公司資本制度課件

第三章公司資本制度第一節(jié)公司資本制度概述一、公司資本的概念與意義二、各種資本制度分析三、我國資本制度的演變第二節(jié)資本三原則一、資本三原則概述二、資本維持原則第三章公司資本制度第一節(jié)公司資本制度概述1本章摘要公司資本制度是公司法中的重要內(nèi)容，目前各國公司法對公司資本制度主要有三種立法主義，即法定資本制、授權(quán)資本制與折中資本制。我國的企業(yè)資本制度經(jīng)歷過復(fù)雜的發(fā)展過程，直至新《公司法》出臺，方摒棄舊法中嚴(yán)格的法定資本制，采用繳付折中資本制，適應(yīng)了我國公司發(fā)展的實(shí)際情況。為保證公司資本制度的實(shí)施，各國在公司法上制訂了一系列相關(guān)規(guī)定，集中表現(xiàn)為公司資本“三原則”，即資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。本章全面介紹了公司資本的概念、各種具體資本制度以及公司資本“三原則”，并對資本維持原則下的各項(xiàng)具體制度進(jìn)行了詳細(xì)講解。本章摘要公司資本制度是公司法中的重要內(nèi)容，目前各國公司法對公2關(guān)鍵術(shù)語公司資本、注冊資本、投資總額、法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制、資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則、股權(quán)出資、債權(quán)出資、出資不實(shí)、虛假出資、抽逃出資、公司對外擔(dān)保與轉(zhuǎn)投資關(guān)鍵術(shù)語公司資本、注冊資本、投資總額、法定資本制、授權(quán)資本制3第一節(jié)公司資本制度概述一、公司資本的概念與意義在法律上，尤其是在公司法上，資本的概念通常是指注冊資本，即股東投資于公司、用來承擔(dān)法律責(zé)任的財產(chǎn)。資本是一個隨企業(yè)經(jīng)營狀況不斷變化的動態(tài)范疇，而注冊資本則是一個靜態(tài)范疇，隨企業(yè)設(shè)立及變更時對注冊資本的登記而確定第一節(jié)公司資本制度概述一、公司資本的概念與意義4《公司法》第26條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。第81條規(guī)定，股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額?！豆痉ā返?6條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)5公司的注冊資本與公司的投資總額是不同的概念。投資總額是指設(shè)立公司、經(jīng)營其事業(yè)須投入的全部各種資金如基本建設(shè)資金、流動資金的總和，其中除注冊資本外，還可包括一定比例的借貸資金。因此，投資總額通常是大于(至少是等于)注冊資本的。實(shí)繳出資額（即實(shí)收股本額）與注冊資本也不是一個概念。在繳付折中資本制或授權(quán)資本制下，股東實(shí)際繳納的出資數(shù)額可以低于公司的注冊資本數(shù)額公司的注冊資本與公司的投資總額是不同的概念。投資總額是指設(shè)立6注冊資本的法律意義首先，它通過對股東投資于公司之財產(chǎn)的注冊登記，將股東個人之財產(chǎn)與公司之財產(chǎn)在法律上作出嚴(yán)格的區(qū)分，并且公示于眾，從而明確了公司股東用于承擔(dān)投資法律責(zé)任的財產(chǎn)范圍，確立了股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)。其次，通過對公司資本的注冊、驗(yàn)證，保證股東的投資真實(shí)到位，保證公司擁有相應(yīng)的運(yùn)營資本，并借此在一定程度上保障交易的安全和債權(quán)人的利益注冊資本的法律意義首先，它通過對股東投資于公司之財產(chǎn)的注冊登7注冊資本的概念主要強(qiáng)調(diào)公司資本對社會的公示效應(yīng)和對債權(quán)人的保護(hù)意義。在我國，注冊資本的概念僅存在于公司及其他法人型的企業(yè)。非法人型企業(yè)、自然人企業(yè)，如合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)不存在注冊資本問題在《公司法》中，規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本的最低限額，確立了公司最低資本額制度公司的注冊資本只有達(dá)到或超過法定最低限額方可設(shè)立立法規(guī)定設(shè)立公司有最低注冊資本數(shù)額要求的國家，其具體規(guī)定數(shù)額也各有差異，但通常都不高注冊資本的概念主要強(qiáng)調(diào)公司資本對社會的公示效應(yīng)和對債權(quán)人的保8我國《公司法》立法之時，市場經(jīng)濟(jì)體制尚不健全，社會信用程度不高，故對公司的最低資本數(shù)額規(guī)定相對較高。而時至今日，我國現(xiàn)代企業(yè)制度的架構(gòu)已基本建立，投資者欲承擔(dān)有限責(zé)任，新設(shè)企業(yè)一般只能采用公司形式，舊《公司法》規(guī)定的公司最低資本限額便顯得有些過高，應(yīng)予適當(dāng)調(diào)整，放寬公司設(shè)立條件，積極鼓勵人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需要。我國《公司法》立法之時，市場經(jīng)濟(jì)體制尚不健全，社會信用程度不9二、各種資本制度分析從立法淵源上看，經(jīng)過長期的發(fā)展，目前各國公司法對公司資本制度主要有三種立法主義。首先形成的是法定資本制與授權(quán)資本制這兩種不同的主要資本制度模式，而后又逐步形成介于兩者之間的各種折中資本制。法定資本制，又稱實(shí)收資本制，是指公司不僅應(yīng)在章程中記載注冊資本的數(shù)額，而且全部注冊資本必須于公司成立時全部認(rèn)購、實(shí)際繳納，公司方得成立。近代大陸法系國家的公司法確立了這一原則二、各種資本制度分析從立法淵源上看，經(jīng)過長期的發(fā)展，目前各國10授權(quán)資本制通常是英美法系國家實(shí)行的資本原則。折中資本制主要有兩種形式：一種是繳付折中資本制，它是指注冊資本需要全額發(fā)行與認(rèn)購，但無須全額繳付的資本制度，如德國、法國、意大利等國家即采用此種資本制度。另一種是發(fā)行折中資本制，它是指注冊資本無須全額發(fā)行與認(rèn)購，但已經(jīng)發(fā)行與認(rèn)購之股份的對價應(yīng)全額繳付的資本制度，如日本便采用此種資本制度。此外，在英國及香港等少數(shù)地區(qū)，還實(shí)行一種保證資本制：股東設(shè)立公司時無須繳付出資，而是保證在公司清算時，以股東承諾的資產(chǎn)承擔(dān)公司債務(wù)責(zé)任授權(quán)資本制通常是英美法系國家實(shí)行的資本原則。11授權(quán)資本即指注冊資本，是在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊的、公司章程規(guī)定最高可發(fā)行的股本總額。發(fā)行資本，是指注冊資本中公司已經(jīng)向股東發(fā)行、由其認(rèn)購的股本數(shù)額。實(shí)繳資本，是指發(fā)行資本中股東已經(jīng)實(shí)際繳納股款部分的資本。未收資本，是指發(fā)行資本中股東已經(jīng)認(rèn)購但尚未實(shí)際繳納股款部分的資本。保留資本，是指經(jīng)股東大會決議，對股東已經(jīng)認(rèn)購但尚未實(shí)際繳納的未收資本，保留到公司清算時再予催收的股本數(shù)額。授權(quán)資本即指注冊資本，是在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊的、公司章程規(guī)12兩種制度的優(yōu)缺點(diǎn)法定資本制強(qiáng)調(diào)資本對債權(quán)人的擔(dān)保價值，有利于防止設(shè)立空殼公司等欺詐行為，可以保證公司有較充足的初始運(yùn)營資金，并有助于保障債權(quán)人的利益與交易安全，但是可能會降低商務(wù)活動的效率，增加了公司設(shè)立難度，還可能造成資金的閑置，并且其保障交易安全的作用如無其他制度配合往往也難以得到充分體現(xiàn)。授權(quán)資本制強(qiáng)調(diào)資本對股東的運(yùn)營價值，可使公司易于成立，不會閑置資金，但對維護(hù)債權(quán)人的利益與交易安全則可能有所不足兩種制度的優(yōu)缺點(diǎn)法定資本制強(qiáng)調(diào)資本對債權(quán)人的擔(dān)保價值，有利于13我國舊《公司法》在公司資本問題上采取的是嚴(yán)格的法定資本制，但是對外商投資企業(yè)則單獨(dú)適用相關(guān)法律，實(shí)行不同的類似于繳付折中資本制的制度。在2005年《公司法》的修訂中，對公司資本制度進(jìn)行了重大的改革，改采繳付折中資本制我國舊《公司法》在公司資本問題上采取的是嚴(yán)格的法定資本制，但14三、我國資本制度的演變1.國家財政全額劃撥資本階段2.企業(yè)資本“撥改貸”階段3.外商投資企業(yè)資本制度4.舊《公司法》之法定資本制5.國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定6.地方法規(guī)的規(guī)定7.2005年《公司法》的規(guī)定三、我國資本制度的演變1.國家財政全額劃撥資本階段15改革開放初期，大規(guī)模引進(jìn)外資的需要，使得外商投資企業(yè)立法采取了有利于吸引投資的相對靈活的授權(quán)資本制。而在公司行為極不規(guī)范、經(jīng)濟(jì)混亂無序、多次整頓效果不佳的背景下制定的公司法，便采取了嚴(yán)格的法定資本制。鑒于我國目前實(shí)踐中已經(jīng)存在一些外商投資企業(yè)資本到位率低的問題，我們目前尚不宜過分渲染完全的授權(quán)資本制的作用。但是，嚴(yán)格的資本實(shí)繳制也確實(shí)存在不利公司尤其是大型公司設(shè)立以及閑置資金的可能改革開放初期，大規(guī)模引進(jìn)外資的需要，使得外商投資企業(yè)立法采取16公司法》2005年修訂時便采用了繳付折中資本制（一人有限責(zé)任公司和以募集方式設(shè)立的股份有限公司除外），規(guī)定股東繳付注冊資本的一定比例后公司即可成立，剩余部分應(yīng)該在公司成后的一定期限（2年或5年）內(nèi)繳付，并在公司營業(yè)執(zhí)照上對實(shí)繳資本加以登記等，逐步摸索出適合我國實(shí)際情況的統(tǒng)一的公司資本制度公司法》2005年修訂時便采用了繳付折中資本制（一人有限責(zé)任17第二節(jié)資本三原則一、資本三原則概述我國臺灣地區(qū)的法學(xué)家按照大陸法系的思路將其概括稱為公司資本“三原則”，即資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。第二節(jié)資本三原則一、資本三原則概述181.資本確定原則資本確定原則，即指法定資本制，公司在章程中記載的注冊資本數(shù)額必須全部實(shí)際繳納，公司方得成立。我國舊《公司法》對公司采用這一原則1.資本確定原則資本確定原則，即指法定資本制，公司在章程中記192.資本維持原則資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則，指公司在成立與運(yùn)營過程中應(yīng)維持與其注冊資本相當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)，以維護(hù)債權(quán)人的利益，保護(hù)社會交易安全不應(yīng)把“維持”理解為股東負(fù)有在注冊資本數(shù)額范圍內(nèi)不斷對公司補(bǔ)充投資的義務(wù)，而應(yīng)理解為在不增加股東補(bǔ)充資本義務(wù)的前提下，應(yīng)采取盡量維持公司擁有與注冊資本相當(dāng)資產(chǎn)的措施2.資本維持原則資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則，指公司在成立20這些措施包括但不限于：（1）股東不得以勞務(wù)、技藝、信用出資，規(guī)制非實(shí)物出資；（2）股東不得抽逃資金；（3）在公司彌補(bǔ)虧損之前不得向股東分配利潤；（4）股票發(fā)行的價格不得低于票面金額；（5）禁止公司違法收購本公司的股份；（6）規(guī)制公司對外擔(dān)保及捐贈行為，等等這些措施包括但不限于：213.資本不變原則資本不變原則，指公司的注冊資本確定以后，非依法定程序，不得任意減少或增加。公司隨意減少資本，可能會損害債權(quán)人和社會的利益；而公司不必要地增加資本，又可能造成資金閑置，并減少、攤薄可向股東分配的股利。因此，《公司法》對公司資本之增減規(guī)定了嚴(yán)格的程序。3.資本不變原則資本不變原則，指公司的注冊資本確定以后，非依22二、資本維持原則（一）確保公司設(shè)立時股東出資充實(shí)為確保資本維持原則，需要對股東的出資方式加以規(guī)范、限制。各國立法通常規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、技藝、信用作為對公司的出資，并限制以債權(quán)出資。2005年修訂后的《公司法》第27條、第83條規(guī)定了設(shè)立公司時的出資問題二、資本維持原則（一）確保公司設(shè)立時股東出資充實(shí)23股東出資的具體形式是多種多樣的，但在總體上可以分為兩類，即貨幣出資與非貨幣出資，對出資方式的爭議主要存在于非貨幣出資。在確認(rèn)不同的非貨幣財產(chǎn)能否作為出資之時，首先應(yīng)當(dāng)分析其具備哪些條件才可作為出資。非貨幣財產(chǎn)出資也稱為現(xiàn)物出資。所謂現(xiàn)物包括實(shí)物或財產(chǎn)權(quán)利，不限于有體物。其中以共有物出資的，共有物應(yīng)經(jīng)分割，不可分割時應(yīng)經(jīng)其他共有人同意。此外，現(xiàn)時屬于他人之物也可約定作為出資，但必須經(jīng)物之所有人同意，且在驗(yàn)資之前應(yīng)變更產(chǎn)權(quán)股東出資的具體形式是多種多樣的，但在總體上可以分為兩類，即貨24現(xiàn)物出資“四要件”說（1）確定性，即能夠客觀地明確什么可以作為現(xiàn)物出資標(biāo)的物進(jìn)行出資；（2）現(xiàn)存的價值物，附條件或附期限的現(xiàn)物出資不應(yīng)認(rèn)可；（3）評價可能性，即對該標(biāo)的物的價值存在客觀的評價方法；（4）獨(dú)立轉(zhuǎn)讓可能性現(xiàn)物出資“四要件”說（1）確定性，即能夠客觀地明確什么可以作25“五要件”說則在“四要件”的基礎(chǔ)上又增加了“具有公司目的框架內(nèi)的收益能力”要件。雖然兩學(xué)說的實(shí)質(zhì)內(nèi)容大體相同，但筆者認(rèn)為，“五要件”說更全面地概括了現(xiàn)物出資實(shí)際應(yīng)具備的條件。我國修訂后的《公司法》中將非貨幣財產(chǎn)可作為出資的條件，規(guī)定為“能夠以貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓”，即同時具有可估價性與可轉(zhuǎn)讓性兩大特征“五要件”說則在“四要件”的基礎(chǔ)上又增加了“具有公司目的框架26由于股東的出資都必須折合為相應(yīng)的貨幣額注冊登記，所以，凡以非貨幣形式出資的，都必須對該出資由具有資產(chǎn)評估資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)如資產(chǎn)評估事務(wù)所、會計師事務(wù)所進(jìn)行評估作價，加以核實(shí)，評估結(jié)果還要經(jīng)出資所有人確認(rèn)如果是組建中外合資的公司，外商以非貨幣形式作為出資，還必須符合有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律規(guī)定我國《公司法》對股東的出資方式作有列舉式規(guī)定由于股東的出資都必須折合為相應(yīng)的貨幣額注冊登記，所以，凡以非271.現(xiàn)金出資現(xiàn)金出資是股東對公司最常見、最重要、最簡單、最方便的出資方式，它無須評估，可以確保出資的價值真實(shí)。擁有一定的現(xiàn)金出資，是一個公司設(shè)立、存續(xù)的基本條件，沒有足夠的貨幣出資，任何公司都是難以正常運(yùn)營的。為此，一些國家尤其是大陸法系的國家，在其公司法中對注冊資本中貨幣出資的比例限額作有規(guī)定1.現(xiàn)金出資現(xiàn)金出資是股東對公司最常見、最重要、最簡單、最方28股東可以以自己所有的現(xiàn)金出資，也可以以其向他人的借款作為出資，法律對此并無限制。只要出資時現(xiàn)金確實(shí)為股東合法所有，對其初始來源法律并不限制，所以以向他人的借款作為出資是符合法律規(guī)定的。第一，用于出資的借款必須由股東承擔(dān)還款責(zé)任第二，公司對股東的借款不得承擔(dān)擔(dān)保或其他連帶還款義務(wù)第三，不得在驗(yàn)資或公司成立之后從公司抽逃資金歸還借款。在此需注意的是，股東以公司的名義借款或由公司對股東借款擔(dān)保，然后作為出資的，不屬于合法出資之范疇股東可以以自己所有的現(xiàn)金出資，也可以以其向他人的借款作為出資29股東以違法所得之現(xiàn)金如犯罪獲得之黑錢作為投資的，應(yīng)如何處理，是實(shí)踐中可能會遇到的問題。法律規(guī)定對違法犯罪所得應(yīng)予沒收，但是，考慮到對公司成立后與之發(fā)生交易的善意第三人如債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)，對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系、交易安全的維護(hù)，不宜僅因此就認(rèn)定公司因出資違法而設(shè)立無效，直接沒收原始的現(xiàn)金出資以及由此形成的公司財產(chǎn)，而應(yīng)沒收犯罪者持有的公司股權(quán)股東以違法所得之現(xiàn)金如犯罪獲得之黑錢作為投資的，應(yīng)如何處理，302.股權(quán)出資對股權(quán)能否作為出資，舊《公司法》未作規(guī)定。從實(shí)踐情況看，眾多由原企業(yè)改制設(shè)立的公司，都存在原企業(yè)的出資人以改制企業(yè)對外投資的股權(quán)作為對公司出資的現(xiàn)象。由于此種公司設(shè)立具有企業(yè)變更的性質(zhì)，所以工商行政管理部門一般均允許此種股權(quán)出資并準(zhǔn)予工商登記。不過，在新設(shè)公司的情況下，以股權(quán)作為出資通常便難以獲得工商行政管理部門的登記準(zhǔn)許。但是，一些地方政府已經(jīng)在制定的地方性法規(guī)或行政規(guī)定中允許以股權(quán)出資，如北京。2.股權(quán)出資對股權(quán)能否作為出資，舊《公司法》未作規(guī)定。31股權(quán)出資符合《公司法》規(guī)定的條件，即“能夠以貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓”。首先，雖然股權(quán)的價值取決于其所屬公司的資產(chǎn)價值，而公司的資產(chǎn)價值在經(jīng)營時處于恒變之中，但其在出資之時點(diǎn)的價值是可以通過資產(chǎn)評估等方式加以確定的。其次，股權(quán)是可以獨(dú)立進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，并通過變更登記加以確定。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確承認(rèn)股權(quán)出資的合法性，但同時對股權(quán)出資也需要合理規(guī)制，包括公司設(shè)立時的股權(quán)出資和公司設(shè)立后增加資本時的股權(quán)出資。股權(quán)出資符合《公司法》規(guī)定的條件，即“能夠以貨幣估價并可以依32對于明顯違背資本維持原則的股權(quán)出資應(yīng)予禁止：第一，不得以股權(quán)向股權(quán)所屬之本公司投資。因?yàn)橐怨蓹?quán)向本公司投資實(shí)際上會造成公司違法持有本公司股權(quán)，即自持股份。第二，禁止母子公司（必要時擴(kuò)展至關(guān)聯(lián)企業(yè)）間以股權(quán)出資。因?yàn)檫@會造成違法的相互持股，虛增公司資本。第三，不得以股權(quán)與股權(quán)所屬之本公司共同對外投資設(shè)立新的公司對于明顯違背資本維持原則的股權(quán)出資應(yīng)予禁止：33在以股權(quán)出資時，在該出資之股權(quán)上不能存在任何影響出資效應(yīng)的權(quán)利瑕疵，以保障公司、股東及其債權(quán)人的利益。第一，用以出資的股權(quán)所屬之公司不存在任何可能導(dǎo)致公司設(shè)立無效或被撤銷的法律問題，用以出資的股權(quán)不存在任何可能導(dǎo)致其持股股東的資格無效或被撤銷的法律問題。第二，用以出資的股權(quán)上不能存在任何質(zhì)押、查封、扣押等權(quán)利負(fù)擔(dān)或限制；出資股東對股權(quán)的處分權(quán)利不能受到任何法律限制在以股權(quán)出資時，在該出資之股權(quán)上不能存在任何影響出資效應(yīng)的權(quán)34第三，在以有限責(zé)任公司的股權(quán)出資時，不能存在其他股東未放棄的優(yōu)先購買權(quán)。第四，用以出資的股權(quán)不應(yīng)存在未依照公司章程實(shí)際繳付股款等問題，如果存在這些問題，則在出資之時必須對其已有切實(shí)可行的解決方法，以股權(quán)出資的出資人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任第三，在以有限責(zé)任公司的股權(quán)出資時，不能存在其他股東未放棄的353.勞務(wù)、技藝以及商譽(yù)出資公司法》未規(guī)定允許以勞務(wù)或技藝作為出資。廣義上勞務(wù)包含技藝。從一般含義上講，勞務(wù)是指以提供活勞動的形式滿足他人需要的活動。所謂活勞動是指勞動者在生產(chǎn)過程中智力和體力的消耗。據(jù)此，勞務(wù)或技藝出資是指以智力或體力上的勞動、技能作為對公司注冊資本的出資。3.勞務(wù)、技藝以及商譽(yù)出資公司法》未規(guī)定允許以勞務(wù)或技藝作為36公司法理論上一般認(rèn)為，勞務(wù)、技藝是不能作為對股東負(fù)有限責(zé)任之公司的出資的。雖然許多國家的公司立法不允許以勞務(wù)、技藝作為出資，但也有的國家允許在特殊情況下以勞務(wù)、技藝作為出資。如英國、美國的立法允許在一定條件下以勞務(wù)作為出資，但對該股東的權(quán)利往往作有一定限制性規(guī)定公司法理論上一般認(rèn)為，勞務(wù)、技藝是不能作為對股東負(fù)有限責(zé)任之37我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙人可以以勞務(wù)作為出資，但這是因?yàn)楹匣锲髽I(yè)是人合型企業(yè)，債務(wù)清償不僅依賴于企業(yè)財產(chǎn)，普通合伙人對企業(yè)債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。在我國目前的公司制度下，以勞務(wù)、技藝作為對公司的出資會產(chǎn)生諸多難以解決的問題，有違公司資本充實(shí)、確定之原則，故不應(yīng)允許。此外，我國《公司法》也未規(guī)定允許以商譽(yù)或信用作為出資。廣義上，商譽(yù)可以涵蓋信用。雖然對商譽(yù)或信用可以進(jìn)行價值評估，實(shí)踐中也有許多企業(yè)對自己的商譽(yù)進(jìn)行評估，但其價值較之勞務(wù)、技藝更難以確定，而且無法獨(dú)立、有效地轉(zhuǎn)移以作為投資我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙人可以以勞務(wù)作為出資，但這是因?yàn)?84.債權(quán)出資《公司法》2005年修訂前的司法實(shí)踐中，我國對以債權(quán)出資采取原則上禁止、例外情況下允許的態(tài)度，除在企業(yè)改制設(shè)立公司時可以以其原有的債權(quán)作為企業(yè)整體出資中的一部分中國證監(jiān)會在關(guān)于發(fā)布《首次公開發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見》的通知中規(guī)定，在企業(yè)改制重組中，“股東可以以經(jīng)營性資產(chǎn)、土地使用權(quán)、股權(quán)和債權(quán)出資”。，并允許接手銀行債權(quán)的資產(chǎn)管理公司在國有企業(yè)中實(shí)施“債轉(zhuǎn)股”外，在其他情況尤其是新設(shè)公司的情況下，以債權(quán)出資是不允許的4.債權(quán)出資《公司法》2005年修訂前的司法實(shí)踐中，我國對以39我國《公司法》規(guī)定，非貨幣財產(chǎn)可作為出資的條件是“能夠以貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓”。據(jù)此，債權(quán)應(yīng)是可以作為出資標(biāo)的物的首先，債權(quán)能夠以貨幣估價其次，債權(quán)原則上是可以依法轉(zhuǎn)讓的，這是出資能夠交付給公司應(yīng)具備的條件我國《公司法》規(guī)定，非貨幣財產(chǎn)可作為出資的條件是“能夠以貨幣40雖然在公司成立之后，其注冊資本將隨經(jīng)營狀況而變化，公司清償債務(wù)的保障是其實(shí)際資產(chǎn)，不再與注冊資本直接關(guān)聯(lián)。但因此便徹底否定注冊資本、出資方式在公司成立之時（包括此后一段期間內(nèi)）的資本充實(shí)和信用基礎(chǔ)作用，毫無實(shí)際意義；否定它們對公司債權(quán)人利益客觀上存在的保障機(jī)制，恐怕就有些矯枉過正了。而且，債權(quán)在作為出資之后便成為公司的資產(chǎn)，如不保障出資方式的安全就無法保障公司資產(chǎn)的安全，所謂的資產(chǎn)信用也無從實(shí)現(xiàn)，所以法律對出資方式的規(guī)定仍須謹(jǐn)慎雖然在公司成立之后，其注冊資本將隨經(jīng)營狀況而變化，公司清償債41要解決債權(quán)能否作為出資、如何作為出資的問題，首先應(yīng)當(dāng)明確人們所討論的能否作為出資的債權(quán)是指哪些債權(quán)，也就是說，哪些債權(quán)作為出資標(biāo)的是不存在爭議的，哪些債權(quán)是根本不能作為出資標(biāo)的的。第一，人們爭議能否允許作為出資的債權(quán)，是指原來對能否作為出資沒有特別約定的債權(quán)要解決債權(quán)能否作為出資、如何作為出資的問題，首先應(yīng)當(dāng)明確人們42第二，人們爭議能否允許作為出資的債權(quán)，是指因民商事活動而在特定當(dāng)事人之間發(fā)生的債權(quán)，向社會非特定人發(fā)行的各種債券如國債、企業(yè)公司債券等不包括在內(nèi)第三，債權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是依據(jù)法律、合同可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。此外，是否允許債權(quán)作為出資，主要是針對資合公司如有限責(zé)任公司、股份有限公司存在的特殊問題第二，人們爭議能否允許作為出資的債權(quán)，是指因民商事活動而在特43作為出資債權(quán)應(yīng)具備的條件第一，原則上應(yīng)當(dāng)是貨幣債權(quán)或者債務(wù)人書面同意轉(zhuǎn)化為貨幣債權(quán)的其他債權(quán)第二，債權(quán)應(yīng)具有確定性。附條件的債權(quán)不得作為對公司的出資，因其能否生效或維持效力具有不確定性。第三，原則上應(yīng)是未到期的債權(quán)第四，對債權(quán)出資在公司注冊資本中所占的最高比例要加以限制作為出資債權(quán)應(yīng)具備的條件第一，原則上應(yīng)當(dāng)是貨幣債權(quán)或者債務(wù)人44第五，我國《合同法》第83條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷?！彼裕糜诔鲑Y的債權(quán)還應(yīng)當(dāng)不存在上述抵銷事由。對債權(quán)出資問題，還需要根據(jù)出資人是以對公司的債權(quán)作為出資，還是以對公司之外的他人之債權(quán)作為出資，分別進(jìn)行評判第五，我國《合同法》第83條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時45本書觀點(diǎn)出資人可以以對公司的債權(quán)作為出資，立法對此無須限制。第一，出資人以對公司的債權(quán)作為出資，即所謂“債轉(zhuǎn)股”，相當(dāng)于先向公司收回債權(quán)，然后再以該收回的債權(quán)作為出資，只不過省略了中間程序第二，在對公司財產(chǎn)的清償順序上，出資人是居于債權(quán)人之后的第三，在公司的破產(chǎn)重整程序中，允許債權(quán)人將其對公司的債權(quán)轉(zhuǎn)為股份而成為股東，是各國破產(chǎn)法之通例，是為挽救企業(yè)、避免其破產(chǎn)通常采取的一項(xiàng)重要重整措施。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中也設(shè)置有重整程序，此項(xiàng)挽救性措施自應(yīng)為法律所承認(rèn)。本書觀點(diǎn)出資人可以以對公司的債權(quán)作為出資，立法對此無須限制。46在我國的實(shí)踐中，以對他人之債權(quán)作為出資，可分為向由原有企業(yè)改制設(shè)立的公司出資與向新設(shè)公司出資兩種情況。第一，在由原有企業(yè)改制設(shè)立公司的情況下，原企業(yè)的股東以該企業(yè)享有的對外債權(quán)作為出資。筆者認(rèn)為，此種情況應(yīng)當(dāng)允許第二，以對他人的債權(quán)向新設(shè)公司出資行為的評判在我國的實(shí)踐中，以對他人之債權(quán)作為出資，可分為向由原有企業(yè)改47從謹(jǐn)慎的角度考慮，可以暫不允許以對他人之債權(quán)作為出資；從開放的角度考慮，則可以在嚴(yán)格的限制措施下允許以對他人之債權(quán)出資，兩者各有利弊，需由立法機(jī)關(guān)相機(jī)權(quán)衡。如果立法允許以對他人之債權(quán)出資，則需相應(yīng)采取嚴(yán)格的限制措施。首先，債權(quán)出資人應(yīng)當(dāng)對其出資提供相應(yīng)的擔(dān)保，如到期公司不能收回出資債權(quán)，可以無條件（即可不經(jīng)訴訟）執(zhí)行擔(dān)保以保障資本之充實(shí)，并維護(hù)債權(quán)人的利益其次，在公司資本注冊時，債權(quán)出資在實(shí)現(xiàn)之前不作為實(shí)繳資本注冊從謹(jǐn)慎的角度考慮，可以暫不允許以對他人之債權(quán)作為出資；從開放48第三，在出資的債權(quán)到期收回之前，也就是實(shí)際繳納出資之前，出資的股東不宜對公司行使相應(yīng)的股權(quán)，如不得分取股利，不得行使表決權(quán)等，以合理協(xié)調(diào)股東之間的關(guān)系因?yàn)閭鶛?quán)人在債權(quán)到期之前（無論是否作為出資）是無法行使權(quán)利的，所以當(dāng)債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)后，在出資的債權(quán)到期能夠行使之前，以此出資的股東也不能行使相應(yīng)的股權(quán)，這也是權(quán)利與義務(wù)的對等。第三，在出資的債權(quán)到期收回之前，也就是實(shí)際繳納出資之前，出資49各國公司法或破產(chǎn)法通常均規(guī)定，股東不得以其對公司的債權(quán)抵銷欠繳公司的股款首先，這一規(guī)定并不表明立法不允許以債權(quán)出資，因?yàn)槌鲑Y行為與抵銷行為是法律性質(zhì)完全不同的兩種行為其次，兩者適用的具體情況不同。禁止股東以對公司的債權(quán)抵銷欠繳公司的股款，主要目的是保障對公司其他債權(quán)人的公平清償，而不是解決出資形式問題。各國公司法或破產(chǎn)法通常均規(guī)定，股東不得以其對公司的債權(quán)抵銷欠505.有價證劵出資以有價證券作為出資的問題，我國《公司法》也未作規(guī)定。通常，各國立法對于以可自由轉(zhuǎn)讓的股票、債券出資是允許的，因其可立即轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，只要合理確定其價值，實(shí)質(zhì)上與貨幣出資無異。對以票據(jù)作為出資的，便須另作分析了5.有價證劵出資以有價證券作為出資的問題，我國《公司法》也未516.土地使用權(quán)在我國，土地所有權(quán)是禁止買賣、轉(zhuǎn)讓的，所以不能作為出資，但是土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，所以在新舊《公司法》中均允許以土地使用權(quán)作為出資。我國的土地分別屬于國家與集體所有，其使用權(quán)也相應(yīng)分為國有土地使用權(quán)與集體土地使用權(quán)6.土地使用權(quán)在我國，土地所有權(quán)是禁止買賣、轉(zhuǎn)讓的，所以不能52國有土地使用權(quán)的取得有劃撥與出讓兩種方式。以國有土地使用權(quán)向公司出資的，其國有土地使用權(quán)的取得必須是出讓方式，國有土地的劃撥使用權(quán)不得用于出資。如果是國家作為股東直接以國有土地使用權(quán)向公司出資，在繳付出資時也應(yīng)辦理國有土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，使公司在得到股東出資后可以合法地使用與處分其出資。此時，股東出資的數(shù)額應(yīng)按照國有土地使用權(quán)的出讓金數(shù)額確定國有土地使用權(quán)的取得有劃撥與出讓兩種方式。以國有土地使用權(quán)向53以土地使用權(quán)出資，要注意在出資的土地使用權(quán)上不能存在權(quán)利瑕疵。其一是不能負(fù)擔(dān)有未按期繳付完畢的國有土地出讓金，其二是不能存在抵押等權(quán)利負(fù)擔(dān)，使土地使用權(quán)的使用與處分受到限制，影響公司的正常經(jīng)營使用。為此，以土地使用權(quán)出資的出資人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。以土地使用權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估，實(shí)際繳付土地，并辦理土地使用權(quán)過戶登記手續(xù)。以土地使用權(quán)出資，要注意在出資的土地使用權(quán)上不能存在權(quán)利瑕疵547.知識產(chǎn)權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)出資問題新舊《公司法》作有不同規(guī)定。舊《公司法》對除土地使用權(quán)外的無形資產(chǎn)出資在注冊資本中所占比例作了規(guī)定，即以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額，不得超過注冊資本的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外7.知識產(chǎn)權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)出資問題新舊《公司法》作有不同規(guī)定。557.知識產(chǎn)權(quán)《公司法》在2005年修訂后，首先將舊法規(guī)定的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資方式修改為知識產(chǎn)權(quán)，其次，取消了無形資產(chǎn)在注冊資本中所占最高比例的規(guī)定，而是反向規(guī)定貨幣出資額在注冊資本中應(yīng)占的最低比例。這一修改客觀上有利于鼓勵知識產(chǎn)權(quán)出資，但在《公司法》已經(jīng)降低注冊資本限額，允許公司不按照股東出資比例分紅的情況下，是否允許或限制知識產(chǎn)權(quán)投資已經(jīng)意義不大7.知識產(chǎn)權(quán)《公司法》在2005年修訂后，首先將舊法規(guī)定的工568.出資的繳付及不繳納出資的法律責(zé)任股東的義務(wù)之一，就是應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東出資的繳納方式隨出資的不同形式而定根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明，驗(yàn)資的范圍包括公司設(shè)立時股東或者發(fā)起人的首次出資、公司變更注冊資本及實(shí)收資本設(shè)立公司驗(yàn)資證明應(yīng)載明的內(nèi)容8.出資的繳付及不繳納出資的法律責(zé)任股東的義務(wù)之一，就是應(yīng)當(dāng)57違反出資義務(wù)的情況第一是不繳納出資（包括不足額繳納出資）；第二是股東出資的價值不實(shí)，即《公司法》第31條規(guī)定的股東雖有出資，但其非貨幣出資的“實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的”；第三是股東虛假出資，即名義上履行了出資義務(wù)，但其出資行為是虛假的；第四是股東在出資之后又以各種方式抽逃出資，包括以實(shí)物或財產(chǎn)權(quán)利出資時不辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)；以貨幣出資時，在驗(yàn)資之后即將貨幣抽逃，如捏造虛假合同以掩飾抽逃貨幣資金等行為違反出資義務(wù)的情況第一是不繳納出資（包括不足額繳納出資）；58《公司法》對股東不履行出資義務(wù)行為的法律責(zé)任作有一定規(guī)定，如第28條規(guī)定，股東不繳納所認(rèn)繳的出資，“除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”。第200條規(guī)定了行政責(zé)任，“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”《公司法》對股東不履行出資義務(wù)行為的法律責(zé)任作有一定規(guī)定，如59對出資不實(shí)行為的法律責(zé)任，《公司法》第31條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。”對抽逃出資行為的法律責(zé)任，《公司法》第201條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！睂Τ鲑Y不實(shí)行為的法律責(zé)任，《公司法》第31條規(guī)定：“有限責(zé)任60（1）不繳納出資行為的民事法律責(zé)任首先，股東不繳納出資的行為違反了股東之間的出資協(xié)議，所以其產(chǎn)生的第一項(xiàng)法律責(zé)任，即《公司法》第28條第2款之規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，“除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”。股東不繳納出資的行為侵害了公司的法人財產(chǎn)權(quán)，所以其產(chǎn)生的第二項(xiàng)法律責(zé)任，是違法股東對公司的侵權(quán)責(zé)任。為此，違法股東應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳相應(yīng)的出資及法定利息（1）不繳納出資行為的民事法律責(zé)任首先，股東不繳納出資的行61再次，不繳納出資的行為對公司的侵權(quán)責(zé)任可能產(chǎn)生股東的代表訴訟權(quán)和債權(quán)人的代位權(quán)。如果公司怠于對違法股東不繳納出資的行為起訴，追償損失，其他股東則可提起股東代表訴訟最后，公司設(shè)立時的其他發(fā)起人股東對違法股東不繳納出資的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)起人股東對公司負(fù)有資本充實(shí)責(zé)任再次，不繳納出資的行為對公司的侵權(quán)責(zé)任可能產(chǎn)生股東的代表訴訟62（2）出資不實(shí)行為的民事法律責(zé)任出資不實(shí)，主要是指出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額。我國《公司法》第31條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。”第94條第2款規(guī)定：“股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任?！保?）出資不實(shí)行為的民事法律責(zé)任出資不實(shí)，主要是指出資的非63出資不實(shí)行為的法律責(zé)任首先，是因違反股東之間的出資協(xié)議以及公司章程，須承擔(dān)對其他股東的違約責(zé)任，賠償其損失。其次，是承擔(dān)對公司法人財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，補(bǔ)交相應(yīng)的出資及法定利息，賠償因出資不實(shí)行為給公司生產(chǎn)經(jīng)營造成的經(jīng)濟(jì)損失。同時，也附隨產(chǎn)生對出資不實(shí)行為的股東代表訴訟權(quán)和債權(quán)人代位權(quán)。出資不實(shí)行為的法律責(zé)任首先，是因違反股東之間的出資協(xié)議以及公64對出資不實(shí)行為，有限責(zé)任公司設(shè)立時的其他股東要承擔(dān)連帶責(zé)任，股份有限公司的發(fā)起人也需承擔(dān)連帶責(zé)任。募集設(shè)立的股份有限公司的認(rèn)股人雖屬于公司設(shè)立時的其他股東，但并不參與公司的發(fā)起活動，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任公司設(shè)立時的其他股東對出資不實(shí)行為要承擔(dān)連帶責(zé)任，可能須為出資不實(shí)之股東代為補(bǔ)實(shí)出資。但是，這一義務(wù)的履行并不表示其他股東可以因此而獲得其代繳股款部分的股權(quán)或股份。代為出資的其他股東只享有向出資不實(shí)者追繳相應(yīng)債務(wù)的權(quán)利。對出資不實(shí)行為，有限責(zé)任公司設(shè)立時的其他股東要承擔(dān)連帶責(zé)任，65（3）虛假出資行為的民事法律責(zé)任虛假出資行為，是指股東名義上履行了出資義務(wù)，但其出資行為本身是虛假的，出資并未繳納到位。而不繳納出資的行為，則通常均是公開的、不經(jīng)掩飾的。典型的虛假出資行為是制造各種假的出資繳納文件騙取公司登記。虛假出資行為對公司、其他股東以及公司債權(quán)人的損害后果與不繳納出資的行為是相同的，所以法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任情況也與之基本相同。對虛假出資行為，公司設(shè)立時的其他股東或發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任（3）虛假出資行為的民事法律責(zé)任虛假出資行為，是指股東名義上66（4）抽逃出資行為的民事法律責(zé)任股東在公司成立后抽逃出資是對公司法人財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)向公司返還所抽逃出資及法定利息的責(zé)任。因抽逃出資造成公司其他損失的，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。為抽逃出資提供幫助或者對此負(fù)有直接管理責(zé)任的股東、董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是因抽逃出資行為是在繳納出資、公司設(shè)立后發(fā)生的，所以并未直接損害股東的權(quán)益。股東要直接維護(hù)其權(quán)益，可通過代表訴訟進(jìn)行。（4）抽逃出資行為的民事法律責(zé)任股東在公司成立后抽逃出資是對67（5）立法完善建議立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，不繳付出資、虛假出資、出資不實(shí)或抽逃出資的違法者應(yīng)當(dāng)對公司或公司債權(quán)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，尤其是應(yīng)對公司債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在這種情況下，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由違法者承擔(dān)，因?yàn)閭鶛?quán)人是無法對此進(jìn)行舉證的。如果違法者能夠舉證證明債權(quán)人的損失不是因其未正確履行出資義務(wù)而造成的，則不承擔(dān)賠償責(zé)任（5）立法完善建議立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，不繳付出資、虛假出資、出68法理依據(jù)第一，在確定賠償標(biāo)準(zhǔn)時，原則上應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人所受損失為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以侵權(quán)人的侵權(quán)成本為標(biāo)準(zhǔn)。否則，實(shí)際上就是在保護(hù)違法侵權(quán)者的利益，而不是守法者的利益。第二，不履行出資的行為一般具有欺詐性質(zhì)，債權(quán)人相信公司資力而與其發(fā)生交易，其期待利益是全部債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，由于股東的欺詐行為使其受到損失，期待利益無法實(shí)現(xiàn)，所以理應(yīng)予以充分補(bǔ)償。法理依據(jù)第一，在確定賠償標(biāo)準(zhǔn)時，原則上應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人所受損失為69（二）限制違法分配利潤我國《公司法》第167條各國公司立法都通過利潤分配前對公司虧損的彌補(bǔ)和公積金的提取，保證資本維持原則的實(shí)現(xiàn)。在公司的利潤分配方面，必須考慮平衡股東的投資收益與對債權(quán)人的保護(hù)兩方面利益。這兩者之間有時可能會存在一定的沖突，而對債權(quán)人的保護(hù)則是立法放在首位的，這主要是通過貫徹資本維持原則、制約利潤違法分配而實(shí)現(xiàn)的（二）限制違法分配利潤我國《公司法》第167條70公積金是指為了彌補(bǔ)公司虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或鞏固公司財務(wù)基礎(chǔ)、轉(zhuǎn)化為公司資本而從公司營業(yè)的稅后利潤中提取的積存于公司的金額。我國《公司法》第169條規(guī)定，公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損公積金是指為了彌補(bǔ)公司虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或鞏固公司財務(wù)基71公積金的分類從法律規(guī)定上可分為法定公積金與任意公積金。前者是基于法律規(guī)定而強(qiáng)制提取的公積金，其用途除彌補(bǔ)虧損、擴(kuò)大經(jīng)營、轉(zhuǎn)增資本外，不允許任意改變。后者是指公司于法定公積金之外，以章程規(guī)定或由股東會議決議而特別提取儲備的公積金，其用途由股東會議視公司情形確定公積金的分類從法律規(guī)定上可分為法定公積金與任意公積金。72公積金的分類從構(gòu)成來源上，公積金又可分為盈余公積金和資本公積金。盈余公積金是從公司利潤中提取的公積金。資本公積金是由公司資本及其收益中提取的公積金，如股票超過票面金額發(fā)行所得到的溢價金額，資產(chǎn)在評估中得到的增值，出售資產(chǎn)的溢價收入，吸收合并其他公司所承受的資產(chǎn)余額等公積金的分類從構(gòu)成來源上，公積金又可分為盈余公積金和資本公積73對違法分配股利處理的爭論其一認(rèn)為，盡管公司的分配行為違法，但股東取得的股利分配是有效的，不應(yīng)向股東追回。其二認(rèn)為，僅對違法分配股利行為持惡意即負(fù)有責(zé)任的股東負(fù)有退還義務(wù)，其他股東不必退還。其三認(rèn)為，所有股東不分善意、惡意均應(yīng)負(fù)有退還義務(wù)。我國《公司法》的規(guī)定支持第三種觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)較為合理，而且符合實(shí)際對違法分配股利處理的爭論其一認(rèn)為，盡管公司的分配行為違法，但74（三）股票發(fā)行的價格不得低于票面金額我國《公司法》第128條規(guī)定：“股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額?！惫善逼泵嫔蠘?biāo)明有票面金額，代表股東向公司的投資數(shù)額，同時也表明其投資在公司總股本中所占的份額。但是股票的發(fā)行價格卻不固定限于票面金額（三）股票發(fā)行的價格不得低于票面金額我國《公司法》第128條75（四）禁止公司違法收購自己公司的股份我國《公司法》第143條各國公司法對是否允許股份有限公司收購、持有本公司股票規(guī)定不一，學(xué)者間對此問題也觀點(diǎn)不一。主張股份有限公司可以收購、持有本公司股票的人認(rèn)為，允許公司收購、持有本公司股票，有助于公司調(diào)整資本結(jié)構(gòu)，推進(jìn)職工持股計劃，實(shí)行股票期權(quán)制度，防御惡意公司收購，維持股票價格，有諸多益處。反對股份有限公司收購、持有本公司股票的人認(rèn)為，公司自持股票，造成股東與公司人格混同，資本減少，公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)惡化，削弱償債能力，危及債權(quán)人利益，且易發(fā)生內(nèi)幕交易，破壞證券市場秩序，故應(yīng)禁止（四）禁止公司違法收購自己公司的股份我國《公司法》第143條76各國立法對公司收購、持有本公司股票規(guī)定的法律限制通常表現(xiàn)為：目的限制、財源限制、數(shù)量限制、價格限制及程序限制。（1）目的限制，指公司取得自己股份必須基于公司經(jīng)營需要，并且是善意的。（2）財源限制，即通過限制收購資金來源來控制對本公司股份的取得各國立法對公司收購、持有本公司股票規(guī)定的法律限制通常表現(xiàn)為：77（3）數(shù)量限制。（4）程序限制，即必須經(jīng)過股東會或董事會同意才能取得本公司股份（5）價格限制。為了保證本公司股份取得的公正性，各國一般要求公司為取得本公司股份所支付的對價必須公正、合理。我國《公司法》根據(jù)本國具體情況規(guī)定，股份有限公司原則上不得收購、持有本公司股票（3）數(shù)量限制。78（1）公司收購、持有本公司股票，等于該部分公司股份未能發(fā)行募足，資本金未到位，或是將股東的投資退回，使公司注冊資本減少、不實(shí)。這不僅將削弱公司償債能力，影響債權(quán)人的利益，而且與有關(guān)公司資本注冊、設(shè)立登記等事項(xiàng)的法律、法規(guī)的管制規(guī)定相違背，故須禁止。（2）允許公司買賣、持有本公司股票，難免發(fā)生上市公司利用內(nèi)幕消息，控制、操縱股票價格，自己炒作自身股票，非法牟利，擾亂股票市場的現(xiàn)象，法律自然不應(yīng)允許。（3）股東有權(quán)請求公司履行公司法規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)（1）公司收購、持有本公司股票，等于該部分公司股份未能發(fā)行募79（4）允許公司收購、持有本公司股票，可能會出現(xiàn)公司的高級管理人員利用公司持有的本公司股票控制公司，形成內(nèi)部人控制公司，損害股東權(quán)益。（5）允許公司任意收購本公司部分股東的股票，可能會出現(xiàn)對其他股東不公平的現(xiàn)象，有違股權(quán)平等原則。應(yīng)注意的是，這里所指的股票是普通股股票，特別股股票則不在限制之內(nèi)（4）允許公司收購、持有本公司股票，可能會出現(xiàn)公司的高級管理80我國《公司法》考慮到實(shí)際情況的復(fù)雜和需要，又規(guī)定在若干特別情況下，股份有限公司可以收購、持有本公司股票，即規(guī)定了除外情況。其中，第一、二種情況即減少公司注冊資本和與持有本公司股份的其他公司合并，在舊《公司法》中已作有規(guī)定第三、四種情況即將股份獎勵給本公司職工和股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的，則是《公司法》2005年修訂后增加的內(nèi)容我國《公司法》考慮到實(shí)際情況的復(fù)雜和需要，又規(guī)定在若干特別情81一些國家的公司法雖規(guī)定在特別情況下公司可收購、持有本公司股票，但通常不允許長期持有，往往要求在一定期間內(nèi)予以處理。處理方法一般有兩種：第一是注銷該部分股份，如收購股票是為了減少公司資本的情況；第二是限期出售，如因合并而持有本公司股票的情況。我國《公司法》第143條也就此作了規(guī)定：公司為減少公司注冊資本而收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起10日內(nèi)注銷；因與持有本公司股份的其他公司合并，或股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的，應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷一些國家的公司法雖規(guī)定在特別情況下公司可收購、持有本公司股票82由于對公司自持股份過于嚴(yán)格的限制，可能會給公司在資本市場的經(jīng)營運(yùn)作帶來不便。所以許多國家的立法開始逐步放寬法律限制，不斷擴(kuò)大其例外適用的范圍我國《公司法》還規(guī)定，公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。這是因?yàn)楫?dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)，公司行使質(zhì)押權(quán)時，可能會因接受以本公司股票折價還債，而出現(xiàn)違反法律規(guī)定持有本公司股票的情況，所以此種質(zhì)押也就為法律所禁止由于對公司自持股份過于嚴(yán)格的限制，可能會給公司在資本市場的經(jīng)83（五）規(guī)制公司的擔(dān)保、捐贈與轉(zhuǎn)投資行為1.規(guī)制公司的擔(dān)保行為《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！保ㄎ澹┮?guī)制公司的擔(dān)保、捐贈與轉(zhuǎn)投資行為1.規(guī)制公司的擔(dān)保行為84《公司法》2005年修訂后摒棄了對公司對外擔(dān)保的不合理限制，尊重股東等當(dāng)事人的自治權(quán)利，由公司章程規(guī)定為他人提供擔(dān)保問題。是否提供擔(dān)保由董事會或者股東會、股東大會按照章程規(guī)定決議，公司章程對擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。公司控股股東或者受公司實(shí)際控制人支配的股東，不得參加表決《公司法》2005年修訂后摒棄了對公司對外擔(dān)保的不合理限制，85證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)［2005］120號）該通知規(guī)定，上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的公司章程應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)86須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)保總額,超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保；(2)為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；(3)單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；(4)對股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：872.規(guī)制捐贈行為捐贈可以分為公益性捐贈和政治性捐贈兩類。從有利于社會的角度考慮，各國立法對公益性捐贈往往予以鼓勵，但對政治性捐贈則予以限制乃至禁止。在傳統(tǒng)的公司法理論中，公司是以營利為目的活動的經(jīng)濟(jì)組織，捐贈行為因與公司的營利目的不符，往往被視為越權(quán)行為。但隨著社會的發(fā)展以及人們對公司社會責(zé)任的重視，公司為慈善、教育、公共利益目的而捐贈的行為，已經(jīng)得到社會和法律的認(rèn)可2.規(guī)制捐贈行為捐贈可以分為公益性捐贈和政治性捐贈兩類。從有88美國在立法與司法上認(rèn)為，認(rèn)定公司捐贈的合法性標(biāo)準(zhǔn)有二：第一，捐贈目的必須合理，并能夠使公司直接或間接地從中受益；第二，捐贈的數(shù)額必須合理，往往需限定在公司資產(chǎn)或利潤的一定比例之內(nèi)，不得損害股東與債權(quán)人的利益。同時，對禁止公司捐贈的情況也作有規(guī)定；如禁止政治捐款，禁止向持有本公司股份達(dá)一定比例以上的股東捐贈，禁止利用捐贈謀求不當(dāng)利益等。美國在立法與司法上認(rèn)為，認(rèn)定公司捐贈的合法性標(biāo)準(zhǔn)有二：89我國對公司捐贈問題沒有完善的法律規(guī)制，僅在有關(guān)稅收法規(guī)中對企業(yè)捐贈的稅收扣除問題作有規(guī)定；對企業(yè)捐贈的合理性標(biāo)準(zhǔn)等問題，立法則完全沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該參照各國立法有益的經(jīng)驗(yàn)制定相關(guān)法律，一方面鼓勵公益、救濟(jì)性的捐贈，另一方面，維護(hù)資本維持原則，保障公司股東、債權(quán)人的利益。在公司章程中應(yīng)當(dāng)明確公司捐贈的具體決策程序，對捐贈的目的、對象、主體、數(shù)額的合理性也應(yīng)予以明確規(guī)定我國對公司捐贈問題沒有完善的法律規(guī)制，僅在有關(guān)稅收法規(guī)中對企90我國目前只有《公益事業(yè)捐贈法》，沒有社會救濟(jì)捐贈法?！豆媸聵I(yè)捐贈法》中規(guī)定，接受捐贈的只能是依法成立的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利單位，而這些單位不能為需要接受救濟(jì)的社會個體成員即自然人組織募捐我國目前只有《公益事業(yè)捐贈法》，沒有社會救濟(jì)捐贈法。913.規(guī)制轉(zhuǎn)投資行為《公司法》2005年修訂后，原則上取消了對公司轉(zhuǎn)投資尤其是在數(shù)額比例上的強(qiáng)制性限制，而將是否限制公司轉(zhuǎn)投資的權(quán)力交由公司章程決定。其第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！钡?6條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?.規(guī)制轉(zhuǎn)投資行為《公司法》2005年修訂后，原則上取消了對92轉(zhuǎn)投資行為的兩面性一方面，可以活躍資本市場，通過企業(yè)間資本紐帶的建立，組成大型企業(yè)集團(tuán)，增強(qiáng)企業(yè)間的合作關(guān)系。進(jìn)入20世紀(jì)后，公司對外投資逐步地被視為公司的固有的不應(yīng)受限制的權(quán)利而逐步得到了立法的認(rèn)可。但另一方面，轉(zhuǎn)投資行為也可能產(chǎn)生一些弊端，損害公司、股東及債權(quán)人的利益。為此，一些學(xué)者主張對公司的轉(zhuǎn)投資加以限制，而舊《公司法》也隨之作有限制性規(guī)定。轉(zhuǎn)投資行為的兩面性一方面，可以活躍資本市場，通過企業(yè)間資本紐93公司轉(zhuǎn)投資分為單向轉(zhuǎn)投資即公司向其他企業(yè)投資與雙向轉(zhuǎn)投資即兩個公司之間相互投資兩種情況。對單向轉(zhuǎn)投資通常是限制轉(zhuǎn)投資的數(shù)額比例對雙向轉(zhuǎn)投資即公司相互持股，各國立法通常均予以限制或禁止，尤其限制或禁止子公司向母公司投資公司轉(zhuǎn)投資分為單向轉(zhuǎn)投資即公司向其他企業(yè)投資與雙向轉(zhuǎn)投資即兩94過去《公司法》限制公司轉(zhuǎn)投資，主要出于以下幾個方面的考慮：（1）防止以轉(zhuǎn)投資方式過度虛增資本，貫徹資本維持原則（2）維護(hù)公司債權(quán)人的利益（3）限制公司的轉(zhuǎn)投資，使公司自身保有必要的資產(chǎn)與業(yè)務(wù)，也是為了維護(hù)股東的利益，保障公司自身經(jīng)營發(fā)展的需要。至于對雙向轉(zhuǎn)投資的限制或禁止，還具有防止公司的董事、高級管理人員利用相互持股的相互或循環(huán)控制效應(yīng)形成內(nèi)部人控制，損害股東權(quán)益的作用過去《公司法》限制公司轉(zhuǎn)投資，主要出于以下幾個方面的考慮：95新《公司法》規(guī)定第一，公司可以向其他企業(yè)投資，但未允許其向非企業(yè)的其他組織出資。第二，公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，法律另有規(guī)定的除外第三，在公司章程中可以規(guī)定對公司轉(zhuǎn)投資的限制措施以及議決程序但是，對雙向轉(zhuǎn)投資問題，立法未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，立法應(yīng)當(dāng)限制公司的雙向轉(zhuǎn)投資新《公司法》規(guī)定第一，公司可以向其他企業(yè)投資，但未允許其向非96問題與思考1.如何理解公司資本的概念與法律意義？2.如何評價法定資本制、授權(quán)資本制與折中資本制三種立法主義？3.我國企業(yè)資本制度的發(fā)展經(jīng)歷了哪幾個階段？如何評價新《公司法》確立的繳付折中資本制？4.資本三原則包括哪些具體的內(nèi)容？5.我國新《公司法》為確保公司設(shè)立時股東出資充實(shí)，設(shè)立了哪些具體的制度？6.債權(quán)出資存在哪些法律問題？問題與思考1.如何理解公司資本的概念與法律意義？97問題與思考7.我國新《公司法》對出資不實(shí)、虛假出資、抽逃出資分別規(guī)定了哪些法律責(zé)任？如何進(jìn)一步予以完善？8.我國新《公司法》對限制違法分配利潤有何規(guī)定？9.法律為什么禁止股票發(fā)行的價格低于票面金額？10.我國新《公司法》對公司收購本公司股份作有哪些具體規(guī)定？11.與舊《公司法》相比，我國的新《公司法》在規(guī)制公司對外擔(dān)保和轉(zhuǎn)投資行為方面有哪些變化？問題與思考7.我國新《公司法》對出資不實(shí)、虛假出資、抽逃出資98案例分析A、B、C、D、E共同出資設(shè)立龍圖文化傳播有限責(zé)任公司（下稱龍圖公司），從事圖書營銷業(yè)務(wù)，A持股60%，其他股東各持股10%。公司章程規(guī)定：“如果出現(xiàn)股東死亡的情形，死亡股東的股份不得繼承，由其他股東購買或者轉(zhuǎn)讓給其他股東一致同意的第三人?！惫境闪⒑?，經(jīng)營良好，連續(xù)5年盈利。但公司大股東A一心擴(kuò)大公司規(guī)模，連續(xù)5年未分配利潤，并且于2006年1月15日召開股東會議，通過一項(xiàng)決議：案例分析A、B、C、D、E共同出資設(shè)立龍圖文化傳播有限責(zé)任公99公司暫不分配利潤，以凈資產(chǎn)的60%投資專營中小學(xué)教學(xué)輔導(dǎo)書籍營銷業(yè)務(wù)的前景文化傳播有限責(zé)任公司（下稱前景公司），成為該公司的第一大股東。A、B、C、D都同意該項(xiàng)決議，但E認(rèn)為此舉欠妥，表示反對，并以公司連續(xù)5年不分配利潤為由，要求公司以合理價格收購其股份，公司拒絕了E的要求。股東會決議通過后，龍圖公司通過投資而成為前景公司第一大股東。2006年4月1日，公司股東D在出差途中遭遇車禍，不幸身亡。其子F要求繼承其父在公司的股份。公司拒絕了F的請求，決定其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東一致同意的第三人G，并將轉(zhuǎn)讓價款交付給F。公司暫不分配利潤，以凈資產(chǎn)的60%投資專營中小學(xué)教學(xué)輔導(dǎo)書籍100問題（1）公司投資60%的凈資產(chǎn)加入前景公司的行為是否符合法律的規(guī)定？E表示反對是否影響該項(xiàng)股東會決議的效力？（2）E要求公司以合理價格收購其股份的請求是否符合法律規(guī)定？如果符合法律規(guī)定，公司拒絕其請求后，E可以通過哪些途徑尋求救濟(jì)？（3）D死亡后，其股權(quán)能否由F繼承？公司能否拒絕F繼承股份的請求而將D的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人？問題（1）公司投資60%的凈資產(chǎn)加入前景公司的行為是否符合法101第三章公司資本制度第一節(jié)公司資本制度概述一、公司資本的概念與意義二、各種資本制度分析三、我國資本制度的演變第二節(jié)資本三原則一、資本三原則概述二、資本維持原則第三章公司資本制度第一節(jié)公司資本制度概述102本章摘要公司資本制度是公司法中的重要內(nèi)容，目前各國公司法對公司資本制度主要有三種立法主義，即法定資本制、授權(quán)資本制與折中資本制。我國的企業(yè)資本制度經(jīng)歷過復(fù)雜的發(fā)展過程，直至新《公司法》出臺，方摒棄舊法中嚴(yán)格的法定資本制，采用繳付折中資本制，適應(yīng)了我國公司發(fā)展的實(shí)際情況。為保證公司資本制度的實(shí)施，各國在公司法上制訂了一系列相關(guān)規(guī)定，集中表現(xiàn)為公司資本“三原則”，即資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。本章全面介紹了公司資本的概念、各種具體資本制度以及公司資本“三原則”，并對資本維持原則下的各項(xiàng)具體制度進(jìn)行了詳細(xì)講解。本章摘要公司資本制度是公司法中的重要內(nèi)容，目前各國公司法對公103關(guān)鍵術(shù)語公司資本、注冊資本、投資總額、法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制、資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則、股權(quán)出資、債權(quán)出資、出資不實(shí)、虛假出資、抽逃出資、公司對外擔(dān)保與轉(zhuǎn)投資關(guān)鍵術(shù)語公司資本、注冊資本、投資總額、法定資本制、授權(quán)資本制104第一節(jié)公司資本制度概述一、公司資本的概念與意義在法律上，尤其是在公司法上，資本的概念通常是指注冊資本，即股東投資于公司、用來承擔(dān)法律責(zé)任的財產(chǎn)。資本是一個隨企業(yè)經(jīng)營狀況不斷變化的動態(tài)范疇，而注冊資本則是一個靜態(tài)范疇，隨企業(yè)設(shè)立及變更時對注冊資本的登記而確定第一節(jié)公司資本制度概述一、公司資本的概念與意義105《公司法》第26條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。第81條規(guī)定，股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額?！豆痉ā返?6條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)106公司的注冊資本與公司的投資總額是不同的概念。投資總額是指設(shè)立公司、經(jīng)營其事業(yè)須投入的全部各種資金如基本建設(shè)資金、流動資金的總和，其中除注冊資本外，還可包括一定比例的借貸資金。因此，投資總額通常是大于(至少是等于)注冊資本的。實(shí)繳出資額（即實(shí)收股本額）與注冊資本也不是一個概念。在繳付折中資本制或授權(quán)資本制下，股東實(shí)際繳納的出資數(shù)額可以低于公司的注冊資本數(shù)額公司的注冊資本與公司的投資總額是不同的概念。投資總額是指設(shè)立107注冊資本的法律意義首先，它通過對股東投資于公司之財產(chǎn)的注冊登記，將股東個人之財產(chǎn)與公司之財產(chǎn)在法律上作出嚴(yán)格的區(qū)分，并且公示于眾，從而明確了公司股東用于承擔(dān)投資法律責(zé)任的財產(chǎn)范圍，確立了股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)。其次，通過對公司資本的注冊、驗(yàn)證，保證股東的投資真實(shí)到位，保證公司擁有相應(yīng)的運(yùn)營資本，并借此在一定程度上保障交易的安全和債權(quán)人的利益注冊資本的法律意義首先，它通過對股東投資于公司之財產(chǎn)的注冊登108注冊資本的概念主要強(qiáng)調(diào)公司資本對社會的公示效應(yīng)和對債權(quán)人的保護(hù)意義。在我國，注冊資本的概念僅存在于公司及其他法人型的企業(yè)。非法人型企業(yè)、自然人企業(yè)，如合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)不存在注冊資本問題在《公司法》中，規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本的最低限額，確立了公司最低資本額制度公司的注冊資本只有達(dá)到或超過法定最低限額方可設(shè)立立法規(guī)定設(shè)立公司有最低注冊資本數(shù)額要求的國家，其具體規(guī)定數(shù)額也各有差異，但通常都不高注冊資本的概念主要強(qiáng)調(diào)公司資本對社會的公示效應(yīng)和對債權(quán)人的保109我國《公司法》立法之時，市場經(jīng)濟(jì)體制尚不健全，社會信用程度不高，故對公司的最低資本數(shù)額規(guī)定相對較高。而時至今日，我國現(xiàn)代企業(yè)制度的架構(gòu)已基本建立，投資者欲承擔(dān)有限責(zé)任，新設(shè)企業(yè)一般只能采用公司形式，舊《公司法》規(guī)定的公司最低資本限額便顯得有些過高，應(yīng)予適當(dāng)調(diào)整，放寬公司設(shè)立條件，積極鼓勵人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需要。我國《公司法》立法之時，市場經(jīng)濟(jì)體制尚不健全，社會信用程度不110二、各種資本制度分析從立法淵源上看，經(jīng)過長期的發(fā)展，目前各國公司法對公司資本制度主要有三種立法主義。首先形成的是法定資本制與授權(quán)資本制這兩種不同的主要資本制度模式，而后又逐步形成介于兩者之間的各種折中資本制。法定資本制，又稱實(shí)收資本制，是指公司不僅應(yīng)在章程中記載注冊資本的數(shù)額，而且全部注冊資本必須于公司成立時全部認(rèn)購、實(shí)際繳納，公司方得成立。近代大陸法系國家的公司法確立了這一原則二、各種資本制度分析從立法淵源上看，經(jīng)過長期的發(fā)展，目前各國111授權(quán)資本制通常是英美法系國家實(shí)行的資本原則。折中資本制主要有兩種形式：一種是繳付折中資本制，它是指注冊資本需要全額發(fā)行與認(rèn)購，但無須全額繳付的資本制度，如德國、法國、意大利等國家即采用此種資本制度。另一種是發(fā)行折中資本制，它是指注冊資本無須全額發(fā)行與認(rèn)購，但已經(jīng)發(fā)行與認(rèn)購之股份的對價應(yīng)全額繳付的資本制度，如日本便采用此種資本制度。此外，在英國及香港等少數(shù)地區(qū)，還實(shí)行一種保證資本制：股東設(shè)立公司時無須繳付出資，而是保證在公司清算時，以股東承諾的資產(chǎn)承擔(dān)公司債務(wù)責(zé)任授權(quán)資本制通常是英美法系國家實(shí)行的資本原則。112授權(quán)資本即指注冊資本，是在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊的、公司章程規(guī)定最高可發(fā)行的股本總額。發(fā)行資本，是指注冊資本中公司已經(jīng)向股東發(fā)行、由其認(rèn)購的股本數(shù)額。實(shí)繳資本，是指發(fā)行資本中股東已經(jīng)實(shí)際繳納股款部分的資本。未收資本，是指發(fā)行資本中股東已經(jīng)認(rèn)購但尚未實(shí)際繳納股款部分的資本。保留資本，是指經(jīng)股東大會決議，對股東已經(jīng)認(rèn)購但尚未實(shí)際繳納的未收資本，保留到公司清算時再予催收的股本數(shù)額。授權(quán)資本即指注冊資本，是在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊的、公司章程規(guī)113兩種制度的優(yōu)缺點(diǎn)法定資本制強(qiáng)調(diào)資本對債權(quán)人的擔(dān)保價值，有利于防止設(shè)立空殼公司等欺詐行為，可以保證公司有較充足的初始運(yùn)營資金，并有助于保障債權(quán)人的利益與交易安全，但是可能會降低商務(wù)活動的效率，增加了公司設(shè)立難度，還可能造成資金的閑置，并且其保障交易安全的作用如無其他制度配合往往也難以得到充分體現(xiàn)。授權(quán)資本制強(qiáng)調(diào)資本對股東的運(yùn)營價值，可使公司易于成立，不會閑置資金，但對維護(hù)債權(quán)人的利益與交易安全則可能有所不足兩種制度的優(yōu)缺點(diǎn)法定資本制強(qiáng)調(diào)資本對債權(quán)人的擔(dān)保價值，有利于114我國舊《公司法》在公司資本問題上采取的是嚴(yán)格的法定資本制，但是對外商投資企業(yè)則單獨(dú)適用相關(guān)法律，實(shí)行不同的類似于繳付折中資本制的制度。在2005年《公司法》的修訂中，對公司資本制度進(jìn)行了重大的改革，改采繳付折中資本制我國舊《公司法》在公司資本問題上采取的是嚴(yán)格的法定資本制，但115三、我國資本制度的演變1.國家財政全額劃撥資本階段2.企業(yè)資本“撥改貸”階段3.外商投資企業(yè)資本制度4.舊《公司法》之法定資本制5.國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定6.地方法規(guī)的規(guī)定7.2005年《公司法》的規(guī)定三、我國資本制度的演變1.國家財政全額劃撥資本階段116改革開放初期，大規(guī)模引進(jìn)外資的需要，使得外商投資企業(yè)立法采取了有利于吸引投資的相對靈活的授權(quán)資本制。而在公司行為極不規(guī)范、經(jīng)濟(jì)混亂無序、多次整頓效果不佳的背景下制定的公司法，便采取了嚴(yán)格的法定資本制。鑒于我國目前實(shí)踐中已經(jīng)存在一些外商投資企業(yè)資本到位率低的問題，我們目前尚不宜過分渲染完全的授權(quán)資本制的作用。但是，嚴(yán)格的資本實(shí)繳制也確實(shí)存在不利公司尤其是大型公司設(shè)立以及閑置資金的可能改革開放初期，大規(guī)模引進(jìn)外資的需要，使得外商投資企業(yè)立法采取117公司法》2005年修訂時便采用了繳付折中資本制（一人有限責(zé)任公司和以募集方式設(shè)立的股份有限公司除外），規(guī)定股東繳付注冊資本的一定比例后公司即可成立，剩余部分應(yīng)該在公司成后的一定期限（2年或5年）內(nèi)繳付，并在公司營業(yè)執(zhí)照上對實(shí)繳資本加以登記等，逐步摸索出適合我國實(shí)際情況的統(tǒng)一的公司資本制度公司法》2005年修訂時便采用了繳付折中資本制（一人有限責(zé)任118第二節(jié)資本三原則一、資本三原則概述我國臺灣地區(qū)的法學(xué)家按照大陸法系的思路將其概括稱為公司資本“三原則”，即資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。第二節(jié)資本三原則一、資本三原則概述1191.資本確定原則資本確定原則，即指法定資本制，公司在章程中記載的注冊資本數(shù)額必須全部實(shí)際繳納，公司方得成立。我國舊《公司法》對公司采用這一原則1.資本確定原則資本確定原則，即指法定資本制，公司在章程中記1202.資本維持原則資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則，指公司在成立與運(yùn)營過程中應(yīng)維持與其注冊資本相當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)，以維護(hù)債權(quán)人的利益，保護(hù)社會交易安全不應(yīng)把“維持”理解為股東負(fù)有在注冊資本數(shù)額范圍內(nèi)不斷對公司補(bǔ)充投資的義務(wù)，而應(yīng)理解為在不增加股東補(bǔ)充資本義務(wù)的前提下，應(yīng)采取盡量維持公司擁有與注冊資本相當(dāng)資產(chǎn)的措施2.資本維持原則資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則，指公司在成立121這些措施包括但不限于：（1）股東不得以勞務(wù)、技藝、信用出資，規(guī)制非實(shí)物出資；（2）股東不得抽逃資金；（3）在公司彌補(bǔ)虧損之前不得向股東分配利潤；（4）股票發(fā)行的價格不得低于票面金額；（5）禁止公司違法收購本公司的股份；（6）規(guī)制公司對外擔(dān)保及捐贈行為，等等這些措施包括但不限于：1223.資本不變原則資本不變原則，指公司的注冊資本確定以后，非依法定程序，不得任意減少或增加。公司隨意減少資本，可能會損害債權(quán)人和社會的利益；而公司不必要地增加資本，又可能造成資金閑置，并減少、攤薄可向股東分配的股利。因此，《公司法》對公司資本之增減規(guī)定了嚴(yán)格的程序。3.資本不變原則資本不變原則，指公司的注冊資本確定以后，非依123二、資本維持原則（一）確保公司設(shè)立時股東出資充實(shí)為確保資本維持原則，需要對股東的出資方式加以規(guī)范、限制。各國立法通常規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、技藝、信用作為對公司的出資，并限制以債權(quán)出資。2005年修訂后的《公司法》第27條、第83條規(guī)定了設(shè)立公司時的出資問題二、資本維持原則（一）確保公司設(shè)立時股東出資充實(shí)124股東出資的具體形式是多種多樣的，但在總體上可以分為兩類，即貨幣出資與非貨幣出資，對出資方式的爭議主要存在于非貨幣出資。在確認(rèn)不同的非貨幣財產(chǎn)能否作為出資之時，首先應(yīng)當(dāng)分析其具備哪些條件才可作為出資。非貨幣財產(chǎn)出資也稱為現(xiàn)物出資。所謂現(xiàn)物包括實(shí)物或財產(chǎn)權(quán)利，不限于有體物。其中以共有物出資的，共有物應(yīng)經(jīng)分割，不可分割時應(yīng)經(jīng)其他共有人同意。此外，現(xiàn)時屬于他人之物也可約定作為出資，但必須經(jīng)物之所有人同意，且在驗(yàn)資之前應(yīng)變更產(chǎn)權(quán)股東出資的具體形式是多種多樣的，但在總體上可以分為兩類，即貨125現(xiàn)物出資“四要件”說（1）確定性，即能夠客觀地明確什么可以作為現(xiàn)物出資標(biāo)的物進(jìn)行出資；（2）現(xiàn)存的價值物，附條件或附期限的現(xiàn)物出資不應(yīng)認(rèn)可；（3）評價可能性，即對該標(biāo)的物的價值存在客觀的評價方法；（4）獨(dú)立轉(zhuǎn)讓可能性現(xiàn)物出資“四要件”說（1）確定性，即能夠客觀地明確什么可以作126“五要件”說則在“四要件”的基礎(chǔ)上又增加了“具有公司目的框架內(nèi)的收益能力”要件。雖然兩學(xué)說的實(shí)質(zhì)內(nèi)容大體相同，但筆者認(rèn)為，“五要件”說更全面地概括了現(xiàn)物出資實(shí)際應(yīng)具備的條件。我國修訂后的《公司法》中將非貨幣財產(chǎn)可作為出資的條件，規(guī)定為“能夠以貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓”，即同時具有可估價性與可轉(zhuǎn)讓性兩大特征“五要件”說則在“四要件”的基礎(chǔ)上又增加了“具有公司目的框架127由于股東的出資都必須折合為相應(yīng)的貨幣額注冊登記，所以，凡以非貨幣形式出資的，都必須對該出資由具有資產(chǎn)評估資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)如資產(chǎn)評估事務(wù)所、會計師事務(wù)所進(jìn)行評估作價，加以核實(shí)，評估結(jié)果還要經(jīng)出資所有人確認(rèn)如果是組建中外合資的公司，外商以非貨幣形式作為出資，還必須符合有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律規(guī)定我國《公司法》對股東的出資方式作有列舉式規(guī)定由于股東的出資都必須折合為相應(yīng)的貨幣額注冊登記，所以，凡以非1281.現(xiàn)金出資現(xiàn)金出資是股東對公司最常見、最重要、最簡單、最方便的出資方式，它無須評估，可以確保出資的價值真實(shí)。擁有一定的現(xiàn)金出資，是一個公司設(shè)立、存續(xù)的基本條件，沒有足夠的貨幣出資，任何公司都是難以正常運(yùn)營的。為此，一些國家尤其是大陸法系的國家，在其公司法中對注冊資本中貨幣出資的比例限額作有規(guī)定1.現(xiàn)金出資現(xiàn)金出資是股東對公司最常見、最重要、最簡單、最方129股東可以以自己所有的現(xiàn)金出資，也可以以其向他人的借款作為出資，法律對此并無限制。只要出資時現(xiàn)金確實(shí)為股東合法所有，對其初始來源法律并不限制，所以以向他人的借款作為出資是符合法律規(guī)定的。第一，用于出資的借款必須由股東承擔(dān)還款責(zé)任第二，公司對股東的借款不得承擔(dān)擔(dān)?；蚱渌B帶還款義務(wù)第三，不得在驗(yàn)資或公司成立之后從公司抽逃資金歸還借款。在此需注意的是，股東以公司的名義借款或由公司對股東借款擔(dān)保，然后作為出資的，不屬于合法出資之范疇股東可以以自己所有的現(xiàn)金出資，也可以以其向他人的借款作為出資130股東以違法所得之現(xiàn)金如犯罪獲得之黑錢作為投資的，應(yīng)如何處理，是實(shí)踐中可能會遇到的問題。法律規(guī)定對違法犯罪所得應(yīng)予沒收，但是，考慮到對公司成立后與之發(fā)生交易的善意第三人如債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)，對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系、交易安全的維護(hù)，不宜僅因此就認(rèn)定公司因出資違法而設(shè)立無效，直接沒收原始的現(xiàn)金出資以及由此形成的公司財產(chǎn)，而應(yīng)沒收犯罪者持有的公司股權(quán)股東以違法所得之現(xiàn)金如犯罪獲得之黑錢作為投資的，應(yīng)如何處理，1312.股權(quán)出資對股權(quán)能否作為出資，舊《公司法》未作規(guī)定。從實(shí)踐情況看，眾多由原企業(yè)改制設(shè)立的公司，都存在原企業(yè)的出資人以改制企業(yè)對外投資的股權(quán)作為對公司出資的現(xiàn)象。由于此種公司設(shè)立具有企業(yè)變更的性質(zhì)，所以工商行政管理部門一般均允許此種股權(quán)出資并準(zhǔn)予工商登記。不過，在新設(shè)公司的情況下，以股權(quán)作為出資通常便難以獲得工商行政管理部門的登記準(zhǔn)許。但是，一些地方政府已經(jīng)在制定的地方性法規(guī)或行政規(guī)定中允許以股權(quán)出資，如北京。2.股權(quán)出資對股權(quán)能否作為出資，舊《公司法》未作規(guī)定。132股權(quán)出資符合《公司法》規(guī)定的條件，即“能夠以貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓”。首先，雖然股權(quán)的價值取決于其所屬公司的資產(chǎn)價值，而公司的資產(chǎn)價值在經(jīng)營時處于恒變之中，但其在出資之時點(diǎn)的價值是可以通過資產(chǎn)評估等方式加以確定的。其次，股權(quán)是可以獨(dú)立進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，并通過變更登記加以確定。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確承認(rèn)股權(quán)出資的合法性，但同時對股權(quán)出資也需要合理規(guī)制，包括公司設(shè)立時的股權(quán)出資和公司設(shè)立后增加資本時的股權(quán)出資。股權(quán)出資符合《公司法》規(guī)定的條件，即“能夠以貨幣估價并可以依133對于明顯違背資本維持原則的股權(quán)出資應(yīng)予禁止：第一，不得以股權(quán)向股權(quán)所屬之本公司投資。因?yàn)橐怨蓹?quán)向本公司投資實(shí)際上會造成公司違法持有本公司股權(quán)，即自持股份。第二，禁止母子公司（必要時擴(kuò)展至關(guān)聯(lián)企業(yè)）間以股權(quán)出資。因?yàn)檫@會造成違法的相互持股，虛增公司資本。第三，不得以股權(quán)與股權(quán)所屬之本公司共同對外投資設(shè)立新的公司對于明顯違背資本維持原則的股權(quán)出資應(yīng)予禁止：134在以股權(quán)出資時，在該出資之股權(quán)上不能存在任何影響出資效應(yīng)的權(quán)利瑕疵，以保障公司、股東及其債權(quán)人的利益。第一，用以出資的股權(quán)所屬之公司不存在任何可能導(dǎo)致公司設(shè)立無效或被撤銷的法律問題，用