也談反哺模式和婚姻法司法解釋

1、也談反哺模式和婚姻法司法解釋（三）第七條評趙曉力中國家庭資本主義化的號角藕蠶趙曉力的“中國家庭資本主義化的號角”（載文化縱橫2011年2月號）并同“反 哺模式與婚姻法”（刪節(jié)版載法制日報2011年8月20日）兩篇文章共同組成了他對“婚 姻法司法解釋（三）”的批評。在一干喧鬧的批評聲中，趙曉力貢獻了一個獨特的視角： 他將 2001 年以來婚姻法的修法與釋法解讀為“資本主義化”的進程，并譴責這一進程瓦解 了中國傳統(tǒng)家庭的“反哺模式”，以此作為否定解釋（三）第七條的理由。但這兩篇文章之 中，趙曉力對中國傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)模式的解讀、對“資本主義”標簽的使用、對解釋（三）第 七條的理解都過于隨意。這使得他的

2、否定充滿了事實與邏輯上的缺陷，難以成立。一、傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制對反哺模式的保障“反哺模式”在傳統(tǒng)中國得以存續(xù)數(shù)千年，是以父母和未婚或已婚子孫組成的家庭共有 財產(chǎn)制為基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)上的家庭結(jié)構(gòu)，是父子或父子孫的二代或三代小家庭同居。禮記 曲禮云：“大功同財”，禮記坊記云：“父母在不敢私其財”。自唐至清的歷 代律例亦規(guī)定：父母在，子孫不得別籍異財。父母和子女組成一個財產(chǎn)共同體，共同生活。 這種情況下，父母將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給子輩的基本方式是繼承。自先秦以來歷朝法律也都肯首父母主持下的諸子分產(chǎn)行為（獨子一般不會提出父母在而 分產(chǎn)的要求）。有研究者指出，從漢朝起，每個家庭一般要經(jīng)過3-5 次分家（包括父母死后 的

3、分產(chǎn)繼承），歷時20年左右，才將父母的財產(chǎn)完全轉(zhuǎn)移給幾個兒子（邢鐵“我國古代的 諸子平均析產(chǎn)問題”，中國史研究 1995年第4期）。無論同居共財還是諸子析產(chǎn)，女性在傳統(tǒng)財產(chǎn)制中的享有的個人權(quán)益都極為淡薄。在室 女不能參與分家繼承，只能獲得嫁妝。兒媳惟有棲身于夫家時才能有限的使用夫家財產(chǎn)。南 宋前改嫁之媳尚可帶走嫁妝（禮記雜記下鄭玄注引漢律“棄妻畀所赍”），元后改嫁 之媳非但不能分夫家財產(chǎn)，連嫁妝也不能帶離夫家（清律例“其改嫁者，夫家財產(chǎn)及原 有妝奩，并聽前夫之家為主”）。至1920年代，承認妻子可處分其私有財產(chǎn)還只是極個別 地區(qū)的罕見習俗（民事習慣調(diào)查報告錄奉天省習慣）。同居共財模式下，父母在

4、世時始終可以自己掌握家庭財產(chǎn)。諸子析產(chǎn)模式下，財產(chǎn)是分 批逐次轉(zhuǎn)移給子輩，父輩手中亦始終可以保留足夠的養(yǎng)老份額。排斥女性權(quán)益的財產(chǎn)制度則 最大限度的確保了父輩的財產(chǎn)只向血親子孫傳遞，不會因為婚姻變故而被脫離家庭的姻親分 割稀釋，減少家族的財產(chǎn)總量，威脅到子孫反哺父母的經(jīng)濟能力。是以費孝通提出“反哺模 式”概念之時，亦指出在傳統(tǒng)社會中，這一模式的成立一定程度上是以男尊女卑、媳聽婆命 的封建宗法為支撐（費孝通：“家庭結(jié)構(gòu)變動中的老年贍養(yǎng)問題：再論中國家庭結(jié)構(gòu)的變 動”，北京大學學報 1983 年第 3期）。傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制在近代的崩解肇始于西法東漸引入的個人主義逐步取代家族主義。中 華民國民法率先確

5、認子輩有獨立的分家析產(chǎn)之權(quán)，毋須父母同意（1127 條：家屬已成年 或雖未成年而已結(jié)婚者，得請求由家分離）。1950婚姻法則明確了女方對婚前財產(chǎn)的個 人所有權(quán)和對婚后財產(chǎn)的共有權(quán)（23 條：離婚時，除女方婚前財產(chǎn)歸女方所有外，其他家 庭財產(chǎn)如何處理，由雙方協(xié)議）。土地私有制的廢除更抽離了傳統(tǒng)家庭的核心財產(chǎn)：土地， 使傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制淪為空殼。父母輩首次遇到了在世之時即需將家庭的主要財產(chǎn)向子代傳 遞，且可能在傳遞中損耗減少的問題。風險隨之產(chǎn)生。家庭主要財產(chǎn)由父母轉(zhuǎn)移給子女之后，父母如何確保子女會履行反哺義 務，保障自身的養(yǎng)老安全？費孝通在江村調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，民國時父母將財產(chǎn)向下一代轉(zhuǎn)移，可 能采用書面

6、契約的方式來明確規(guī)定子輩的反哺義務：“分家時要約請父系、母系雙方的親戚， 當著他們的面規(guī)定各個兒子應得的部分，還要規(guī)定兒子的贍養(yǎng)義務，那個兒子養(yǎng)父親，那個 兒子養(yǎng)母親。協(xié)商定當后，請個識字的人寫成文書，姑舅雙方親戚也要在文書上畫押作證?！?（費孝通：“家庭結(jié)構(gòu)變動中的老年贍養(yǎng)問題：再論中國家庭結(jié)構(gòu)的變動”）這當然不是因 為江村村民忽然變成了西式法制的擁躉，開始嘗試以契約倫理重構(gòu)鄉(xiāng)土社會。而是當反哺模 式的經(jīng)濟基礎(chǔ)面臨巨大變革時，承受風險一方必然理性的尋求更可靠的保障，即借助法律形 式來固化雙方在這一模式中的權(quán)利義務。清至民國的徽州分家鬮書之中，常訂立有贍養(yǎng)條款， 或為父母留出“膳田”，或約定諸

7、子的贍養(yǎng)義務（俞乃華“清至民國徽州文書檔案對家庭贍 養(yǎng)方式之解讀”，黃山學院學報，2011年 2 月）。河北民間亦有諸子分家時為父母留 出“養(yǎng)老地”的習俗，以物質(zhì)擔保打消父母對子女能否盡反哺之責的隱憂（王躍生“20世 紀三四十年代冀南農(nóng)村分家行為研究”，近代史研究2002 年第4 期）。無論契約文書 還是實物保證，都非如趙曉力所說：“人倫親情比一紙協(xié)議更可靠，幾千年來形成的天經(jīng)地 義的東西比法律更長久?！保ㄚw曉力“反哺模式與婚姻法”）。即便不訂立文書的情況下， 維系著反哺模式繼續(xù)存在的最重要保障，恐怕也不是親情，而是鄉(xiāng)土社群中的輿論形成的巨 大道德壓力。當輿論規(guī)制力隨社群變遷也趨于消弭，父輩又

8、缺乏財產(chǎn)制度保障之時，反哺模 式的存續(xù)便遇到了深刻危機（郭于華“代際關(guān)系中的公平邏輯及其變遷對河北農(nóng)村養(yǎng)老 事件的分析”，中國學術(shù)2001年第 4 期）。因此，趙曉力對2001 年以來婚姻法修法與釋法的批評，指責其破壞家庭的親情紐帶， 損害反哺模式，我認為是選錯了靶子。數(shù)千年來，反哺模式存在的基礎(chǔ)是傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制為 父輩提供的經(jīng)濟保障，和宗法制度所捍衛(wèi)的家族財產(chǎn)完整。它的危機則源于20 世紀上半葉 開始的中國法制近代化轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)財產(chǎn)制度的解體，宗法制度的消亡，女性個人權(quán)利的伸張。 這是社會進步的結(jié)果，而非親情異化的產(chǎn)物。二、婚姻法司法解釋（三）第七條只是一個可選項即便從具體條文上考察，解釋（三

9、）第七條是否會導致趙曉力所說的，傷害家庭親情紐 帶的后果，在我看來亦存疑惑。因為第七條賦予了家庭成員一種選擇權(quán)，以排除這個條款的 適用。即：購房時把房產(chǎn)登記在子輩夫妻雙方名下。趙曉力說：“對這樣的父母，法律應當引導他們認識到，把兒媳或者女婿排除在家庭財 產(chǎn)共同體之外，而又要讓他們共同承擔養(yǎng)老育幼的職能，只能是緣木求魚、南轅北轍?！保ㄚw 曉力“反哺模式與婚姻法”）那么普法工作者們何妨不更進一步，引導這樣的父母們認識到， 第七條已經(jīng)為他們提供了把兒媳或者女婿納入家庭財產(chǎn)共同體的具體操作方式：就是在房子 產(chǎn)權(quán)證上寫上小兩口雙方的名字。我們可以循趙曉力兩篇文章中的思路推演一下，這么做對代際和睦實有莫大

10、的好處：比 起法律冷冰冰的規(guī)定房產(chǎn)默認屬于小兩口雙方共有，讓父母主動選擇把房產(chǎn)交給兒媳或女 婿，豈不是一種充滿家庭溫馨的宣示慈愛與信任的行為？兒媳或女婿見公婆或岳父母對其視 如己出，豈不是心存感激，更加努力的反哺父輩？如果法律規(guī)定房產(chǎn)默認屬于小兩口共有， 兒媳或女婿難道不會想：這又不是他/她父母給我的，是法律規(guī)定有我的一份，我何必念他 們的好處？從而加劇了家庭內(nèi)部的離心力？但歸根結(jié)底，這種推測都是脫離實證的原心之論，對我們評判法條優(yōu)劣并無助益。法律 所提供的，實際只是一種風險的分配機制。這個風險就是傳統(tǒng)社會中數(shù)千年來未有過的，用 于反哺的家庭財產(chǎn)，在代際傳遞之后可能隨婚變而被分割稀釋直至危及反

11、哺模式存續(xù)的可能 性。傳統(tǒng)社會中根絕了兒媳對夫家財產(chǎn)的權(quán)利和出嫁女兒對父母財產(chǎn)的權(quán)利，強有力的確保 家庭財產(chǎn)只在男系血親中流轉(zhuǎn)，而不會落入姻親之手。故而不會產(chǎn)生此類風險。但它和近代 法制相沖突而瓦解之后，法律就不得不考慮如何將風險在兩代之間進行分配的問題。法律在此有三種主要的風險分配方式：一是硬性規(guī)定：一方父母為婚后子女購買的房產(chǎn)， 無論寫誰的名字，都視為小兩口共有財產(chǎn)。在婚姻法司法解釋（三）頒布之前這是常見 的情況：此時大部分風險是由出資的父母來承擔。二是硬性規(guī)定一方父母為婚后子女購買的 房產(chǎn)，只能寫自己子女的名字。這有點接近中國傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制的做法：讓兒媳或女婿來承 擔大部分風險；三是為各

12、方提供一種選擇權(quán)：可以只歸屬自家子女也可以由小兩口共享 視房產(chǎn)登記在誰的名下而定。即司法解釋（三）第七條的做法。以上三種方案哪一種更合理？我認為，全都是合理的！蓋民事法律作為任意性規(guī)范，提 供的只是一種游戲規(guī)則，而個人在游戲規(guī)則之下還可以選擇不同的博弈策略，從而最大限度 的規(guī)避風險。例如，假設(shè)采用趙曉力所青睞的方案，規(guī)定一方父母為婚后子女購買的房產(chǎn)，無論寫誰 的名字，都視為小兩口共有財產(chǎn)。那么傾盡積蓄出資購房的父母面臨的一個現(xiàn)實擔憂，就是 子女結(jié)婚沒兩年就離婚，配偶帶走一半房產(chǎn)，如此反復幾次，養(yǎng)老錢便落花流水春去也，反 哺模式又從何談起。趙曉力對此的解決方案，是“道之以德，齊之以禮”，以道德教

13、化促成 家庭的和諧美滿。這真是不食人間煙火的圣人之言。即使在禮教盛行的傳統(tǒng)社會里，反哺模 式的根本保障，也是同居共財或逐次析產(chǎn)的家庭財產(chǎn)制，而非道德教化。財產(chǎn)制度好比使機 器運轉(zhuǎn)的齒輪，教化只是齒輪上的潤滑油。當財產(chǎn)制度發(fā)生根本變革之后，趙曉力卻希望主 要靠道德教化來確保反哺模式的運作。如此一來，風險將全部集中在響應道德感召的一方身 上。如果一個制度被設(shè)計成越有道德的人越要承受高風險，那簡直是對無恥者的最好的獎勵。 其最終效果，我很懷疑到底是“有恥且格”，還是禮崩樂壞。因此購房的父母作為一個理性人，對他們來說風險最低的博弈策略，不是如趙曉力所建 議的努力把兒媳或女婿拴在家庭共同體之中，而是推遲

14、向下一代轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的時間。比如直接 以自己的名義購房，讓子女借住。（這兩年限購政策嚴苛，這個策略漸難用矣。）或者直接 出錢為子女付房租，買房之事暫緩再議社會在自身運行中，通過每個個體的理性博弈， 將不斷修正立法者的設(shè)計原意，直至達成新的風險均衡。同樣，在司法解釋（三）第七條提供了選擇權(quán)之后，家庭各方仍將為把房產(chǎn)落在誰的名 下而博弈。個案的最終結(jié)果很可能取決于各方的博弈能力及博弈策略。趙曉力把這種博弈一 概推想為圍繞家產(chǎn)的勾心斗角、爾虞我詐，預言最終將損害家庭的核心倫理價值。這似乎是 受到了婚戀肥皂劇的深刻影響。其實這種博弈有多種形式，例如兒媳或女婿向上一輩奉獻孝 心，展示品格，建立信任這實際是以

15、個人信用為上一代提供一種風險擔保從而在家 庭和睦的氛圍中換取上一代將房屋登記在小兩口雙方名下，實現(xiàn)風險的平衡分配。無論采用什么樣的風險分配方案，以個體利益最大化為目標的博弈在婚姻中都將不可避 免的廣泛存在，這是人的理性所決定?！按蟮秩擞猩恚阌凶运街?，宜其與道難一?！保ń?思錄克己）法律的目的正是以承認這一點為前提，尋求一套定紛止爭的合理規(guī)則。我們 何必充當假道學，一聽到爭產(chǎn)就皺起眉頭？所以對司法解釋（三）第七條大張旗鼓的撻伐真是大可不必。這個條款已經(jīng)為各方提供 了充分的選擇余地。起碼它不比趙曉力青睞的方案更壞。但我也不認為它比趙曉力所青睞的 更好。它不過是為社會提供了一種多樣化的風險分配方

16、式。說到底，“法律的制定本身只意 味著對某種問題采取一定的法政策性立場。如果社會需要的變遷強烈要求法律政策的變更 時，也不是絕對不允許無視條文的體裁和文理去解釋?！保ㄢ從镜搹洠餀?quán)的變動與對抗， 北京， 1999）這是我們評價法律優(yōu)劣的一個標準。三、婚姻“資本主義化”的完整內(nèi)涵最后回顧一下趙曉力所批評的婚姻法的“資本主義化”問題。趙曉力指責2001年以來 婚姻法一系列修法和釋法逐漸把婚姻變成了投資收益關(guān)系，變成了赤裸裸的金錢關(guān)系。（趙 曉力“中國家庭資本主義化的號角”）但所謂“資本主義”，除了資本市場化之外，還蘊藏 著法治化的的內(nèi)涵。如韋伯所言，“資本主義需要的是一種如機械般可以計算的法律。”

17、（韋 伯經(jīng)濟與社會，北京， 1997）其表現(xiàn)在婚姻法之中，便是對于各方財產(chǎn)權(quán)利的精細厘定， 對于各方所擔風險的詳細分配。何以中國大而化之的傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制能延續(xù)數(shù)千年，一至西 法東漸之際即冰雪消融？很大原因即在于無法解決精確計算和風險分配的問題。從這個意義 上說，婚姻家庭的資本主義化，從中國法制近代化時就開始了。趙曉力所推崇的，以傳統(tǒng)“家產(chǎn)制”而非資本來解決家庭財產(chǎn)的增值分配、風險分擔等 問題?？峙率潜蛔诜▊惱淼恼f辭遮蔽，沒有看到傳統(tǒng)家產(chǎn)制下同樣將婚姻視為投資的事實。 廿二史劄記“財婚”條云：“魏、齊之時，婚嫁多以財幣相尚，蓋其始高門與卑族未婚， 利其所有財賄紛遺，其后遂成風俗。凡婚嫁無不以財幣

18、為事，爭多競少，恬不為怪也?！敝?宋代取婦又看重嫁奩豐薄，爭取富孀或屈身入贅以貲財亦成風尚（李淑媛爭財競產(chǎn)唐 宋的家產(chǎn)與法律，臺北，2005）。因此中國傳統(tǒng)家產(chǎn)制中，“利用子女結(jié)婚的契機傳遞家業(yè)” （趙曉力“中國家庭資本 主義化的號角”）往往只是迫于現(xiàn)實（稅賦壓力、家庭不睦）的無奈之舉；而利用子女結(jié)婚 的契機擴充家業(yè)，實現(xiàn)財富增長，則是一種積極主動的趨勢。既然一切婚姻收益歸家庭所有， 那么，父母視婚姻為投資買賣，自然是一種理性選擇。只是由于個體權(quán)利缺位，這種投資的 收益方，往往以家族的面目出現(xiàn)，而不像資本主義法律制度下那樣，可以清晰的計算到投資 者個人而已。因此，當趙曉力引導我們重溫馬克思的名言：“資產(chǎn)階級撕