商事行為的幾個(gè)基本問題

1、商事行為的幾個(gè)理論問題一、商事行為的概念商事行為是大陸法系國家商法中的特定概念。商事行為是相對(duì)民事行為而言，絕大多 數(shù)商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止都是通過商事行為實(shí)現(xiàn)的。商事行為相對(duì)于民事行為的 獨(dú)特性也是商法得以從一般民事法律中獨(dú)立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體 密切相關(guān)，二者共同構(gòu)成大陸法系國家商法制度的基石。大陸法系國家對(duì)商事行為的認(rèn)定有不同標(biāo)準(zhǔn)。以法國商法為代表的商事行為主義認(rèn) 為，應(yīng)根據(jù)客觀行為的內(nèi)容和形式來判定是否屬于商事行為，以德國商法為代表的商主體主 義則認(rèn)為，判斷商事行為應(yīng)根據(jù)行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本 商法為代表的折中主義綜合前二者的

2、主張，認(rèn)為判定商事行為既應(yīng)根據(jù)行為的內(nèi)容和形式， 也應(yīng)結(jié)合考慮行為人的身份。在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們 對(duì)商事行為的概念也沒有一個(gè)統(tǒng)一的看法。有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商事主體依據(jù)自己的 意志，為追求資本增值依法所實(shí)施的各種經(jīng)營活動(dòng)”；有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商主體所 從事的以營利為目的的經(jīng)營行為”；有學(xué)者認(rèn)為“商事行為是商事主體設(shè)立、變更、終止商 事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，事實(shí)上即屬于商事主體的對(duì)外經(jīng)營行為”；也有的學(xué)者認(rèn) 為，商事行為是商人資本經(jīng)營的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的 行為。臺(tái)灣學(xué)者張國健先生則認(rèn)為，“商事

3、行為，系與民事行為對(duì)立，商事行為，須受商法 法典及其特別法、習(xí)慣法支配，并以營利為目的，及與其有關(guān)之一切行為語言。”這些觀點(diǎn) 或傾向于商主體中心主義，或傾向于商事行為中心主義，或采折中主義，各不統(tǒng)一。本書認(rèn)為，商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系 的經(jīng)營性行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關(guān)，非商事主體不 得從事商事行為。商事行為是商主體在商事經(jīng)營中所為的行為，它具有商事經(jīng)營這一特定的 經(jīng)營屬性，非商事經(jīng)營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商事行為。商事行為旨在設(shè)立、 變更或消滅商事法律關(guān)系，該行為同一定的法律規(guī)范相聯(lián)系、受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)

4、由法 律所確定。二、商事行為的特征商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點(diǎn)。在民商分立的國家，民法有一般 規(guī)定，商法有特殊規(guī)定，商事行為的特征就在于其與一般民事行為的差異。這是由商事活動(dòng) 與一般民事活動(dòng)的不同決定的。一）商事行為是以營利為目的的行為。營利性是商法的基本特性，同時(shí)也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營利性主 要應(yīng)從行為的目標(biāo)來考察，而不在于行為的結(jié)果，行為結(jié)果是否盈利不能成為判斷商事行為 成立與否的依據(jù)。在實(shí)踐中，對(duì)營利性的判斷一般采取推定原則。一是根據(jù)主體來推定。當(dāng)行為主體為 商人時(shí)，通常推定其行為具有營利性。如日本商法典第503條第2 款規(guī)定：“商人的行 為推定為為其營

5、業(yè)而實(shí)施的行為?！倍歉鶕?jù)行為來推定，即根據(jù)其行為的客觀目的和商事 習(xí)慣等來加以確定。（二）商事行為是經(jīng)營性行為。經(jīng)營性是商事行為區(qū)別于一般民事行為的重要特征之一。經(jīng)營性是指行為人的營利行 為具有反復(fù)性、不間斷性和計(jì)劃性的特點(diǎn)，表明主體至少在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種 性質(zhì)相同的營利活動(dòng)，具有職業(yè)性。大陸法系多數(shù)國家商法均規(guī)定，除法律有特別規(guī)定外， 一般民事主體偶爾從事營利活動(dòng)，不屬于商事行為。經(jīng)營性活動(dòng)是一種重復(fù)性的、經(jīng)常性的 活動(dòng)，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經(jīng)營性特征。（三）商事行為是商主體所為的行為。商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴(yán)格意義上的

6、商事行 為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對(duì)于行為的有效性起著決定性作用。 這一特征在不同國家的商法中表現(xiàn)不同。在采取嚴(yán)格商人法原則的國家中，民事主體必須通 過商業(yè)登記等合法手段獲得商事行為能力；而在采取嚴(yán)格商事行為法原則的國家中，商法實(shí) 際上認(rèn)可民事主體在民事行為之外，同時(shí)具備商事行為能力，因而非經(jīng)商業(yè)登記的主體從事 的營業(yè)行為也應(yīng)受到商法規(guī)則的支配。正是由于商事行為具有上述不同于一般民事行為的特征。因此大多數(shù)國家的法律將商 事行為從一般民事行為中獨(dú)立出來，以商法特有的規(guī)則對(duì)其加以調(diào)整規(guī)制。三、商事行為的規(guī)制方式由于各國商事立法的理念不同，對(duì)商事行為的規(guī)制方式也不同，歸納起來，

7、主要有以 下幾種：（）概括方式也稱為主觀主義或商主體法主義，即以商人概念為基礎(chǔ)，對(duì)商事行為作出概括性的規(guī) 定。依此規(guī)定，凡商人的營業(yè)行為即為商事行為，它強(qiáng)調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為中 的意義。德國商法典是其典型代表。1900年德國商法典第343條第2 項(xiàng)規(guī)定：“商 事行為是指屬于經(jīng)營商人從事營業(yè)的一切行為”1，該法把商人作為商法規(guī)制的主要對(duì)象， 認(rèn)為只有商人雙方或一方參加的法律行為才是商事行為。采用這一原則的意大利民法典 也在該法典第 2082 條中將商事行為規(guī)定為企業(yè)“以生產(chǎn)、交換，或者提供服務(wù)為目的的、 從事有組織的職業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”。2采用這種規(guī)制方式的國家，不僅將商人作為確定商事行 為

8、的核心概念，而且依照商人經(jīng)營的不同方式，將商事行為分為不同的類型。（二）列舉方式也稱為客觀主義或商行為法主義，依此方式，法律對(duì)商行為并無概括性的抽象規(guī)定， 而是通過列舉的方式界定商行為的范圍，即以商事行為的客觀性為立法基礎(chǔ)，不強(qiáng)調(diào)商人概 念在界定商事行為中的地位和作用，而是依據(jù)行為的客觀性質(zhì)來確定一定的行為是否屬于商 事行為。不論行為主體是誰，只要其行為符合商法典中有關(guān)商事行為的規(guī)定就適用商法典。 如法國商法典把商行為列舉為三類，一是純粹商行為，二是商人基于營利目的而從事的行為， 三是商人從事的輔助性營業(yè)行為。西班牙商法典繼承并發(fā)展了這一原則，也把商行為列 為三類，一是證券交易、票據(jù)、保險(xiǎn)等基

9、本商行為，二是與基于商行為類似的其他交易行為， 三是公司的營業(yè)行為。（三）折中方式也稱折中主義，即以折中立場，以概括方式和列舉方式相結(jié)合確定商事行為。即把商 人概念與商事行為概念同時(shí)視為商法典的基本概念，并在此基礎(chǔ)上確定商事行為，一方面， 一些商事行為是根據(jù)商人的經(jīng)營方法，在營業(yè)的場合才加以確認(rèn)，另一方面，將各種商事行 為分類列舉，根據(jù)其行為內(nèi)容來確定商事行為的性質(zhì)。日本商法典和修改過的法國商 法典是其代表。日本商法典第503 條第1 款規(guī)定：“商人為其營業(yè)而實(shí)施的行為，為 商事行為?！蓖瑫r(shí)在第 2 款中又規(guī)定：“商人的行為推定為為其營業(yè)而實(shí)施的行為”。3以上三種立法方式，由于其產(chǎn)生的背景不同

10、，各有其特點(diǎn)。其差異主要在于，商事行 為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。概括方式有較強(qiáng)的概括性，但缺乏 應(yīng)有的明確性。列舉方式揭示商事行為的范圍，明確清楚，但客觀存在的商事行為舉不勝舉， 難以完全包括。折中方式的出現(xiàn)，結(jié)合二者優(yōu)點(diǎn)，克服了二者的不足，更具科學(xué)性和規(guī)范性。需要指出的是，上述商行為的規(guī)制方式，在各國立法中都不是唯一和絕對(duì)的，現(xiàn)代各 國商法一般都是吸收概括方式和列舉方式的長處，而避其不足，盡管對(duì)商行為規(guī)制的方式不 同，但本質(zhì)上是一樣的。例如，法國商法典第631 條也承認(rèn)主觀商行為，將零售商、批 發(fā)商、和銀行經(jīng)營者相互之間的一切行為歸入商行為，而不問其內(nèi)容。另外，商法所

11、承認(rèn)的 股份公司和有限公司的一切行為都是商行為。盡管德國立法采取概括方式，但原德國商法 典第1 條，仍列舉出各種主要的商行為。另外，理論上，商行為屬于推定法律行為，在商 法實(shí)踐中也往往要借助于法律推定規(guī)則。許多國家的商法就明確規(guī)定，只要是商主體實(shí)施的 行為就可推定為其營業(yè)實(shí)施的行為，從而成為商行為。由此，商行為規(guī)制方式的差異對(duì)于商 法人并無很大的實(shí)際意義，其作用更多地表現(xiàn)在對(duì)個(gè)體商人法律行為的評(píng)價(jià)。四、商行為的分類（一）、單方商行為與雙方商行為這是以行為當(dāng)事人是否均為商主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。單方商事行為。也有的稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一 方為非商主體所從事的交易行為。

12、最常見的例子如商店與消費(fèi)者之間的商品買賣行為，銀行 與顧客之間的存貸行為。對(duì)于單方商行為的法律適用問題，各國商法的規(guī)定不盡相同。大陸 法系一些國家認(rèn)為，單方商行為本質(zhì)上仍屬于商事行為，應(yīng)當(dāng)受到商法的統(tǒng)一調(diào)整。如德 國商法典和日本商法典均規(guī)定，當(dāng)事人一方實(shí)施商事行為時(shí)，本法適用于雙方。而法 國、英美法系國家則認(rèn)為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結(jié)合，商法中有關(guān) 商事行為的規(guī)定只適用于商主體一方，其相對(duì)人則適用民法中的規(guī)定。雙方商行為。是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業(yè)行為，如批發(fā)商與零 售商之間的商品銷售行為。雙方商主體是商自然人或商法人不影響該商事行為的成立。雙方 商行為直接

13、適用商法，各國法律和實(shí)踐中在此基本不存在爭議。對(duì)單方商行為與雙方商行為作出區(qū)分的意義在于使商法對(duì)不同商事行為區(qū)別規(guī)定。如 果當(dāng)事人的一方不屬于商人，那么，商法的立法和實(shí)踐中應(yīng)適當(dāng)考慮其在交易中的弱勢(shì)地位， 從而給予一定的傾向性保護(hù)，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)意義上的公平。（二）、基本商行為與附屬商行為此以商事行為在同一營業(yè)活動(dòng)內(nèi)所起的作用和所處的地位的不同進(jìn)行劃分。1.基本商行為。指直接從事營利性經(jīng)營活動(dòng)的商事行為?；旧绦袨榘ń^對(duì)商行為 和相對(duì)商行為。由于絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為在整個(gè)商事交易行為中屬于基本形式，且符合 商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。2.附屬商行為。又稱“輔助商行為”

14、，是相對(duì)基本商行為而言，指在同一商事營業(yè)內(nèi) 雖不具有直接營利性的內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實(shí)現(xiàn)營利目的的輔助行為。如，廣 告行為、代理行為等。但對(duì)此概念近年來，有新的解釋和理解，即不把附屬商行為固定化， 而根據(jù)特定商事主體的經(jīng)營內(nèi)容確定其行為的附屬性，把主營業(yè)務(wù)理解為基本商行為，把兼 營業(yè)務(wù)理解為附屬商行為4。如，對(duì)于零售商來說，銷售是基本商事行為，而倉儲(chǔ)和運(yùn)送 則是其附屬商事行為。而對(duì)于承運(yùn)商來說，運(yùn)送為其基本商行為，而原材料購買則是附屬商 行為。（三）、絕對(duì)商行為與相對(duì)商行為 此以行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。1.絕對(duì)商行為。又稱“客觀商行為”，它是指依照行為的客觀性和法

15、律的規(guī)定，當(dāng)然 屬于商行為的行為，而不必考慮實(shí)施該行為的主體是否是商人。它具有客觀性和無條件性， 不以行為主體是商人和行為采用營業(yè)方式為條件，凡是商法明文規(guī)定的，一律認(rèn)定為商事行 為。它是確立商人概念的基礎(chǔ)。按照大多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、商業(yè)證券行為、保 險(xiǎn)行為和海商事行為等均屬于絕對(duì)商行為。絕對(duì)商行為通常是由法律列舉限定的，不能作推 定解釋。2.相對(duì)商行為。又稱“主觀商行為”、“營業(yè)商行為”，是指依行為人的主觀性和行 為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商事行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營利特性為認(rèn) 定要件，只有在行為主體是商人或行為具有營利性時(shí)，才能認(rèn)定為商事行為。當(dāng)行為主體或 行為目

16、的不符合法定條件時(shí)，其行為僅構(gòu)成一般民事行為，適用民法的一般規(guī)定。絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為將同類行為中的營利性商事行為與非營利性民事行為區(qū)別 開來，體現(xiàn)了商法的特別法屬性。（四）、固有商行為與準(zhǔn)商行為此以法律對(duì)商事行為的不同確認(rèn)方式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。1.固有商行為。也稱作“傳統(tǒng)商行為”、“完全商行為”或“純?nèi)簧绦袨椤?，是指?據(jù)法律規(guī)定或法律列舉可以直接認(rèn)定的商事行為，它包括絕對(duì)商行為和固有商人的營業(yè)商行 為。2 準(zhǔn)商行為。又稱“推定商行為”、“非固有商行為”，是指擬制商主體所實(shí)施的經(jīng) 營性商事行為。這種商事行為往往不能直接根據(jù)法律的規(guī)定來加以確認(rèn)，而必須通過事實(shí)推 定或法律推定來確認(rèn)其行為性質(zhì)，

17、如非商事主體所從事的信息咨詢服務(wù)等。五、一般商事行為概述一般商事行為與特殊商事行為是大陸法系國家商法學(xué)理論研究中使用的一對(duì)概念，它 并不是嚴(yán)格意義上的商事行為的分類。根據(jù)大陸法系國家商法學(xué)理論占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)，一 般商事行為和特殊商事行為并不是從商事行為本身提出來的問題，而是從商法對(duì)商事行為特 別調(diào)整的共性和個(gè)性的角度提出來的問題。一般商事行為是指在商事交易中廣泛存在的，并 受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。其中有些行為不僅是商事領(lǐng)域共有，在民事領(lǐng)域也存在，但它們 均受商法規(guī)則調(diào)整。對(duì)一般商事行為的范圍，學(xué)者們意見紛紜，差異較大。有的學(xué)者認(rèn)為其包括商法上的 物權(quán)行為、商法上的債權(quán)行為、商事交互計(jì)算；有的

18、學(xué)者將其概括為四個(gè)方面，即以緘默形 式所為的意思表示、商事留置權(quán)、善意取得和約定利息的請(qǐng)求等；也有的學(xué)者認(rèn)為一般商事 行為包括要約與承諾行為、給付行為、交互計(jì)算等；本書闡述的一般商事行為是指商事活動(dòng) 中具有共性并受商法規(guī)范所調(diào)整的行為，主要包括商事代理行為、商事債權(quán)行為、商事物權(quán) 行為及商事交互計(jì)算等方面。（一）、商事代理行為商事代理以民事代理關(guān)系為其法律關(guān)系的構(gòu)成基礎(chǔ)，但在主體、客體和內(nèi)容上都存在 著一定的差異。商事代理行為是是最基本的商事行為之一，不同國家對(duì)其又有不同規(guī)定。在 采用主觀主義（商人法主義）原則的國家，特別強(qiáng)調(diào)代理商的資格；而在采用客觀主義（商 事行為法主義）原則的國家，則尤其

19、強(qiáng)調(diào)行為的營利性。在民商分立國家，除了在民法典 中對(duì)民事代理制度做出具體規(guī)定外，通常還在商法典中對(duì)商事代理制度做出特別的規(guī)定， 如德國、日本等。我國在立法上沒有區(qū)分民事代理和商事代理，在實(shí)踐中，有關(guān)商事代理問 題適用我國民法通則和合同法的相關(guān)規(guī)定。與民法上的代理行為相比，商法上的代理具有其獨(dú)自的特點(diǎn)： 第一，非顯名主義。在商事活動(dòng)中，商事行為的代理人在實(shí)施其行為時(shí)，雖然沒有明 確表示是為本人（即委任人或被代理人）進(jìn)行，但其行為對(duì)本人和相對(duì)人仍然發(fā)生法律效力。 非顯名主義作為商事代理的一個(gè)特征在一些國家的商法中得到了承認(rèn)。但是，當(dāng)本人的對(duì)方 當(dāng)事人不知道代理人的行為是為本人所進(jìn)行時(shí)，也可以請(qǐng)求其

20、代理人履行。我國合同法 第 403 條的規(guī)定即反映了這一特點(diǎn)。第二，本人的死亡不影響代理權(quán)的存續(xù)。根據(jù)民法的規(guī)則，被代理人（本人）的死亡 將引起代理權(quán)的終止。商法的規(guī)定與之有所區(qū)別。一些國家的商法規(guī)定，商事行為的代理不 因本人的死亡而消滅。在大多數(shù)情況下，就如個(gè)體工商戶一樣，即使其本人死亡，其營業(yè)也 并不馬上消滅，而是讓其商業(yè)使用人的代理權(quán)繼續(xù)存在。這樣，一方面可以避免由于停止?fàn)I 業(yè)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，另一方面也符合商法保護(hù)交易安全的要求。第三，代理人的權(quán)限范圍較廣。在民法上，代理人應(yīng)在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名 義實(shí)施民事法律行為。代理人超出授權(quán)的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，才能免除其民事

21、責(zé)任。但是，在商事行為的代理中，代理人的權(quán)限范圍要比民事代理的廣。許多國家的商法 都承認(rèn)只要商事行為的代理人在不違背被代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi)，可以實(shí)施未被直接授權(quán) 的行為。（二）、商事債權(quán)行為商事債權(quán)行為作為民事法律行為的特殊形態(tài)，表現(xiàn)為一種特殊形式的債權(quán)行為。債的 關(guān)系首先表現(xiàn)為一種民事法律關(guān)系，因此，商事債權(quán)行為的構(gòu)成要件以民事法律行為的構(gòu)成 要件為基礎(chǔ)，同時(shí)適用商法的特殊規(guī)定，這些特殊的規(guī)定在法律效力上優(yōu)先于民法的規(guī)定。 在西方國家的商法典和商法學(xué)理論中，商事債權(quán)的特殊性主要表現(xiàn)在商事合同締結(jié)過程中要 約和承諾的特殊性上，具體涉及對(duì)意思表示之緘默和緘默之錯(cuò)誤的特殊性規(guī)定等內(nèi)容。一般來說，

22、緘默作為一種消極的行為或不作為的行為，不具有意思表示的效果，如我 國合同法第 20 條的規(guī)定。但在例外情況下，如雙方已有約定或法律有明確規(guī)定，則緘 默可當(dāng)作對(duì)要約的承諾。（三）商法上的物權(quán)行為物權(quán)首先是民法中的一個(gè)基本范疇，規(guī)定在民法典之中。在商事活動(dòng)中，涉及到物權(quán) 問題，可以適用民法中的有關(guān)規(guī)定。但是，對(duì)于一些特殊商事行為，在民法之外，商法中又 有特殊的補(bǔ)充性規(guī)定，這些特殊規(guī)定對(duì)于商事行為具有規(guī)范性意義，由此，它們?cè)谝欢ǔ潭?上構(gòu)成了商事物權(quán)與民事物權(quán)在法律上的差異。1、商事流質(zhì)預(yù)約的認(rèn)可 在民法上，流質(zhì)預(yù)約被禁止。出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人不得在合同中約定，質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)， 質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人

23、所有。此項(xiàng)規(guī)定的目的在于防止債權(quán)人利用其有利的地位損害債 務(wù)人的利益。但在商事活動(dòng)中，由于商人自己能夠計(jì)算其經(jīng)濟(jì)利益的得失，同時(shí)，也為保障商事交 易的順利進(jìn)行，維護(hù)信用交易的公平，多數(shù)國家的商法都承認(rèn)商事交易中的流質(zhì)預(yù)約。例如， 日本商法典的 515 條即規(guī)定，民法關(guān)于禁止流質(zhì)預(yù)約的規(guī)定不適用于因商行為債權(quán)二設(shè) 定的質(zhì)權(quán)。韓國商法典亦有類似的規(guī)定。2、商事留置權(quán) 商事留置權(quán)是指在雙方商事行為情況下，債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，占有債務(wù)人的標(biāo)的物， 在其不履行義務(wù)時(shí)，變賣或?qū)?biāo)的物折價(jià)以受償其債權(quán)的權(quán)利。商事留置權(quán)起源于中世紀(jì)意 大利商業(yè)城市的商業(yè)習(xí)慣，并在德國商法典中得到明文規(guī)定。商事留置權(quán)與民事留置

24、權(quán)不同，它不強(qiáng)調(diào)留置的標(biāo)的物與被擔(dān)保債權(quán)的個(gè)別關(guān)聯(lián)性， 而只要求二者之間的一般關(guān)聯(lián)性，即在商人之間，因雙方商行為發(fā)生的債權(quán)在未受償之前， 債權(quán)人可以留置其因商事行為已經(jīng)占有的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而不要求該財(cái)產(chǎn)屬于被擔(dān)保債權(quán)本 身的標(biāo)的物，不要求二者之間有直接的關(guān)系。商事留置權(quán)與民事留置權(quán)的這一區(qū)別在許多大 陸法國家的商法中都有所體現(xiàn)。3、商事交互計(jì)算 商事交互計(jì)算，是指把在一定期間內(nèi)由商事交易所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行一次性結(jié)算的 特殊商事合同。它實(shí)際上是一種活期賬務(wù)結(jié)算。它通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所 產(chǎn)生的余額的確定來實(shí)現(xiàn)債務(wù)了結(jié)。在這種債務(wù)了結(jié)方式中，借助于定期結(jié)算，交易雙方當(dāng) 事人在商事業(yè)

25、務(wù)往來中形成的債權(quán)和債務(wù)不斷得以清算，從而避免了單方面獨(dú)立的債權(quán)和債 務(wù)的生效。在古代的巴比倫、埃及、希臘及羅馬等國，商事交互計(jì)算就相當(dāng)發(fā)達(dá)。后來隨著銀行 的出現(xiàn)，商事交互計(jì)算逐漸完善起來，并在各國商法中被普遍采用，德國商法典第355 條、日本商法典第 529 條等都對(duì)交互計(jì)算做出了明確的規(guī)定。一些國家的商法典對(duì)于商 事交互計(jì)算的概念、方法、原則，交互計(jì)算關(guān)系的形成條件，交互計(jì)算的法律效力，交互計(jì) 算中的擔(dān)保與抵押以及交互計(jì)算關(guān)系的解除等都有明確的規(guī)定。商事交互計(jì)算的特征在于：當(dāng)事人中至少有一方是商人；交互計(jì)算合同屬于諾成合同； 當(dāng)事人雙方之間必須有經(jīng)常性、持續(xù)性的交易關(guān)系。例如，運(yùn)輸業(yè)者之間

26、、保險(xiǎn)公司與其代 理商之間在一定期間內(nèi)存在持續(xù)性交易時(shí)，交互計(jì)算就得到承認(rèn)；就一定期間內(nèi)由交易產(chǎn)生 的債權(quán)債務(wù)總額進(jìn)行抵消，對(duì)余額進(jìn)行支付；商事交互計(jì)算根據(jù)合同、特別是持續(xù)性合同的 終了而停止。但是，當(dāng)事人隨時(shí)可以就在將來對(duì)交互計(jì)算合同的解約告知對(duì)方。六、特殊商行為特殊商事行為是與一般商事行為相比較而言的一個(gè)概念，它是指在商事交易中具有個(gè) 性、并受商法中的特別法規(guī)所調(diào)整的商事行為。特殊商事行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是商事交易內(nèi)部的 特殊性以及商法對(duì)不同類型商事交易法律調(diào)整的特別需求?？v觀各國商事立法，對(duì)特殊商事行為的法律調(diào)整在立法技術(shù)上一般采取兩種方法。在 制定有商法典的國家中，一方面在商法典中規(guī)定了一部

27、分調(diào)整特殊商事行為的規(guī)則，這些規(guī) 則主要以傳統(tǒng)的特殊商事行為為調(diào)整對(duì)象；另有相當(dāng)多的特殊商事行為則由商事單行立法予 以調(diào)整，這些立法主要以現(xiàn)代商事交易中出現(xiàn)的新的特殊商事行為為調(diào)整對(duì)象。而在制定有 商法典的國家中，特殊商事行為基本上由商事特別立法或商事專門立法予以調(diào)整。特殊商事 行為通常包括：商事買賣、商事運(yùn)輸、商事倉儲(chǔ)、商事居間、商事行紀(jì)、商事期貨、商事信 托、商事票據(jù)、商事保險(xiǎn)、海商等內(nèi)容。我國對(duì)商事票據(jù)、商事信托、商事保險(xiǎn)和海商等特 殊商事行為已有單獨(dú)立法，這里簡要介紹幾種特殊商事行為。（一）商事買賣商事買賣是商法中最常見的特殊商事行為之一，它是指出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于 買受人，買受

28、人支付價(jià)款的商事法律行為。商事買賣以民事買賣為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，但與民事 買賣并不完全相同，二者在買賣的概念、性質(zhì)、對(duì)象以及原則等方面有所區(qū)別。在民商分立 的國家，其商法典從保護(hù)商事交易的迅速、明確、安全的角度出發(fā)，通常都對(duì)商事買賣行為 進(jìn)行特別規(guī)定，以區(qū)別于一般的民事行為，內(nèi)容主要涉及商事買賣中的遲延責(zé)任、商事買賣 中給付標(biāo)的物瑕疵責(zé)任等特殊性問題。我國合同法第九章“買賣合同”是我國現(xiàn)行法律 中關(guān)于買賣的專門規(guī)定，但沒有區(qū)別民事買賣和商事買賣，沒有對(duì)商事買賣作出有別于一般 民事買賣的特殊規(guī)定。（二）商事運(yùn)輸商事運(yùn)輸是以特定的標(biāo)的物為運(yùn)輸對(duì)象的特殊運(yùn)輸行為，指承運(yùn)人將旅客或貨物從起 運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s

29、定地點(diǎn)，旅客、托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的一種特殊商事行 為。商事運(yùn)輸包括貨運(yùn)和旅客運(yùn)輸，但貨運(yùn)與旅客運(yùn)輸在立法上并不一樣。貨運(yùn)是典型的商 事行為，是商法調(diào)整的對(duì)象，而旅客運(yùn)輸由于涉及到人身問題，因此在許多國家，它不僅僅 由商法調(diào)整，更多地涉及到民法、旅客運(yùn)輸法、交通法等法律法規(guī)的調(diào)整。在一些沒有制定 統(tǒng)一運(yùn)輸法的國家，常常將運(yùn)輸法中的基本原則規(guī)定在貨運(yùn)行為之中。我國合同法并未 對(duì)貨運(yùn)和旅客運(yùn)輸作出嚴(yán)格區(qū)分并分別立法，而是將這兩方面的問題統(tǒng)一規(guī)定在第十章“運(yùn) 輸合同”之中。此處的運(yùn)輸合同主要指貨運(yùn)合同。（三）商事倉儲(chǔ)商事倉儲(chǔ)是貨物儲(chǔ)存和保管之商事行為，即保管人儲(chǔ)存貨物人交付的倉儲(chǔ)物，

30、存貨人 支付倉儲(chǔ)費(fèi)的一種商事行為。大陸法系國家商法典中，倉儲(chǔ)是一種典型的商事行為，但這一 商事行為是以民法中的寄托行為理論為基礎(chǔ)的。在傳統(tǒng)商法中，倉儲(chǔ)包括倉儲(chǔ)和保管，兩者 在立法上未作十分嚴(yán)格的區(qū)分。我國合同法將保管和倉儲(chǔ)分別立法，第十九章和第二十 章分別規(guī)定了“保管合同”和“倉儲(chǔ)合同”，強(qiáng)調(diào)二者之間的區(qū)別。倉儲(chǔ)合同自成立時(shí)起生 效。倉儲(chǔ)合同沒有規(guī)定的，通常運(yùn)用保管合同的有關(guān)規(guī)定。（四）商事居間 商事居間是指商主體為獲取一定的報(bào)酬而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締 約機(jī)會(huì)或進(jìn)行介紹，以促成合同訂立的行為。早在羅馬時(shí)代，就出現(xiàn)了居間人，且當(dāng)時(shí)的居 間行為多半具有官方的性質(zhì)。到了 19世紀(jì)，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交換越來越頻 繁，具有官方性質(zhì)的居間行為逐漸為民間的自由業(yè)所取代。在德國，除了 1896 年的證券交 易法承認(rèn)交易居間人必須具有官方的性質(zhì)之外，其余的皆為自由業(yè)。日本也在明治 32 年建 立了以完全自由業(yè)為前提的商事居間制度。7與代理一樣,商事居間以民事居間關(guān)系為其構(gòu) 成和存在的基礎(chǔ),但兩者在主體、客體和內(nèi)容方面都存在著差異。這種差異產(chǎn)生的根本原因 在于,作為商行為,商事居間的營利性導(dǎo)致其行為的構(gòu)成、行為的有效性以及行為的后果等方 面有別于民事居間。（五）商事行紀(jì)商事行紀(jì)是指商主體以自己的名義為委托人購買或銷售貨物、有價(jià)證券等，從中獲取 相應(yīng)的報(bào)酬，并以此作為