對“法治國”在意大利法學理論中的主要觀點,法哲學論文

對“法治國〞在意大利法學理論中的主要觀點,法哲學論文法治國理論產生于19世紀中后葉的德國自由主義國家時期并在歐洲各國廣泛傳播,對意大利公法影響很大。法治國在歐洲大陸國家有不同的語言表述,如德國是Rechtsstaat,法國為Etatdedroit,西班牙為Estadodederecho,意大利稱為Statodidiritto,它似乎已經成為西方政治與法律語言的一部分,尤其是政治家們不斷使用這個概念,力圖使其成為西方文明區(qū)別于其他文明(尤其是和中國文明)的一個特征?！?〕盡管如此,法治國在歐洲各國產生與發(fā)展的經歷也不盡一樣,本文針對法治國在意大利法學理論中的主要觀點做一梳理,以揭示其在意大利的獨特發(fā)展歷程及法學家們所關心的核心問題。一、意大利理論界對法治國的不同認識法治國并不是意大利的本土語言,最早出如今19世紀末公法學家的著作中,〔2〕直至如今,對于法治國的涵義在意大利還存在著爭論。20世紀50年代,意大利著名法學家費爾南多噶爾佐尼(FernandoGarzoni)還在抱怨法治國概念的不確定及含糊性。〔3〕意大利理論界普遍以為,法治國本身并不是一個很清楚明晰的概念,即便在專門文獻中也缺少對法治國在制度或規(guī)范層面進行的詳盡分析,理論界也沒有分清法律國(Statolegale)、自由國(Statoliberale)、民主國(Statodemocratico)、憲政國(Statocostituzionale)等這些與法治國一樣或相近的概念,甚至在教學材料及法的百科全書中,對法治國這個詞條的介紹幾乎也是處于沉默?！?〕意大利法學家皂羅(Zolo)直接指出,從語義統(tǒng)一和意識形態(tài)中立的角度對法治國的含義進行研究是非常天真的?！?〕有學者指出,法治國概念本身意識形態(tài)的延展性與可替代性導致幾個世紀以來法治國被因不同目的而使用,法治國背后有自由主義、民主主義、社會等不同的理論支撐,甚至一些法學家以為法西斯時期也是法治國,因而法治國本身具有意識形態(tài)的特征,很難具有中立性。〔6〕也有學者指出,也許正由于它的不確定性,法治國從其誕生之日起就被稱贊是普世的,以致于一個國家假如不具備這種形式就被以為是非法的。〔7〕從研究的角度來看,意大利一部分學者從歷史層面進行研究,以為假如不將法治國的概念與特定的歷史背景相聯絡,只將其視作國家運轉的一種方式的話,那在古代就存在法治國的概念了,亞里士多德的著作及中世紀很多政治理論中都存在法治的觀點?！?〕法治與人治相對立,法治是無人稱的、普遍的、穩(wěn)定的,人治是個人的、任意的、憑自個感情的、暫時的。法律與任意相對立,由于它具有抽象性與普遍性的特征。法治高于人治,法律具有平等性,以一樣的方式對待一樣的事情;法律具有確定性,公民知曉法律的內容并可預見自個行為的法律后果;法律具有自由性,當法律沒有禁止的時候,就能夠自由行事,無需遵從別人的不確定的意志。從這個角度來看,法治國的含義只是側重一個制度怎樣運轉,并沒有明確其本質內容,在中世紀及絕對君主制時期,權利應該遭到限制的思想都是存在的?！?〕一部分學者將法治國的概念與民主、人民主權等概念嚴密相聯,以為固然對法治國有不同的定義,但是其基本涵義是清楚的,即國家本身要服從于法律,限制其任意行使權利,它的根本目的是保證自由權,針對權利保衛(wèi)公民。這個概念是自由主義運動的結果,固然可以以追溯到古代,但是其深入含義是當代的。法治國與人民主權是嚴密地聯絡在一起的,民主本質上是對權利的監(jiān)督;權利的保衛(wèi)是憲政主義的核心目的,這對于當代民主國家來講是不可缺少的?！?0〕還有學者以為法治國的概念與對人的基本權利保衛(wèi)密切相聯,例如考斯達(Costa)以為,法治國的三個基本要素是政治權利、權利與個人,法治國指出怎樣通過法對權利進行干涉以到達強化公民主體地位的目的。〔11〕也有學者以為國際上統(tǒng)一的法治國概念是不可能存在的,由于它隨歷史發(fā)展、國家以及社會利益影響的不同而變化,但華而不實心涵義就是禁止公權利的專斷,包含一些共同要素,如遵守由議會投票制定的法律、針對國家保護公民的權利以及權力分立?！?2〕意大利行政法學家札尼尼(Giannini)以為法治國只是一種描繪敘述性的或詞法的列舉,它具有兩個特征即權利分立與授予公民針對公權利的權利?！?3〕對意大利來講,法治國的概念是一個從德國而來的舶來品,從以上觀點中可以以看出德國法治國理論的影響。意大利學者以為能夠從形式意義和本質意義來劃分法治國,形式上看,法治國指一種制度,在該制度中公權利由法律受權并根據法律的形式及程序運行,這種意義上的法治國概念與德國的Rechtsstaat的用法相一致。本質意義上法治國的含義是指公權利不僅在形式上還應該在其內容上遭到約束與限制,在這里制度中,所有公權利包括立法權都要遵守憲法所規(guī)定的本質原則,即權利分立與基本權利的保障,這被以為是意大利流行使用的含義?！?4〕二、形式意義的法治國法律國(Statolegale)為了更準確地理解形式意義法治國在意大利的含義,需要從歷史發(fā)展的角度分析法治國之前時期的法的特征。很多意大利法學家指出,在法治國產生之前的時代是前當代法時期,自然主義法學是該時期最主要的理論學講。自然主義法學的核心在于確認自然法與實定法的區(qū)分,以為法先于人而創(chuàng)造并且獨立存在。自然主義法學派對法持有二元觀念,在他們看來,自然法與實定法是兩種不同的法秩序?！?5〕他們以為,實定法應該符合自然法,否則就不具有約束力,實定法假如與自然法相沖突就不是真正的法。根據自然法學派的觀念,自然法等同于正義,因而道德是浸透到法的概念之中的。中世紀也存在實定法,如皇帝、教會、君主、市鎮(zhèn)及團體制定的法律、法令、章程及類似的規(guī)范,但是任何一個機構都不具有制定法的壟斷權。這種條件下,沒有一個統(tǒng)一的淵源體系,各種法之間互相競爭,雜亂無章,法的統(tǒng)一由法學家與法官的司法判決來保證?！?6〕對于已存之法,根據自然法學派的主張,其有效性不是來自于形式上的淵源,而是來自于其內在理性或者本質正義,這一時期法學家的權威極為重要,法官也具有極大的裁量權?！?7〕形式意義上的法治國法律國產生于自由主義國家時期,經歷了法典化運動,國家壟斷了法的制定權,確定了合法性原則。此時的理論基礎是實證主義法學,與自然主義法學的主張相反,實證主義法學派主張法的一元論,以為自然法在事實上并不存在,它只是一種虛幻的觀念,唯一真實的法就是實定法,并且主張道德與法相分離,他們以為二者之間雖不沖突,但法并不是正義,甚至假如符合法所確定與成認的標準的話,法的內容能夠與道德相沖突?！?8〕自此基礎上,實證主義法學派發(fā)展出一套廣泛的關于法規(guī)范的體系化及等級化的理論。在這種理論背景下提出的合法性原則,法的有效性完全取決于法律規(guī)范本身的規(guī)定,由于法已經不再是真理或者正義,法的有效性與正義真理相分離。〔19〕這種變化具體表現出在司法活動中,法律相對于司法具有絕對性地位,法官僅僅是合法性的裁判者,其審訊只服從于法律,審查法律所規(guī)定的事實,適用法律所確定的規(guī)則,與前當代法時期相比,法官的裁量權縮減。與此同時,也確定了法律面前人人平等、法官獨立及抗辯等原則。因而,能夠看出,根據形式意義法治國的概念,法治國是一種對權利專斷的限制,主要表現是合法性原則,即法律至上,行政權應忠實地執(zhí)行法律,法官應嚴格地適用法律。根據合法性原則,行政行為及法官的判決只要根據法律的規(guī)定并在法律限制的范圍內才是有效的,即行政權與司法權應該遭到遵守法的約束,但是立法權是至高無上的,不受限制與約束。為了避免行政機關的權利不受監(jiān)督,意大利在19世紀就明確了法律優(yōu)于行政的觀念,他們以為議會是選舉產生的,相對于行政機關而言議會更能代表人民的意愿?！?0〕意大利行政法理論界以為,法律保存是保證合法性原則的重要方面,憲法很多條款中都規(guī)定影響公民權利的行政權的行使需要議會的十分法律加以規(guī)范,華而不實憲法第23條就是規(guī)定法律保存的一個明顯例子?！?1〕當公民遭到違法行政行為損害時能夠提起申述以求保衛(wèi),在法治國的最初時期,要向行政機關本身提起申述,由該行政機關做出決定,隨后公民能夠向一個中立的法官提起訴訟,該法官有權公布違法行政的無效。一些意大利學者以為,形式意義的法治國與社會正義是相區(qū)別的,其本身僅僅通過法律及法官的獨立構成一個限制行政權的工具,并不意味著一種特殊的權利范疇或者某種社會正義的思想。正由于如此,一些學者以為法西斯時期也是法治國,由于即便是一個集權制度,其權利也是由法律規(guī)定的,法律規(guī)范是元首以人民的名義做出的決議,也具有確定性與可預見性,并且至少在形式上同樣能夠保持法官的獨立,但是為了保護國家的利益或者在納粹主義的情形下,人民的統(tǒng)一與種族的統(tǒng)一能夠暫時或長期消滅法治國的一些制度,目的是為了確定國家發(fā)展中的較高階段道德國或正義國。〔22〕正是由于在形式主義的法治國理論中,法與道德相分離,法被置于政治權利之下,才導致了該理論在法西斯主義時期的軟弱無力。法治國原始概念的特征就這樣在法西斯時期完全被抽空了其最初意義,甚至成為與自由主義者反對的那種權利體制相符合的概念?！?3〕1制度的合法性,人們能夠以為不同制度下的政治體制都是法治國,即便這些制度之間的特征完全相反,如集權的政治體制,具有宗教、種族及性別歧視的政治體制,等等?！?4〕也許正是由于這個原因,意大利制憲會議幾乎很少使用法治國的術語,法治國的涵義主要具體表現出在他們對于法與道德相分離、權利分立、法官獨立及對權利的保衛(wèi)等闡述上,表現為形式意義上的法治國的含義。只是在1947年制憲聯合委員會主席的最終報告中出現了很少使用的法治國的字眼:一切權利由人民授予,在憲法與法律的形式與范圍內行使;這是法治國的需要?！?5〕三、本質意義的法治國憲政國(Statocostituzionale)形式意義上的法治國表示清楚國家的一切行為都要符合法律,但是法律本身能夠自由地對任何事情進行規(guī)定,即立法權本身不受限制能夠任意行使,法律與正義相分離,只要在形式上符合法律的規(guī)定即可。這就導致一方面專制制度可以以以法治國為由為其制度的合法性論辯,如上所述的意大利墨索里尼時期,也有學者稱其法治國;另一方面,隨著民主化的發(fā)展,議會中的多數派與少數派之間的地位已經不再像以前那樣固定,在國家政治構造中某一社會階層在立法政策上的絕對主導地位動搖,合法性出現危機。就像學者指出的那樣,一個在議會中占微弱的多數席位取勝的政治集團制定的法律,由于偶爾原因倒臺,另外一個政治集團在議會占據多數席位,立即將政敵的法律廢除,或者即便不廢除也通過另外的法律進行去功能化處理,這樣法律就喪失了其正當性?！?6〕為此,立法者本身也應該遭到約束,法治國的概念在20世紀通過合憲性原則而得到補充。合憲性原則意味著立法者也要遭到遵守法的約束,十分是規(guī)定在憲法中的內容,這就是本質意義上的法治國,也稱為憲政國。根據本質意義法治國的概念,與憲法相抵觸的法律是無效的,憲法法院或其他類似機構能夠根據特殊程序對法律的合憲性進行審查?！?7〕意大利學者以為,本質意義法治國的理論基礎在于立憲主義的發(fā)展。固然憲法制度及理論大部分在當代歐洲憲法之前就已經存在了,但是在19世紀及20世紀初期的法文化中,法律無論其內容怎樣,都是最高淵源。人們并不以為憲法是嚴格約束立法者的,憲法僅僅僅是莊嚴的政治文件。意大利法學家費拉喬里(L.Ferrajoli)指出,實際上直到20世紀50年代以前,在法學家的一般認知中,都不存在針對另一個法律的法律以及針對另一個法的法,一個法律能夠約束另外一個法律被以為是不可理喻的,法律至上,由于法律是法唯一的淵源。從民主角度講,一旦是議會多數派的表示出就是合法的,因而是人民主權?！?8〕只要在二戰(zhàn)納粹失敗之后,人們重新認識與規(guī)定了憲法的剛性意義及重要性,通過設定特殊的法院公布違憲法律無效。如同與前當代時期的法相比形式意義法治國的變化一樣,憲政國與形式意義上的法治國相比也發(fā)生了顯著的變化。費拉喬里以為,第一個變化牽涉法的有效性。在憲政國,法律不僅符合形式上的制定規(guī)范,而且在內容上要符合本質規(guī)范,不成認其含義與憲法規(guī)范相抵觸的法律,這就導致法的生效與有效性的分離,由于很可能一個形式上生效的規(guī)范因其含義與憲法相抵觸而本質無效,也就是制定規(guī)范的內容或含義要符合憲法規(guī)定的原則及權利;第二個變化牽涉司法判例的地位。由于法官需要審查法律的內容能否與憲法相抵觸而無效,實際上就改變了法官與法律的關系:以前法官只是根據法律的規(guī)定進行審查做出判決,如今法律本身也要符合憲法,只要合憲的法律才是有效的,因而當存在不合憲的法律時,總是法官進行解釋并做出能否違憲的裁決,這樣就委托法官去評判法律與憲法的內在統(tǒng)一性。同時由于憲法的規(guī)定,也縮小了法律含義的不確定性,法官及法學就不會做出很廣泛的解釋,這也減少了法官及法學自由解釋的空間?！?9〕能夠看出,憲政國又將法與道德的關系提到新的層面。如前所述,在自然主義法學派為基礎的前當代法時期,法與道德在本質上是一樣的,法與正義相一致,因而違背正義的法即是無效的。在以實證主義法學為基礎的形式主義法治國時期,法與道德相分離,法治國與正義相區(qū)別,這個時期法的有效性就在于能否符合法律的規(guī)定,法律至上,因而即便法律本身是不公正的,也符合法治國的要求。在以立憲主義為基礎的憲政國時期,法的有效性不再是符合法律的規(guī)定,由于法律本身都要符合憲法的規(guī)定,因而一個生效的法律假如與憲法規(guī)定相悖,就會被通過特殊程序公布為無效,而憲法包含著一個制度的基本原則及政治倫理的道德要求,因而法與道德的關系又再一次被聯絡起來。關于立憲主義之下的法與道德的關系,在意大利存在不同的看法。以費拉喬里為代表的學者以為,立憲主義是實證法學的變革與完善,是實證法學的新的范式,因而仍然存在法與道德的分離,只不過是來源于道德的政治倫理原則作為實在法而被法律化了。〔30〕以弗朗科本斯紐里(FrancoBuonsignori)為代表的學者卻指出,立憲主義本質上仍屬于自然主義法學的范式,只不過是在自然法理論的基礎上吸收了實證法學的某些要素罷了。〔31〕立憲主義產生于17、18世紀的自然法學,在實證法學產生之后并沒有消失,反而適應實證主義的發(fā)展,它提出憲法也是一種實在法,其合法性來源于事實產生法的原則并以人民主權為理論根據。在法的效力上立憲主義做出以憲法為基礎性規(guī)范的等級布置,憲法不僅僅是一種形式上的技術規(guī)范,同時也是一套原則及政治倫理價值宣言,是法律體系的基礎部分,被以為是制憲權所不能觸及的,因而對其修改只能通過更為嚴格的程序,并且通過合憲性審查的特殊程序保證憲法的剛性。〔32〕如同自然主義法學對法與道德關系的認識一樣,立憲主義在法中也區(qū)分兩個不同層次,一個作為另外的評價準則,立憲主義通過應為的規(guī)范形式將道德納入到實在法,與前當代時期的自然法學不同的是,政治倫理義務只能通過被實定法規(guī)定的方式才能納入到法律體系之中,道德不能直接干涉法。〔33〕弗朗科本斯紐里以為費拉喬里所持的觀點是不完全正確的,費拉喬里所提出的來源于道德的政治倫理原則作為實在法而被法律化實際上是很困難的,由于假如這些一般性的原則不可能以技術性、法律性的語言進行嚴格地定義,使其成為嚴格的技術性的法律概念的話,那么法律化就極其困難,就會給道德的而非法的語義解釋留下了宏大的空間?！?4〕因而,他以為現代立憲主義是自然法學的一種當代的進化的和成熟的形態(tài),原始自然法的立憲主義,在經歷了深入的理論危機以及法律實證主義的政治、集權及二次世界大戰(zhàn)后,沒有消失反而進行自我更新。一方面,基于實證法學的基本原則,將法與道德相分離,另一方面,又在法與道德之間確立起一種聯絡,道德能夠有限地浸透到法之中,法與正義相區(qū)分,同時又相互聯絡,這樣就通過政治論語的術語對法律及政治活動加以控制?！?5〕意大利學者們的立憲主義觀點為我們考慮憲政國的基礎理論提供了一個進路,即憲政國是隨著立憲主義的發(fā)展而崛起的。無論以為立憲主義是實證法學的范式還是自然法學的進化,都明確了法與道德之間密不可分的關系,指出法治國不是簡單地表現為一個限制權利專斷的制度,權利不僅要依法行使,而且在公民與權利之間應該存在公正的關系,法與正義相聯。然而,也有意大利學者以為,這種本質意義上的法治國實際上將該概念與公正、正義相混淆,首先存在一個簡單的邏輯問題,即混淆了法治國是什么與應該是什么的問題,其次從概念的實用主義角度來看,對于何謂正義本身就有不同的解釋,假如將法治國與正義等同,那么法治國就會變成一個理想的國家的附件,對法治國定義的爭論就會變成政治哲學的討論,會呈現出不同的無邊無際的關于法治國的概念?！?6〕意大利法學家皂羅嘗試超越形式上與本質上的法治國概念的沖突,他以為應該拒絕形式意義上法治國的概念,由于即便是納粹的法律,也總是清楚明晰的、內在一致的且沒有溯及力,與法治國的概念相符合。定義法治國需要避免這種制度設計與最好的共和國的理想相吻合,構成法治國定義的本質價值核心在于一個遭到保障的基本權利的范疇,即便與立法者的意志相反?！?7〕對于哪些權利應該被以為是法治國的必要和充足的條件,他指出,假如給出一個不可變更的或者無限廣泛的權利范疇,有可能再次將法治國的理論納入到正義爭辯之中。他以為首先不能將法治國的核心界定為一些不可變更的權利,由于這樣就可能使憲法法院成為真正的自由主義民主的統(tǒng)治者。事實上在一個多元社會中以為所有人都同意憲法規(guī)定的一系列價值是騙人的。〔38〕皂羅以為應該有一個關于法治國概念的最低的認同的定義,需要一個內在的統(tǒng)一解釋,該解釋在法治國的涵義上能夠具體表現出不同法律制度所共同具有的有關價值?！?9〕他以為,無論在理論層面還是政治層面,法治國在西方似乎都不可替代。由于嚴重的意識形態(tài)的危機法治國被委托作為一種保證最低政治秩序的形式:在保衛(wèi)主體權利尤其是市民權利的可接受層面,法治國能夠保證一個穩(wěn)定的政治秩序?！?0〕皂羅以為,最低政治秩序并不是一個靜態(tài)的秩序,由于政治共同體內部的沖突以及對新需要和新的權利的成認,法治國的概念是變化的,但是擴大權利范疇的主體不是法官,而是社會運動,法治國會超越它所產生的最低政治秩序而演進?！?1〕能夠看出,皂羅的法治國概念是一種社會的現實主義理論的解讀?？傊?憲政國在意大利得到了肯定。固然意大利憲法與德國憲法不同,并沒有明確規(guī)定法治國,但是卻包含具體表現出法治國的主要原則。意大利學者以為意大利憲法中規(guī)定了如保證權利分立、司法官獨立、權利的司法保衛(wèi)等法治國的這些要素,因而不需要開掘出術語的貯藏器:憲法的剛性與確保公權利合法運行一起顯示了法治國的憲政目的?！?2〕但這個發(fā)展經過也是緩慢的,直到20世紀50年代,意大利最高法院還以為理論上憲法的原則與權利只是綱領性的,否認憲法中確定的價值是法的淵源,不成認法官能夠對其直接適用?！?3〕后來在意大利理論界與司法界圍繞著憲法是綱領性規(guī)范還是規(guī)則性規(guī)范的爭論到達頂峰,牽涉貫徹憲法時法律保存的意義、形式平等與本質平等的關系以及對于條例權等的不同解釋。1956年憲法法院成立之后,確定了一種混合的違憲審查方式,既能夠進行分散審查,又能夠進行集中審查,憲政國的基本理念得到貫徹施行,憲法法院不斷地對抗違憲的法律,獲得了積極的評價。四、法治國的危機如前所述,法治國在意大利并非是一個非常明確的概念,對其內在含義及其理論基礎仍存在不同的認識,在理論界并沒有進行普遍的研究。20世紀80年代開場,意大利又重新開場對法治國進行討論。學者分析,除了歐盟的影響外,主要原因是社會國的財政危機使得人們再次關注公權利應該追求的目的,貪得無厭的極權主義國家的魑魅再次出現,在法治國的核心問題中再次出現減少公共干涉與稅收、放松管制、市場擺脫公共行政機關的干涉等,其本質內容仍然是審慎地保護民主與個人的自由。除此之外,人們重申法治國的另外一層意義權利分立,在意大利,法官已經不再是合法性的裁判者,憲法法院的一系列判例成認法官通過一種如價值判定、利益權衡等判定技術做出規(guī)范性的結論,除此之外甚至成認法官在解決某個案件牽涉的規(guī)范能否違憲的問題上具有合憲性的解釋權?！?4〕在意大利司法權被指出侵犯了代議制政治機構的選擇空間,要求司法權不能僭越立法權。意大利下議院曾經針對最高法院做出的判決向憲法法院提起訴訟,以為該判決在中斷衛(wèi)生待遇方面存在的問題上造成了對傳統(tǒng)權利分立原則的根本性毀壞,但被憲法法院2008年第334號裁定駁回。在對法治國的重新討論中,一些學者指出了法治國的危機?！?5〕該危機首先表現為與社會國的對立,行政機關面臨著大量的社會服務任務,不斷地擴大其職能并提高技術以保證社會的給付。行政機關獲得了立法權,在淵源方面,與議會制定的法律的功能及內容的區(qū)別已經不復存在。立法經極度膨脹,意大利幾十年間就制定了上千部國家法律與大區(qū)法律,而且每年都有數百部法律及法令出臺,而且法律語言含糊不清,有的法律條款長達數頁,且撲朔迷離,參考是混亂的互相矛盾的。費拉喬里指出,含有多種解釋的不清楚的規(guī)定通常是妥協(xié)選擇的結果,更為糟糕的是將規(guī)范的選擇委托給司法適用,〔46〕這也導致了規(guī)范本身不再是明確的。另外,國家已經不再是唯一的法的制定主體,隨著區(qū)域性條約與國際條約的增加,法的淵源、體系的統(tǒng)一性與內在連貫性以及國家憲法的地位都存在危機。比方在歐盟層面,針對成員國,歐盟法具有直接效力與優(yōu)先的效力。作為歐盟成員國之一的意大利,在歐盟法與國內法的關系上,歐盟法具有直接適用的效力,并居于優(yōu)先地位。歐盟法的直接效力原則具體表現出在歐盟法在意大利不必通過國內立法或行政措施能夠直接適用;對于歐盟法為所有歐盟公民個人直接創(chuàng)設的權利,意大利公民能夠直接請求國內法院保衛(wèi),意大利法院必須保衛(wèi)歐盟法賦予的個人權利,即便這些權利與國內法存在沖突。歐盟法的優(yōu)先效力原則是指歐盟法在意大利國內適用時尤其當意大利國內法與歐盟法相沖突時,應優(yōu)先適用歐盟法的相關規(guī)定,