀念的障礙。首先是把憲法政

14、策化。很長時間我們都把憲法作為治國安邦的總章程，忽略憲法的可訴性和操作性。其次，是強調(diào)憲法的政治性，忽視其法律性。長期以來，人們對憲法性質(zhì)的認(rèn)識主要著眼于其政治性，認(rèn)為它是各種政治力量實際對比關(guān)系的表現(xiàn)，而極度漠視其所具有的法律性，阻礙了憲法進(jìn)入司法程序。憲法首先是一部法律，正如美國的一位大法官所說的：“我們受治于憲法，而所謂憲法不過是法官奉為憲法的法律?！弊詈?，許多人認(rèn)為法律法規(guī)是憲法的具體化，所以無須考慮憲法的司法化問題。四、如何建立并完善違憲審查制（一）健全機構(gòu)設(shè)置在機構(gòu)設(shè)置上，可以成立一個隸屬于全國人大的、與全國人大常委會同級的憲法監(jiān)督委員會。一方面，使得憲法監(jiān)督的責(zé)任更加明確；另一方

15、面，有利于提高憲法監(jiān)督的專門化和力度。同時在地方上設(shè)立隸屬于該委員會的相應(yīng)機構(gòu)，實行垂直管理。 （二）加強全國人大機構(gòu)建設(shè)加強全國人大及其常委會的機構(gòu)建設(shè)，促使違憲審查運行的具體化。具體說來，主要是加強全國人大法律委員會的建設(shè)，促使其協(xié)助全國人大及其常委會履行憲法監(jiān)督任務(wù)的職權(quán)更加明確化、具體化和程序化，賦予法律委員會對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性有初審權(quán)或預(yù)審權(quán)，對不應(yīng)該受理或不必受理的案件有裁定駁回權(quán)等，并在積累違憲審查案件經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，賦予其部分違憲審查的實質(zhì)性權(quán)力。（三）制定程序規(guī)則，建立違憲審查程序制度具體說來，在最高國家權(quán)力機關(guān)受理違憲案件方面，可由全國人大通過制定憲法監(jiān)督法

16、，對最高國家權(quán)力機關(guān)受理違憲案件的范圍、方式、步驟和時限等作出明確規(guī)定；在普通法院受理違憲案件方面，可在現(xiàn)行的行政訴訟法中增加違憲審查程序一章，或制定單行的人民法院違憲審查程序規(guī)則，具體規(guī)范人民法院違憲審查的范圍、時限、方式和步驟以及有關(guān)爭議的解決方法等。 增強全民憲法意識增強全民的憲法意識，為違憲審查制度奠定廣泛堅實的思想基礎(chǔ)。具體措施包括：加強憲法的解釋、普及工作，使人民透徹了解憲法條文的實質(zhì)意義，尤其要加強對國家機關(guān)及其工作人員的守憲意識教育。結(jié)語一個強有力的違憲審查機構(gòu)的設(shè)置都是必不可少的。基于對現(xiàn)代不同違憲審查制度運作經(jīng)驗的吸納，設(shè)置以憲法法院為目標(biāo)模式的違憲審查機構(gòu)，就不會再出現(xiàn)侵權(quán)和違法的現(xiàn)象。違憲審查制度的完善是一個長期的過程，我國憲法監(jiān)督制度組織、機構(gòu)的完善也需要一個長期的過程，我們不能指望制度建設(shè)一步到位。因此，我們可以先嘗試在不修改憲法和法律的前提下，結(jié)合現(xiàn)有制度，在全國人大及其常委會之下設(shè)一個處理憲法問題的專門委員會，使得現(xiàn)有制度盡快運作起來，逐步積累經(jīng)驗，