論美國(guó)公司法中的外部董事制度

1、論美國(guó)公司法中的外部董事制度外部董事存在的理論根底在于，那些被公司所雇用的現(xiàn)任董事不可能客觀地評(píng)價(jià)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同時(shí)也不愿意對(duì)公司的總經(jīng)理進(jìn)展批評(píng)公司總經(jīng)理所處的位置可以決定內(nèi)部董事在公司中的前程，而任命外部董事那么可以消除或減少這種未受控制的經(jīng)營(yíng)權(quán)的濫用。因此，外部董事實(shí)際上是公司內(nèi)部的一個(gè)監(jiān)視機(jī)構(gòu)，其設(shè)立的有利之處在于：第一，外部董事參與公司的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)，可以在第一時(shí)間內(nèi)掌握有關(guān)公司利益的信息，進(jìn)而可以縮短其所代表的股東同董事和經(jīng)理之間在信息流通渠道上的差距；第二，外部董事相對(duì)于內(nèi)部董事而言，擁有一定的獨(dú)立性，較少受到公司經(jīng)營(yíng)決策層的干預(yù)和影響，可以較好地維護(hù)股東利益；第三，外部董事通常效勞

2、于多家無(wú)利害關(guān)系的公司，因此其所擁有的專業(yè)知識(shí)、社會(huì)經(jīng)歷遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)內(nèi)部董事，可以比內(nèi)部董事更好地行使監(jiān)視職責(zé)。(二)外部董事的缺陷盡管美國(guó)許多大公司的總經(jīng)理被由外部董事占多數(shù)的董事會(huì)罷免如康柏、通用、IB等擁有外部董事的大公司總經(jīng)理的一一被免職，但是促使這些人員下臺(tái)的原因是非常復(fù)雜的，并非僅僅由于他們經(jīng)營(yíng)決策失誤或在實(shí)際運(yùn)營(yíng)過(guò)程中有損公司利益。外部董事作用難以發(fā)揮源于其固有的缺陷：第一，外部董事與高級(jí)職員之間的“同質(zhì)性。美國(guó)的一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告顯示，公司外部董事主要來(lái)源于三種渠道：其他公司的高級(jí)執(zhí)行人員，其他公司中已經(jīng)退休的高級(jí)執(zhí)行人員和學(xué)者。(注：Krn/FerryInternatinal,Bard

3、fDiretrsThirteenthAnnualstudy4(1986).)而且在新任命的董事中超過(guò)75%的人是其他公司的執(zhí)行人員和高級(jí)職員，這是因?yàn)?，外部董事的人選通常是由公司的經(jīng)營(yíng)決策層來(lái)提名并加以任命的，而公司經(jīng)營(yíng)決策層對(duì)外部董事人選所采取的標(biāo)準(zhǔn)通常與他們自身的背景一樣，往往要求被選任者擁有共同的目的和一樣的工作經(jīng)歷，并且總是對(duì)公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中面臨的壓力和不確定性持一種同情的態(tài)度，強(qiáng)調(diào)高級(jí)執(zhí)行人員所面臨的各種困難。因此，外部董事與經(jīng)營(yíng)管理人員具有一樣的“質(zhì)。第二，外部董事制度缺乏相應(yīng)有效的鼓勵(lì)措施。鼓勵(lì)措施不外乎以下三種：外部董事對(duì)其自身聲譽(yù)的珍視；向外部董事提供與其所代表的公司相關(guān)的商業(yè)

4、利益以及增加所擁有的任職公司的普通股持有量。但是，首先，聲譽(yù)總是很難予以客觀衡量的，即使存在一個(gè)客觀的聲譽(yù)衡量標(biāo)準(zhǔn)，必要的鼓勵(lì)措施也會(huì)起到一定的作用。一份針對(duì)1979年至1985年間111家，或通過(guò)訴訟程序破產(chǎn)或私下進(jìn)展資產(chǎn)重組的開(kāi)放式公司的研究說(shuō)明：這些公司的外部董事在其分開(kāi)公司董事會(huì)后的三年時(shí)間里，只有不到三分之一的時(shí)間可以擔(dān)任其他公司的董事。(注：SeeStuartGilsn,at375376.)根據(jù)這份研究，那些曾在出現(xiàn)財(cái)政危機(jī)的公司里任職的外部董事在擔(dān)任其他公司的董事時(shí)，似乎由于其以前的監(jiān)管不力而喪失一定的優(yōu)勢(shì)。然而這份研究唯一可以確定的是，在那些曾在有財(cái)政危機(jī)的公司中擔(dān)任外部董事的

5、人當(dāng)中，仍然有相當(dāng)一部分在其分開(kāi)原職后很快地找到擔(dān)任董事的時(shí)機(jī)。其次，第二種鼓勵(lì)措施向外部董事提供與其所代表的公司相關(guān)的商業(yè)利益，那么在某種程度上與外部董事獨(dú)立執(zhí)行監(jiān)視權(quán)這一假設(shè)相矛盾。同樣可以預(yù)見(jiàn)的是，與公司內(nèi)部嚴(yán)密相關(guān)的董事、高級(jí)職員或會(huì)計(jì)師們不僅不會(huì)積極主動(dòng)地監(jiān)視公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，有時(shí)為了使經(jīng)營(yíng)管理層快樂(lè)以確保他們與公司之間的商業(yè)關(guān)系，甚至?xí)?duì)有損于股東或公司的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)表示支持。雖然學(xué)者們會(huì)辯白說(shuō)外部董事仍然對(duì)其所代表的公司以及公司股東負(fù)有信托義務(wù)，并且這種信托受益關(guān)系會(huì)阻止上述事件的發(fā)生，但是這種信托義務(wù)不可以與促使外部董事積極進(jìn)展監(jiān)視的鼓勵(lì)措施相等同。事實(shí)上也并不存在任何肯定性的措

6、施以確保監(jiān)視到位。最后，第三種鼓勵(lì)措施，即增加其所擁有的該公司的普通股持有量，在理論上雖然可以鼓勵(lì)外部董事積極進(jìn)展監(jiān)視，有效地降低潛在的代理本錢。但是在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中，這一措施的效用大為降低，提供給外部董事的股票大部分為優(yōu)先股或劣后股。(注：參見(jiàn)?美國(guó)1994年證券交易規(guī)那么?第144條e款第3項(xiàng)。)四、我國(guó)對(duì)美國(guó)公司法中外部董事制度的借鑒(一)我國(guó)建立外部董事制度的必要性和可能性首先，建立外部董事制度是經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的客觀要求。在全球資本市場(chǎng)日益一體化的今天，國(guó)際機(jī)構(gòu)投資者非?？粗毓镜亩聲?huì)中是否包含一定數(shù)量的外部董事以及該外部董事如何在公司治理中發(fā)揮作用，而且對(duì)此提出越來(lái)越高的要求。公司

7、要想邁進(jìn)全球證券、金融市場(chǎng)融資，就不得不迎合這一要求。當(dāng)我國(guó)上市公司在境外上市或進(jìn)展交易時(shí)，為了獲得交易對(duì)方的信任和理解，應(yīng)該在董事會(huì)的構(gòu)成和作用方面有本質(zhì)性的改進(jìn)。所以，建立外部董事制度將是我國(guó)公司機(jī)制完善中的重要舉措之一。其次，我國(guó)公司的獨(dú)特股權(quán)構(gòu)造要求建立外部董事制度。美國(guó)開(kāi)放式公司的股權(quán)非常分散，以致沒(méi)有一個(gè)股東可以對(duì)公司進(jìn)展有效控制，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人控制問(wèn)題的產(chǎn)生，外部董事制度正是針對(duì)這一問(wèn)題而建立的，以期對(duì)內(nèi)部人形成一定的監(jiān)視制約力量。而我國(guó)上市公司中根本都存在控股股東，沒(méi)有出現(xiàn)如同美國(guó)那樣的內(nèi)部人控制問(wèn)題。但是這并不意味著代理本錢在我國(guó)上市公司中就并不存在，由于我國(guó)上市公司中的控

8、股股東絕大多數(shù)是國(guó)有投資主體或國(guó)有企業(yè)，而國(guó)家作為所有者對(duì)其選擇的經(jīng)營(yíng)管理者在監(jiān)視上存在著嚴(yán)重缺乏，因此國(guó)有投資主體的代表實(shí)際上正是另一種意義上的內(nèi)部人，他們與上市公司存在著大量的有利益沖突的關(guān)聯(lián)交易。而對(duì)內(nèi)部人及關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)視正是外部董事制度的根本功能，因此外部董事制度有助于我國(guó)上市公司治理構(gòu)造的完善。最后，我國(guó)公司法中監(jiān)事會(huì)制度的設(shè)立為外部董事制度的建立提供了可能性。大量事實(shí)說(shuō)明美國(guó)公司的外部董事制度并未起到相應(yīng)的監(jiān)視作用，但是這種缺陷源于美國(guó)法律中對(duì)公司監(jiān)視機(jī)構(gòu)設(shè)立上的先天缺乏身屬英美法系的美國(guó)在其法律中并未就公司監(jiān)視機(jī)構(gòu)在法律上做出象大陸法系國(guó)家法律中那樣的明文規(guī)定，由于缺乏監(jiān)事會(huì)這一

9、法定公司監(jiān)視機(jī)構(gòu)以及相應(yīng)的法律責(zé)任，從而導(dǎo)致外部董事不愿意盡職盡責(zé)情況的普遍出現(xiàn)。但是，我國(guó)公司法已經(jīng)明文規(guī)定監(jiān)事會(huì)為公司的監(jiān)視機(jī)構(gòu)，由它負(fù)責(zé)對(duì)公司一切活動(dòng)進(jìn)展監(jiān)視，外部董事的活動(dòng)當(dāng)然也在其監(jiān)視范圍之內(nèi)，因此只要明確了監(jiān)事會(huì)的相關(guān)職責(zé)，就無(wú)需擔(dān)憂外部董事不履行職責(zé)。(二)我國(guó)建立外部董事制度需要注意的問(wèn)題第一，明確對(duì)外部董事的鼓勵(lì)措施。心理學(xué)已經(jīng)說(shuō)明對(duì)需要的滿足是使人進(jìn)一步行動(dòng)的動(dòng)力。董事也有其自身的需要，假設(shè)將對(duì)外部董事自身需要的滿足同對(duì)公司的監(jiān)視結(jié)合起來(lái)，就能順利解決對(duì)外部董事的鼓勵(lì)問(wèn)題。使董事持有其任職公司的股票，并通過(guò)一定的技術(shù)性措施使之與董事的利益相聯(lián)絡(luò)不失為一種好的解決方法。第二，

10、正確解決外部董事同監(jiān)事會(huì)的法律關(guān)系。外部董事畢竟是英美法系的產(chǎn)物，而我國(guó)卻是仿效大陸法系國(guó)家來(lái)建立公司監(jiān)視機(jī)構(gòu)的。外部董事同公司監(jiān)事會(huì)之間在性質(zhì)和功能上都截然不同，一個(gè)是隸屬于董事會(huì)的內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)，一個(gè)是公司的監(jiān)視機(jī)構(gòu)；一個(gè)是為公司經(jīng)營(yíng)決策提供信息和建議，一個(gè)是從公司整體利益出發(fā)以公司財(cái)務(wù)監(jiān)視和合法性監(jiān)視為職能和工作重點(diǎn)。(注：參見(jiàn)徐子桐：?獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系架構(gòu)?，?法學(xué)?2001年第7期，第6364頁(yè)。)因此兩大法系在公司監(jiān)視機(jī)制上的差異需要慎重對(duì)待。而解決的唯一途徑就是在法律上明確兩者之間的關(guān)系，做到定分止?fàn)帯５谌?，完善?duì)相關(guān)人才的培養(yǎng)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。英美國(guó)家由于已經(jīng)實(shí)行外部董事制度多年，因此其經(jīng)理資源豐富，選任市場(chǎng)完備，挑選余地大。而我國(guó)可供挑選的人員卻非常有