物權(quán)行為理論的若干思考

1、物權(quán)行為理論的假設(shè)干考慮摘要：物權(quán)行為理論對中國物權(quán)法的制定意義重大，因?yàn)槲餀?quán)變動是物權(quán)法的根底問題，它對物權(quán)法的整體構(gòu)造、體系和理論均有本質(zhì)性影響，而物權(quán)行為理論是物權(quán)變動所無法回避的問題。筆者對物權(quán)行為理論進(jìn)展宏觀性、整體性式的方法論考慮，分析了物權(quán)行為無因性與好心獲得制度的關(guān)系這一關(guān)鍵爭議問題，并且對物權(quán)行為理論的生活與平民根底予以審視。關(guān)鍵字：物權(quán)行為理論；無因性原那么；好心獲得一、物權(quán)行為理論的認(rèn)識方法論認(rèn)識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權(quán)行為理論的認(rèn)識也不能例外。本文所討論的物權(quán)行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之

2、為“認(rèn)識物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原那么，但筆者認(rèn)為，從這一方法論出發(fā)將有助于正確認(rèn)識物權(quán)行為理論。所謂物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原那么，即把物權(quán)行為理論放在整個物權(quán)法體系框架中來理解物權(quán)行為理論本身，這應(yīng)當(dāng)成為理解物權(quán)行為理論前提性的指導(dǎo)思想。過去學(xué)者總是從物權(quán)行為理論本身出發(fā)來羅列其優(yōu)缺點(diǎn)，進(jìn)而普遍否認(rèn)此理論，而不是從其在整個物權(quán)法，甚至于整個民法的體系框架內(nèi)來理解它、客觀地評價它，從而導(dǎo)致對物權(quán)行為理論認(rèn)識的零碎化與片面性。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，法學(xué)家們一般把物權(quán)行為理論表述為三個原那么，即區(qū)分原那么、形式主義原那么和抽象性原那么。區(qū)分原那么將物權(quán)變動與債權(quán)變動區(qū)分為兩個法律事

3、實(shí)，債權(quán)的變動要根據(jù)當(dāng)事人間的意思表示一致，物權(quán)的變動要有獨(dú)立的物權(quán)上的意思，而且還要有不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付來加以證明。將法律性質(zhì)不同、效力各異的物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格予以區(qū)分，不僅使物權(quán)概念明晰化、邏輯化進(jìn)而建立起獨(dú)立于債權(quán)法的物權(quán)法體系，而且“進(jìn)一步開展了法律行為理論，使法律關(guān)系理論最終臻于完善1P164，“系法學(xué)上一項(xiàng)重大成就2.在采債權(quán)意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區(qū)分或沒有嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動，出現(xiàn)了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標(biāo)的物已交付或已進(jìn)展不動產(chǎn)登記的買受人獲得標(biāo)的物真正的所有權(quán)，而未登記的或未承受交付的買受人不能獲得真正的所有權(quán)，雖然他們在法律上也有一

4、種“所有權(quán)，這種結(jié)果違犯了物權(quán)法的一物一權(quán)原那么。在這里，法律將現(xiàn)實(shí)生活毫無實(shí)益的復(fù)雜化了，徒增困擾。形式主義原那么-這一常被我們所謂的“物權(quán)行為理論所遺漏的原那么-“既提醒了物權(quán)獨(dú)立意思表示的表現(xiàn)方式，又最終科學(xué)地支持了物權(quán)公示原那么。1P167而公示是物權(quán)支配性、排他性的必然要求和表現(xiàn)形式。物權(quán)公示產(chǎn)生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的平安得到了保障。公示原那么是物權(quán)法的根本原那么，它貫穿于整個物權(quán)法的始終，而且在無數(shù)次市場交易中被人們理論著。“公示公信力是物權(quán)變動制度的靈魂3，缺少了物權(quán)公示原那么及由此產(chǎn)生的公信力，物權(quán)法無法成為一個嚴(yán)

5、密的邏輯體系，而市場中的交易也會經(jīng)常被阻礙和陷于混亂。物權(quán)行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原那么即我們通常所說的無因性原那么。筆者認(rèn)為，抽象性原那么之所以遭到強(qiáng)烈反對，一方面是因?yàn)槿藗儗⒊橄笮栽敲磸南到y(tǒng)完好的物權(quán)行為理論中抽離，切斷其與區(qū)分原那么和形式主義原那么的固有聯(lián)絡(luò)，由此導(dǎo)致了對抽象性原那么認(rèn)識的片面化。另一方面，在對物權(quán)行為理論的認(rèn)識中，人們往往將傳統(tǒng)的思維形式即債權(quán)效力必然影響物權(quán)效力強(qiáng)加于傳統(tǒng)的思維形式所不能涵納的物權(quán)行為理論特別是抽象性原那么，進(jìn)而不能將兩者擺在一個平等而獨(dú)立的地位上進(jìn)展評價。他們總是“先入為主，理所當(dāng)然地成認(rèn)前者的優(yōu)點(diǎn)，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者

6、有一種先天的排斥和不信任。這就為物權(quán)行為理論的理解制造了人為的障礙。實(shí)際上正是以公示原那么為根底的抽象性原那么，為保護(hù)信息不對稱的好心第三人使其不必要采取本錢昂貴的自我保護(hù)措施提供了最實(shí)在的理論根底，而“第三人是整個市場交易秩序的化身1P4。因此，物權(quán)行為無因性實(shí)現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應(yīng)將風(fēng)險確定給能以最低本錢防止風(fēng)險的一方的公正理念已被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所證明和推崇。物權(quán)行為理論的三個原那么是一個有機(jī)聯(lián)絡(luò)的整體，區(qū)分原那么與形式主義原那么支持者物權(quán)公示原那么，而物權(quán)公示又是抽象性原那么的基?？傊?，物權(quán)行為理論奠定了物權(quán)變動的根底，進(jìn)而成為整個物權(quán)法的根底，它給物權(quán)法帶來革命性的變

7、化，使物權(quán)法真正成為一個邏輯構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫?dú)立的法律體系，而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家法律思維方式的根本特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)，也是其立法所追求的目的。正如德國學(xué)者所指出：“借助于它物權(quán)行為理論可以把龐雜的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理，從而建立起層次明晰的可以控制的法律體系。4假設(shè)不從這一角度來理解，而專注于細(xì)枝末節(jié)是無法真正理解物權(quán)行為理論的。二、物權(quán)行為無因性理論與好心獲得制度在對第三人的保護(hù)上，目前有物權(quán)行為無因性理論與好心獲得之爭。好心獲得的根本意思是，對交易中的第三人是否進(jìn)展保護(hù)，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權(quán)獲得為好心獲得

8、，受到法律的成認(rèn)和保護(hù)；反之，第三人對其前手的交易知情或應(yīng)該知情的，那么其物權(quán)獲得為惡意獲得，不受法律的成認(rèn)與保護(hù)。而所謂物權(quán)行為無因性原那么，即第三人作為物權(quán)獲得人，其所獲得的物權(quán)不受其前手交易的瑕疵的影響，直承受法律保護(hù)的原那么。由此可見，好心獲得實(shí)際采勸主觀好心主義，而無因性原那么那么采“客觀好心主義。在筆者看來，一方面，無因性原那么與好心獲得并無絕對的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點(diǎn)也各有缺陷。好心獲得的優(yōu)點(diǎn)在于排除了對惡意第三人的保護(hù)，其缺點(diǎn)是因好心獲得之直接根據(jù)是法律的規(guī)定而非物權(quán)之公示所產(chǎn)生的公信力，也就是說其弱化了物權(quán)公示的效力，即弱化了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付在公示根底上的公信力，或者說僅

9、“從消極方面涉及公信力。無因性原那么的優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)化了物權(quán)公示公信原那么，“從積極方面保障公信力5，從而強(qiáng)化了對第三人的保護(hù)，其缺點(diǎn)在于對主觀好心、惡意不加區(qū)分的保護(hù)，不符合人們樸素的道德情感。另一方面，好心獲得制度有客觀化的趨勢。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，隨著不動產(chǎn)登記的建立和健全，任何人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的好心抗辯，從而使好心的認(rèn)定明顯客觀化。在動產(chǎn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是非常困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀好心不斷趨近。因此，物權(quán)行為無因性原那么與好心獲得并不像人們想象的那樣區(qū)別宏大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對

10、替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進(jìn)展立法選擇就必須將它們放到整個物權(quán)法的背景當(dāng)中予以考察。筆者認(rèn)為，在對第三人的保護(hù)上，應(yīng)采用無因性原那么，同時吸收好心獲得制度的優(yōu)點(diǎn)即排除對惡意第三人的保護(hù)。這實(shí)際上等于使物權(quán)行為的無因性具有“推定的性質(zhì)，這也可以從舉證責(zé)任的角度證明，即推定第三人為“好心，并發(fā)生“絕對無因的效果，從而使第三人獲得物權(quán)；只有當(dāng)原權(quán)利人證明第三人屬“惡意時，才排除“絕對無因效果的發(fā)生，第三人不能基于無因性而獲得物權(quán)。這樣既不違犯無因性的根本價值取向，又抑制了存在極少的時機(jī)主義行為即“惡意第三人的行為。對此，筆者將從以下幾個方面予以詳細(xì)說明。首先，公示是物權(quán)

11、作為支配權(quán)、排他權(quán)本質(zhì)的要求，是物權(quán)法的根本原那么，甚至也是整個物權(quán)法體系架構(gòu)和制度設(shè)計的基矗因此，以公示為根底的物權(quán)行為無因性原那么可以很自然的融入物權(quán)法體系，便于與物權(quán)法其它制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴(yán)密的邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家民法的特點(diǎn)和一貫追求。在這一點(diǎn)上正表達(dá)了理解物權(quán)行為理論的宏觀性原那么。其次，現(xiàn)代社會是一個抽象的“非人格化的社會，現(xiàn)代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點(diǎn)就是交易的抽象性。發(fā)生在詳細(xì)的交易場景中的每一次詳細(xì)的交易活動，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理對一個熟人的詳細(xì)的道德判斷和各種詳細(xì)的根植性網(wǎng)絡(luò)，而是借助現(xiàn)代市場的抽象機(jī)制對一個陌生人的范疇性理解或類型

12、化知識來消除交易本錢，解決信任問題，防止時機(jī)主義行為。在每一次“購物過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的消費(fèi)者的商品，這種交易形式并沒有給現(xiàn)代人帶來任何不安，因?yàn)樗麄儗φ麄€抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任6.“系統(tǒng)信任在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險。這種現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任在物權(quán)法中就表現(xiàn)為物權(quán)公示原那么和公信原那么。所謂公示原那么，即物權(quán)的變動必須以一種客觀可以認(rèn)定的方式加以展示，從而獲得別人、社會和法律認(rèn)可的效力。公信原那么主要指權(quán)利正確性推定效力，即但凡符合法定公示形式的物權(quán)對于社會公眾而言，就是權(quán)屬正確的

13、物權(quán)，別人信賴這種形式所獲得的物權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。物權(quán)法通過公示原那么及其權(quán)利正確性推定保護(hù)人們的這種“系統(tǒng)信任，就是鼓勵、保護(hù)人們的交易信心，減少交易本錢，而交易信心和交易本錢往往決定一個交易的規(guī)模、成敗進(jìn)而決定整個交易秩序，因?yàn)槭袌稣怯蔁o數(shù)個這樣的交易構(gòu)成。第三人是市場交易秩序的化身，物權(quán)行為無因性原那么以公示原那么為根底，強(qiáng)化了對第三人的保護(hù)，其本質(zhì)是保護(hù)交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)那么辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務(wù)理解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將

14、標(biāo)的物出賣于第三人時，假設(shè)不采物權(quán)行為無因性原那么而采好心獲得制度來保護(hù)第三人，就會出現(xiàn)“無權(quán)處分問題，而“無權(quán)處分被認(rèn)為是一個“法學(xué)上之精靈7.物權(quán)行為無因性原那么成功地繞過“無權(quán)處分，使法律關(guān)系更加簡明。復(fù)次，只要有利益驅(qū)動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個時機(jī)主義者，“惡意的第三人總是存在的，而抑制時機(jī)主義是制度法律的根本功能。物權(quán)行為無因性原那么可能將那些“惡意的第三人也納入保護(hù)范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原那么的前提下，應(yīng)合理吸收好心獲得制度某些積極的功能，即在原權(quán)利人可以以充分的證據(jù)證明第三人具有明顯的“惡意時，排除“無因性即排除第三人獲得物權(quán)的可能性。即使

15、在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，由于好心獲得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。1P29但必須注意的是，這種“惡意的范圍不可過大，因?yàn)閷灰字械摹昂眯暮汀皭阂獾呐袛喈吘共煌谖覀儌€人內(nèi)心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定標(biāo)準(zhǔn)市場交易的法律時，我們應(yīng)把經(jīng)濟(jì)倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目的和社會公正，而是說在我們進(jìn)入高度道德的完美社會之前，經(jīng)濟(jì)倫理更符合人性的現(xiàn)實(shí)即“經(jīng)濟(jì)人的

16、自利。那種過高估計人們道德水準(zhǔn)、甚至違犯人本性的法律，其結(jié)果只能形同虛設(shè)甚至與“美妙的目的背道而馳。也許有人會指出，將無因性原那么作推定解釋豈不是回到了好心獲得制度？筆者認(rèn)為，推定的無因性原那么決不等同于好心獲得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因?yàn)樵谕贫ǖ臒o因性原那么下，法律將明確規(guī)定第三人獲得物權(quán)是“一般情況第三人是同一個“有權(quán)處分人締結(jié)合同并獲得交付，第三人不獲得物權(quán)是一種“例外只有在權(quán)利人證明第三人屬“惡意時才排除其獲得物權(quán)的可能性；而在好心獲得制度下，法律規(guī)定第三人不能獲得物權(quán)是“一般情況第三人是同一個“無權(quán)處分人締結(jié)合同并獲得交付，第三人獲得物權(quán)是一種“例外只有第三人符合好心獲

17、得的構(gòu)成要件時才能獲得物權(quán)，雖然這種例外的情況已相當(dāng)普遍。三、物權(quán)行為理論的生活與平民根底在物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關(guān)系問題也直接或隱含地提了出來。如否認(rèn)派認(rèn)為，物權(quán)行為理論是人為的擬制，不是生活現(xiàn)實(shí)；物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓承受不了；物權(quán)行為理論是“理論上對生活的強(qiáng)奸等。筆者不僅關(guān)注這些觀點(diǎn)本身的正確與否，更關(guān)注這些觀點(diǎn)所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活，因?yàn)樯钚枰忉?，正如美國著名學(xué)者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數(shù)人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，假設(shè)沒有，他們就創(chuàng)造一個。8這就要求理論必須“高于生活，即理論絕

18、不是對生活的直觀的簡單的描繪，因?yàn)橹庇^無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，效勞于平民，但精英又必須“高于平民主要是知識、技能等素質(zhì)，否那么根本無法承擔(dān)社會治理的重任。理論不能“高于生活，就不是真正的理論從而失去理論所應(yīng)具有的意義；精英不能“高于平民，就不是真正的精英從而失去精英所應(yīng)能發(fā)揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。理論“高于生活、精英“高于平民必須區(qū)分于理論脫離理論、精英脫離群眾，而后者是我們必須抑制的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現(xiàn)實(shí)的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并

19、不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在效勞于現(xiàn)實(shí)的生活和樸素的平民。正如魯迅教導(dǎo)我們的那樣：“利導(dǎo)，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當(dāng)作是自己的嘍啰。理論應(yīng)當(dāng)解釋生活，物權(quán)行為理論正是這樣的理論。物權(quán)行為理論的一個重大優(yōu)勢就在于其強(qiáng)大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權(quán)公示公信原那么，其對第三人保護(hù)的理論支撐和解釋也遠(yuǎn)非好心獲得制度所能比擬。雖然“人們在學(xué)習(xí)法律時對該原那么的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原那么的理由，因?yàn)檫@不是理論提出的要求。9物權(quán)行為理論作為一種“高于生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態(tài)。理論指導(dǎo)立

20、法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規(guī)那么，公眾不理解或掌握物權(quán)行為理論對交易的進(jìn)展不構(gòu)成任何阻礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們法官、律師、法學(xué)家等的事情。正如臺灣學(xué)者蘇永欽所指出的：“物權(quán)行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復(fù)雜多變的交易，而在其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的外鄉(xiāng)化，只到專家間的技術(shù)移轉(zhuǎn)為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或認(rèn)同這些技術(shù)的細(xì)節(jié)，一點(diǎn)也不會影響交易的做成。10老百姓進(jìn)展簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權(quán)契約、債權(quán)契約，因?yàn)樯畈皇沁壿嫷难堇[。所以，以“通俗化、外鄉(xiāng)化及明了化為標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)物權(quán)行為理論，

21、這等于是讓一個老百姓親自為物權(quán)立法，其本質(zhì)等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關(guān)于波音飛機(jī)交易的法律規(guī)那么1P189，不實(shí)在際。以“物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓承受不了為由來否認(rèn)物權(quán)行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應(yīng)當(dāng)是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論當(dāng)然這并不是否認(rèn)理論來源于平民群眾的理論，因?yàn)椴唤?jīng)過抽象的單純理論無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性，并將這些理論予以詳細(xì)化，從而指導(dǎo)平民群眾的理論。另一方面，平民百姓其實(shí)并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為交易的公平和效率提供適當(dāng)?shù)囊?guī)那么和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問題。理論中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權(quán)的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要不動產(chǎn)登記實(shí)際是以國家的信譽(yù)作為擔(dān)保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產(chǎn)的占有與交付一般就是物權(quán)的表征，這符合人們的一般交易常識和習(xí)慣1P77-78，他們不會去討論法律為何如此規(guī)定。即使是一個支持物權(quán)行為理論的法學(xué)家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權(quán)契約與債權(quán)契約，不是不可能，而是沒有必要。物權(quán)行為理論取舍的論戰(zhàn)，在某種意義上是十九世紀(jì)以薩維尼為代表的一大批德國法學(xué)家給我們上的生動的一課。它讓我們認(rèn)識到什么是抽象思維，什么是理論，理論終究應(yīng)發(fā)