不動產(chǎn)登記涉訴風險點分析(下)學習資料

1、不動產(chǎn)登記涉訴風險點分析（下）不動產(chǎn)登記涉訴風險點分析（下） 導語 不動產(chǎn) 登記是中華人民 共和國物權法確立的一項物權制度，是 指經(jīng)權利人或利害關系人申請， 由國家職能部門將有關不動 產(chǎn)物權及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的 行為。本文主要 以律師的視角，分享在辦理不動產(chǎn)登記中可能遇到的問 題及 相關的案件處理經(jīng)驗。本文主要涉及四部分的內(nèi)容，前三部 分按照 不動產(chǎn)登記流程（即申請程序、審核程序、登記程序 這三個流程）分別 梳理筆者在代理案件中遇到的常見涉訴風 險點；最后一部分介紹不動產(chǎn) 登記賠償責任，由于不動產(chǎn)登 記賠償責任是登記機關最不希望出現(xiàn)的裁 判結果，所以有必 要系統(tǒng)地了解一下與不動產(chǎn)登

2、記賠償責任有關的基礎 知識， 以便登記機關能通過規(guī)范登記行為來防范相關法律風險。 三登記 機關在登記環(huán)節(jié)的涉訴風險 登記申請材料符合 法定形式是不動產(chǎn)登記的 前提條件，除此之外，還有諸多其 他因素也影響著某一登記行為能否做 出，如擬登記的不動產(chǎn) 上是否存在預告登記、異議登記等，不同的情形 下，登記機 關對應的審查的要點也有所不同。 下面我們從不同登記類型 中 比較常見的風險因素進行分析： （一）預告登記 預 告登記是不動產(chǎn) 登記暫行條例 （以下簡稱“條例”）第 八十五條 1 規(guī)定的擔保 物權能夠在將來按照雙方的約定確 定地實現(xiàn)的登記類型，在辦理預告登記后，登記權利人對該 不動產(chǎn)的處 分權被暫時

3、限制。同時需要明確的是，預告登記 僅是一種債權實現(xiàn)的擔 保，預告登記申請人在法律上尚未取 得物權，不能對物實施直接的支配， 只能作為債權的實現(xiàn)的 一種擔保方式而存在。因為預告登記的前述功能， 凡債權處 分行為與物權變動登記有時間差的，均可申請預告登記，目 的 即在于保障債權在將來能夠確定實現(xiàn)。在商品房買賣實踐 中，預購商品 房抵押預告登記業(yè)已十分普遍。因此，登記機 關核查到擬登記的不動產(chǎn) 上存在有效的預告登記的，應要求 登記申請人出示預告登記的權利人的 書面同意，否則不得辦 理登記。 在講到預告登記需要提請登記機關注意 預告登 記的有效期，根據(jù)物權法第二十條第二款 2 規(guī)定預告登 記需要在能夠

4、進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)申請登記，否 則預告登記 失效。而對于 3 個月的判定節(jié)點是以申請登記為 節(jié)點，而非登記完成， 這一點在實務中比較容易被混淆。我 們來看以下一則案例： 李某（債務 人）欠甲公司（債權 人） 100 萬元的債務，為擔保前述債務的履行，李 某以所購 買的預購商品房一套設定抵押，雙方共同辦理預購商品房抵 押 預告登記手續(xù)。 2015 年 1 月，李某的房屋取得了房產(chǎn)證。 次月，雙方 共同向房屋登記部門遞交了辦理抵押登記的申 請，但因李某的房屋被法 院查封，無法辦理。 2015 年 12 月 份，查封解除，但登記機關未能為 甲公司辦理抵押登記。李 某向登記機關主張甲公司未能

5、在具備辦理不動 產(chǎn)登記之日 起 3 個月內(nèi)辦理抵押登記， 預告登記已失效， 不能辦理抵押 登 記。本案中，甲公司已在取得房產(chǎn)證后 3 個月內(nèi)申請辦理 正式的抵押登 記手續(xù)，只是非因預告登記權利人自身的原因 導致未能進行正式登記的， 不能視為預告登記失效，登記機 關應在障礙消除后為登記權利人辦理正 式的登記，以保障登 記權利人應當享有優(yōu)先受償權。 此外，與預告登記 相關 的一個概念，則是我們在商品房買賣實踐中稱之為預售登記 的行為，即預售合同備案。二者在法律性質、特征、效果上存在諸多不同：一是即預售合同備案。二者在法律性質、特征、效果上存在諸多不同：一是法律屬性不同。預售備案制度是一種行 政管理

6、制度，只具有債權合同公 示效力；而預告登記制度是 不動產(chǎn)登記制度，在法定期限內(nèi)具有一定程 度的物權公示效 力。這一點，從最高人民法院關于印發(fā) 的通知（法辦 2011 442 號）第十六條 3 亦可以得到印證；二是申請主體不同。預售備案由開發(fā)商 單方申請，并 且具有強制性；預告登記是合意行為，不具有 強制性；三是適用范圍不 同。預售備案只適用于商品房預售 合同，適用范圍較窄；而預告登記則 適用于預購商品房預告 登記、預購商品房抵押權預告登記、房屋所有權 轉移預告登 記等多種情況， 適用范圍較寬； 四是實施順序不同。 在房 屋 登記辦法實施后，預售登記備案制度的作用主要是和預 購商品房預告 登記制

7、度相銜接，要辦理預購商品房預告登記 就必須先辦理商品房預售 備案。之所以在此介紹預售合同備 案這一概念，主要是在不動產(chǎn)登記實 務中經(jīng)常面臨的一個問 題則是，在辦理登記時，登記機關是否需要查詢 房屋的預售 備案情況？是否要保持預售備案主體與登記主體的一致性， 這個問題的答案是肯定的，對登記機關而言需要盡到對登記 主體與預售 備案主體是否一致的核查義務。 （二）首次 登記 在不動產(chǎn)首次登記過 程中，風險比較集中的地方在 于登記范圍的確定，諸如會所（本文中會 所系指建設工程規(guī) 劃許可證、規(guī)劃驗收合格證明中載明的規(guī)劃用途為會 所的服 務設施）是否能納入登記范圍。根據(jù)物權法第七十三條 4 以及不動產(chǎn)登記

8、暫行條例實施細則 （下稱“ 實施細則） 第三 十六條 5 的規(guī)定，房屋初始登記的辦理過程中，建筑規(guī) 劃區(qū)內(nèi)的業(yè)主共 有的道路、綠地、其他公共場所、公用設施 和物業(yè)服務用房及其占用范 圍內(nèi)的建設用地使用權，應登記 為業(yè)主共有。而關于會所的歸屬， 物 權法中并未明確規(guī) 定，學界以及實務處理中對于這一問題也是頗多爭 議，并無 統(tǒng)一的處理意見，實務中筆者也檢索到一些案例中認定了由 于 會所的建造成本已經(jīng)計入房價或會所已納入公攤，產(chǎn)權應 歸全體業(yè)主所 有的裁判規(guī)則。 如遇開發(fā)商就會所申請首 次登記，為避免出現(xiàn)登記錯誤， 根據(jù)物權法以及其他與 登記所適用的法律規(guī)定，筆者認為登記機關 至少應從以下二 個方面

9、對于會所的歸屬進行審查： 其一，審查開發(fā)商與 購房人是否在預售或銷售合同中對于會所的權屬進行約定。 如約定由業(yè) 主共有的，則應納入開發(fā)商首次登記的登簿不發(fā) 證范圍，登記簿記載為 全體業(yè)主共有。如約定為開發(fā)商所有 且不存在其它不予登記的情形的， 則應登記為開發(fā)商專有部 分。 其二，審查會所的面積是否納入公攤范圍， 需審核 測繪報告中會所是否存在分攤的面積，如已納入公攤面積， 其面 積已被分攤部位所分攤，在登記時不存在獨立登記的會 所面積。 當然， 以上認識僅是筆者個人淺見，由于會所 這類設施的歸屬應如何審查， 在 無明確、 統(tǒng)一規(guī)定的情況下， 為防范登記風險，建議登記機關能從嚴審 查。 （三）更

10、 正登記 首先，在介紹更正登記之前，有必要介紹另一個 容 易與之混淆的登記類型即變更登記，筆者擬通過對變更登 記與更正登記 的概念辨析來加深理解，便于工作人員在辦理 具體業(yè)務時能準確適用： 變更登記是實施細則第二十六 條 6規(guī)定的登記類型，此時原登記并 無錯誤，系因登記的不 動產(chǎn)自然狀況或權利內(nèi)容（不涉及權利歸屬的變 動）的變動 而需對登記事項進行變更， 以與客觀情況保持一致。 而更正 登記是實施細則第七十九條 7 規(guī)定的登記類型，它以原 登記錯誤為前提，實踐中大部分都是權利歸屬錯誤的情形。 更正登記即可以依申請啟 動，包括權利人或者利害關系人申 請，也可以是登記機關發(fā)現(xiàn)錯誤后依 職權啟動。

11、關于更 正登記，筆者經(jīng)常被登記機關的工作人員問及該種登 記類型 的適用范圍。筆者也注意到很多工作人員對此問題的答案是 很含糊，筆 者被頻頻問及的問題主要集中于： 在新施行的條 例及實施細則沒有規(guī)定撤銷登記的背景下，因登記的 基礎文件（比 如買賣合同）被法院確認無效時，是適用更正 登記還是適用撤銷登記。 就此問題，筆者個人認為是可以啟 動更正登記進行糾正，理由如下： 一方面，原房屋登 記辦法、土地登記辦以及新施行的條例及實施細 則均未 對“房屋登記簿的記載錯誤”作出明確界定。從字義 上而言，因當事人 提交的的基礎文件效力瑕疵導致的房屋登 記與真實權利狀況不一致，也 可歸為“登記簿記載事項錯誤”。

12、 另一方面，從立法目的而言，適用更 正登記更契合條例 以及實施細則的立法本意。對于因基礎申請 材料效力欠 缺導致的涉及房屋權利歸屬和內(nèi)容的登記錯誤， 根據(jù)原房 屋 登記辦法的規(guī)定，如果登記簿記載的權利人不同意辦理更正登記，利害關系人或實際權利人無法通過更正登記程序 實現(xiàn)自己的權利，因此在 更正登記的救濟途徑之外，房屋登記辦法又額外增加了一種處理方式，即登記機關直接撤銷登記。而現(xiàn)行條例與實施細則對登記錯誤事項未 做區(qū)分，登記機關有權 直接依職權變更登記，因此，在更正 登記程序能保證實際權利人利益得 到保護的前提下，刪減了 關于撤銷登記的規(guī)定，以保證救濟機制的明確 與順暢。當然，條例與實施細則施行

13、后，原房屋登記辦法 關于撤銷登記的規(guī)定也并未失效，仍一并作為登記行為的法 律依據(jù)；同 時行政機關撤銷自己所作的錯誤行為，也屬行政 權的應有之義，因此在 登記基礎材料喪失合法性依據(jù)的前提 下撤銷據(jù)此做出的登記行為，并非 為法律禁止。但鑒于不動 產(chǎn)登記行為更多涉及的是不動產(chǎn)登記權利人與 利害關系人 的私權權屬的確認， 因此對于已有登記的變動也應更謹慎， 在 現(xiàn)行條例與實施細則規(guī)定的變更登記制度能夠滿 足不動產(chǎn)權利 人與利害關系人對于不動產(chǎn)登記錯誤的救濟 渠道的前提下，從規(guī)避行政 機關風險角度考慮，適用更正登 記更為妥當。 （四）異議登記 關于異 議登記，筆者 提請登記機關注意一個細節(jié)： 實施細則第

14、八十四條 8 的 規(guī)定，較之原土地登記辦法以及房屋登記辦法的規(guī) 定，對異 議登記的效力實際進行了變更，登記名義人在異議 登記期間不再是不能 辦理處分登記，而是做了相反規(guī)定，在 后續(xù)登記申請人明知異議登記的 存在仍申請繼續(xù)辦理且出 具自擔風險的書面承諾后，登記機關應予辦理 后續(xù)登記。因 此提示登記機關應當按照新的法規(guī)規(guī)定及時改變原有實踐 口徑，否則將面臨訴訟風險。 此外，實務中關于異議登 記的另一個涉訴 風險點在于：對異議登記注銷條件的判定。 我們來看以下一則案例： 涉 案房屋系原告 A 與第三人 B 婚姻關系存續(xù)期間所購房產(chǎn)，登記在 B 名 下。 2013 年， B 與中信銀行簽訂 房屋抵押貸

15、款合同 并辦理了房屋抵押登記。后 AB 協(xié)議離婚，約定涉案房屋離婚后歸 A 所有。 2014 年 10 月 29 日， A 以涉案房屋設立抵押侵犯其財產(chǎn)權為由向被告申請辦理了涉案房屋異議登記， 并于 2014 年 11 月 5 日向 房屋登記機關提交了就涉案房屋抵 押合同已經(jīng)提起了民事 訴訟的起訴狀及立案受理材料。 2014 年 12 月 31 日，房屋 登記機關依 B 的申請注銷了 A 的異議登記。 A 對注銷異議登 記 的行為不服，提起訴訟。法院審理認定，房屋異議登記失 效的法定前提 條件為“異議登記期間，異議登記申請人起訴， 人民法院不予受理或駁 回其訴訟請求”， 登記機關辦理注銷異 議

16、行政行為時應嚴格遵守法定條 件及履行審慎審查義務，而 本案中登記機關僅依據(jù) B 的注銷異議登記申 請書即注銷，事 實審查不清，判決登記機關注銷登記行為違法。后房屋 登記 機關提起上訴，主張注銷異議登記條件還包括異議申請人未 在異議 登記后 15 日內(nèi)按物權法第十九條提起訴訟，而 物權法規(guī)定的作 為異議登記設立條件的訴訟應為確認權 利歸屬與內(nèi)容的確權之訴， A 提 起的合同無效之訴不符合該 條規(guī)定。 二審法院經(jīng)審理， 認定 A 就涉案 房 屋抵押貸款合 同提起的訴訟，符合物權法第十九條第二款規(guī)定的 設 立房屋異議登記所提之訴的條件，登記機關未嚴格按照法定 條件審查 A 所提訴訟被法院判決駁回的證

17、明文件， 僅依據(jù) B 提交的注銷異議登記申 請書即注銷異議登記，未能盡到審慎 審查義務，判決維持一審。從這個 案件可以看出，對于物 權法第十九條第二款規(guī)定的異議登記設立條件的訴訟，法 院是持寬泛 理解的，登記機關不宜自行加以更嚴格的限制。 （五）抵押登記 關于抵 押登記的辦理，實務有一些疑難 問題較難處理，譬如：對于在建工程抵押的，已設定抵押權 的建設用地上又新增建筑如何辦理抵押登記？如第 二次的 抵押權人與第一次的抵押權人不一致， 是否要受“房地一體原 則”的限制？ 就此問題， 筆者提出以下淺見以供探討。 筆 者認為， 抵 押登記中的“房地一體原則”旨在“房”與“地”一并轉 讓給同一受讓 人

18、，以保證房地權利歸屬與事實狀態(tài)的一致 性。對于已設定抵押權的建 設用地上新增建筑，根據(jù)物權 法、條例以及實施細則之規(guī) 定，并未禁止重復抵押 或超額抵押，對于當事人達成一致的，登記機關 應當尊重當 事人的意思自治， 對于符合法定條件的予以登記。 至于抵押 權 實現(xiàn)程序如何落實，則可通過抵押權順位來實現(xiàn)。 四 登記機關登記錯誤 的責任承擔 關于不動產(chǎn)登記錯誤（包 括因委托人提交虛假材料等） ， 行政機關如何承擔責任的問 題，我國現(xiàn)行法律法規(guī)設置了不同的路徑。 一方面， 物權 法第二十一條 9 、民法通則第一百二十一條 10 和侵 權責任法第三十四條第一款 11 對適用民事責任留下了空 間； 而另一

19、方面，不動產(chǎn)錯誤登記又可被認定為違法具體行 政行為，從而通 過行政責任予以救濟。 在司法實踐中， 相關權利人以登記錯誤為由向登 記機關主張賠償?shù)?，一般?通過行政賠償之訴解決。同時，對于登記申 請人提交虛假材 料導致登記錯誤的情況，雖然最高人民法院關于審理 房屋 登記案件若干問題的規(guī)定第十二條 12 規(guī)定了行政機關賠 償?shù)?記錯誤損失的前提在于登記機構未盡合理審慎職責，但 物權法第二 十一條與條例第二十九條 13 都規(guī)定了 登記機關的先行賠付責任。 實務中，行政賠償?shù)陌咐巡货r 見，相關經(jīng)驗、教訓值得我們登記機關 引以為戒，我們來看 以下一則案例： 陳某與妻子岳某向原工作單位共同 購買 涉案的

20、房改房。后廣州國土房管局依案外人廖某的提交的申 請材料 做了轉移登記，向廖某核發(fā)新房產(chǎn)證并注銷了原陳某 的房產(chǎn)證。法院查 明，辦理房產(chǎn)轉移登記時，產(chǎn)權人陳某并 未到場；申請人提供的作為發(fā) 證依據(jù)的委托公證書與公證處 存檔內(nèi)容不符，公證當事人、公證事項、 公證員姓名、出具 時間以及公證書格式、印章均不一致；同時，根據(jù)廣 州市 已購公有住房上市規(guī)定第九條規(guī)定，產(chǎn)權共有的已購公有 住房， 其他共有人不同意上市的，不得上市，廣州國土房管 局未能提供證據(jù)辦 理轉移登記時征求了共有人岳某的同意。 據(jù)此，法院判決登記違法。 后 陳某、 岳某提起行政賠償之訴。 法院審理認為：第一，關于登記機關是 否應該賠償：

21、被告未 能發(fā)現(xiàn)公證書為偽造，未盡審慎審查義務；未征求 共有人岳 某同意， 違反廣州市已購公有住房上市規(guī)定 第九條規(guī)定， 在房屋轉移登記過程中存在過錯，應承擔相應的賠償責任。第二，關于賠償比例：綜合雙方的過錯程度及其在損害發(fā)生 中所起作用， 原告對產(chǎn)權證未盡妥善保管義務，應自行對損 失承擔 20% 的責任，被告 在核準轉移登記時未盡合理審慎職 責，應對原告的損失承擔 80% 的賠償 責任。第三，關于損失 金額認定：侵權損害賠償?shù)哪康脑谟诒M可能恢復 到被侵權人 為遭受加害行為之前應有的狀態(tài)， 從利益填平的角度出發(fā)， 以 損失發(fā)生時的價格為準計算：以損害發(fā)生時作為評估時間 估價 +評估時 點至實際支

22、付賠償日的利息。第四，關于惡意 申請人的過錯對于登記機 關責任的影響：廣州市國土資源和 房屋管理局先行賠償之后，如存在追 償情形，可再另行向相 關人追償，本案的審理不影響登記機關的合法權 益。 結 合案例并結合法院對于此類案件的裁判尺度，筆者總結了登 記 機關對于其登記行為承擔賠償責任的條件：一是存在登記 錯誤；二是賠 償申請人存在損害結果；三是登記機關的違法 行為與損害結果之間存在 因果關系，而該因果關系的判斷， 很大程度上取決于登記機關對申請人 提交的基礎事實文件 是否盡到了審慎審查義務；四是單獨提起行政賠償 之訴的， 須已先行向登記機關提出過賠償申請。對于登記機關賠償?shù)?范 圍，限定在因

23、登記錯誤已實際產(chǎn)生的直接損害。由于房產(chǎn) 的價值巨大， 因登記錯誤已實際產(chǎn)生的直接損失也往往數(shù)額 巨大，需要我們登記機關 在登記過程中盡到審查職責，避免 可能出現(xiàn)賠償責任。 以上是筆者就不 動產(chǎn)登記過程中一 些常見問題所做的簡要的涉訴風險揭示，由于受篇幅所限， 筆者無法對 登記過程中所有的涉訴風險點一一展開講解，但 從已講解的登記流程以 及登記類型，我們可以看出，在登記 過程中無小事，需要我們登記機關 的工作人員在每一個環(huán)節(jié) 都能認真、細致對待，才能保障登記結果的準 確性。而且， 也只有我們登記機關的每一位工作人員都能把握住登記機 關 審查職責的邊界，嚴格按照法律賦予的權限和規(guī)定的程序 進行登記

24、，對 程序問題從嚴審查，對實體問題適度審查，才 能有效地防范和減少登記 機關的涉訴風險。 1 不動產(chǎn) 登記暫行條例第八十五條 有下列情形 之一的，當事人可 以按照約定申請不動產(chǎn)預告登記： （一）商品房等不 動 產(chǎn)預售的； （二）不動產(chǎn)買賣、抵押的； （三）以 預購商品房設定 抵押權的； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定 的其他情形。 預告登記生效期 間，未經(jīng)預告登記的權利 人書面同意，處分該不動產(chǎn)權利申請登記的， 不動產(chǎn)登記機 構應當不予辦理。 預告登記后，債權未消滅且自能夠進 行 相應的不動產(chǎn)登記之日起 3 個月內(nèi)，當事人申請不動產(chǎn)登 記的，不動產(chǎn) 登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登 記。 2

25、 物權法 第二十 條第二款 預告登記后，債權 消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登 記的，預告登 記失效。 3 最高人民法院關于印發(fā) 的通知第十六條 數(shù)份房屋 買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應按 照已經(jīng)辦理 房屋所有權移轉登記、合法占有房屋以及買賣合 同成立先后等順序確定 權利保護順位。確定買賣合同成立時 間，應綜合考慮合同在主管機關備 案的時間、合同載明的簽 訂時間以及其他證據(jù)證明的合同簽訂時間等。4物權 法第七十三條 【建筑區(qū)劃內(nèi)的場所歸屬】建筑區(qū)劃內(nèi)的 道路，屬于業(yè) 主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū) 劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共 有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或

26、者明示 屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和 物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有。 5 不動產(chǎn)登記暫行條 例實施細則第三十六 條辦理房屋所有權首次登記時，申 請人應當將建 筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于業(yè)主共有的道路、綠地、其 他公共場所、公用設施和 物業(yè)服務用房及其占用范圍內(nèi)的建 設用地使用權一并申請登記為業(yè)主共 有。業(yè)主轉讓房屋所有 權的，其對共有部分享有的權利依法一并轉讓。6 不 動產(chǎn)登記暫行條例實施細則第二十六條 下列情形之一的， 不動產(chǎn)權利 人可以向不動產(chǎn)登記機構申請變更登記： （一）權利人的姓名、名稱、 身份證明類型或者身份證明號 碼發(fā)生變更的； （二）不動產(chǎn)的坐落、界 址、用途、面 積等狀況變更的； （三）不動產(chǎn)權利期限、來源等狀