國際私法課件第8章

第八章合同法律適用的一般原則涉外合同是產(chǎn)生國際私法上的債的最重要的根據(jù)，在國際民事流轉(zhuǎn)中占有重要的地位。本章闡述了合同法律適用的一般制度和基本理論，以及中國法律關(guān)于合同法律適用的主要規(guī)定。本章要掌握的重點(diǎn)是：合同的成立與效力的法律適用締約能力與合同形式的法律適用中國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定1第八章合同法律適用的一般原則

第一節(jié)涉外合同的概念及法律適用的理論分歧

第二節(jié)合同的成立與效力的法律適用

第三節(jié)締約能力與合同形式的法律適用

第四節(jié)中國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定2第一節(jié)涉外合同的概念及法律適用的理論分歧

一、涉外合同的概念

二、涉外合同法律適用的理論分歧

3一、涉外合同的概念涉外合同或國際合同是合同行為或合同關(guān)系中介入了外國因素的合同。如何判斷合同的“國際性”，從而確定一項(xiàng)合同是否為國際合同，人們有著不同的看法。2004年修訂的《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》在“前言”的注釋中首先就“國際合同”問題寫道：“一份合同的國際性可以用很多不同的標(biāo)準(zhǔn)來確定。在國內(nèi)和國際立法中有的以當(dāng)事人的營業(yè)地或慣常居所地在不同的國家為標(biāo)準(zhǔn)，而有的則采用更為基本的標(biāo)準(zhǔn)，如合同‘與一個以上的國家有重要聯(lián)系’、‘涉及到不同國家之間法律的選擇’，或是‘影響國際貿(mào)易的利益’?！?二、涉外合同法律適用的理論分歧

(一)單一論或整體論與分割論之爭

(二)客觀論與主觀論之爭

5第二節(jié)合同的成立與效力的法律適用一、合同的成立與效力和“合同準(zhǔn)據(jù)法”的概念二、合同準(zhǔn)據(jù)法的三個歷史發(fā)展階段三、“意思自治”原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最基本原則四、最密切聯(lián)系原則與特征履行說五、合同自體法6一、合同的成立與效力和“合同準(zhǔn)據(jù)法”的概念從法理上講，合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的預(yù)期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合同關(guān)系中最重要的實(shí)體問題，其法律適用也具有特別重要的意義。合同的成立和效力方面的事項(xiàng)應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法即“合同準(zhǔn)據(jù)法”。最早對合同的成立與效力方面的事項(xiàng)曾主張應(yīng)由“合同締結(jié)地法”(lexlocicontratus)來判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準(zhǔn)據(jù)法”已被普遍認(rèn)為是經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇以及在當(dāng)事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)由立法規(guī)定或法院選取用來支配合同成立與效力的法律。這個觀點(diǎn)，也為中國理論界所接受。7二、合同準(zhǔn)據(jù)法的三個歷史發(fā)展階段（一）以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段（二）以意思自治原則為主，強(qiáng)調(diào)依當(dāng)事人主觀意向決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段（三）以properlaw(自體法、特有法)為代表的用更為靈活的沖突規(guī)范指定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段8三、“意思自治”原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最基本原則

(一)意思自治原則(autonomyofwill)的提出(二)當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間、方式、范圍和效力(三)意思自治的限制1.意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中的強(qiáng)行法的限制2.當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法”，且不違反公共秩序3.當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須公平、合理4.在幾種特殊合同的法律適用中意思自治的限制9三、“意思自治”原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最基本原則

4.在幾種特殊合同的法律適用中意思自治的限制(1)雇傭合同(2)消費(fèi)合同(3)有關(guān)不動產(chǎn)的合同10

四、最密切聯(lián)系原則與特征履行說

(一)最密切聯(lián)系原則在確定合同準(zhǔn)據(jù)法上的作用在當(dāng)事人未行使選擇法律的權(quán)利，或者法律選擇無效時，許多國家依最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法。(二)特征履行說特征履行說(doctrineofcharacteristicperformance)又稱特征債務(wù)說(doctrineofcharacteristicobligation)，在某種意義上說，它是關(guān)于如何認(rèn)定最密切聯(lián)系的根據(jù)的學(xué)說。11五、“合同自體法”“合同自體法”(properlawofthecontract)學(xué)說最先為英國國際私法學(xué)家們所提出，并被認(rèn)為是英國法學(xué)家們對國際私法的一大貢獻(xiàn)。

合同自體法的這種理論的發(fā)展也經(jīng)歷了幾個階段。如在早期，曾有學(xué)者認(rèn)為合同自體法乃當(dāng)事人自主選擇的那一法律(主觀說)，同時亦有主張合同自體法乃那個與合同有最密切聯(lián)系的法律(客觀說)。但是在20世紀(jì)70、80年代，形成了目前的主客觀說相結(jié)合的模式。1980年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體《合同義務(wù)法律適用公約》的基本表述，同樣是“合同當(dāng)首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，如無此選擇，則適用有最密切聯(lián)系的國家的法律”。

12【案例分析】在我國某外資企業(yè)工作的甲國公民A（男性）和乙國公民B（女性）簽訂了一項(xiàng)贈與合同，合同規(guī)定A贈送給B價(jià)值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是B必須和A共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10年內(nèi)B不得與他人結(jié)婚，否則A可收回贈送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國法作為該贈與合同的準(zhǔn)據(jù)法，而依甲國法該附條件的贈與合同是有效的。3年后B與他人結(jié)婚，A欲討回鉆石戒指不成，訴至中國法院?！痉蓡栴}】1．中國法院對該合同糾紛是否有管轄權(quán)？為什么？2．當(dāng)事人是否可以對該合同的法律適用作出約定？為什么？3．該合同當(dāng)事人約定適用甲國法是否有效？為什么？13第三節(jié)締約能力與合同形式的法律適用

一、締約能力的法律適用

二、合同形式的法律適用14一、締約能力的法律適用（一）適用締約地法（二）適用當(dāng)事人屬人法（三）選擇適用多種法律【1861年李查蒂案(LizardiCase)】李查蒂為一墨西哥22歲青年，在法國向一珠寶商簽發(fā)了一張期票，購買了珠寶，待他被訴請付款時，他竟以依其本國法他還未成年(當(dāng)時墨西哥法規(guī)定23歲成年)，無簽訂該購買合同的能力主張宣告該合同無效，后被法國法院駁回。其理由即因?yàn)橐婪▏?行為地法)，他已有締約能力。15二、合同形式的法律適用蓋印合同又稱契據(jù)合同或書面要式合同。它是指必須采取書面形式并且必須履行簽名、蓋章和正式交付手續(xù)的合同。此類合同多用于土地轉(zhuǎn)讓，抵押等交易。根據(jù)《1925年財(cái)產(chǎn)法》第73條的規(guī)定，契據(jù)合同必須由意欲受其約束的當(dāng)事人簽字。按照普通法慣例，此類合同的簽字一般在無利害關(guān)系見證人在場的情況下進(jìn)行；并須加益封緘印記或火漆印記；交付文本通常以親手交遞方式進(jìn)行，或以象征交付方式進(jìn)行，即交付人手按印記并宣稱：“我將這份有約束力的契據(jù)交付給你”。

但在現(xiàn)代實(shí)踐中，對契據(jù)合同的形式要求往往不那么嚴(yán)格。當(dāng)事人通?？梢栽诤贤昂炞址庥。阂部梢圆挥孟灮蚍饩}紙、封印，而只須在文件上事先印好的蓋印處(L．S)圓圈中簽字，即視為符合簽字蓋章形式要求，并具有充分的效力。根據(jù)英國法律，下列交易必須訂立蓋印合同：(1)無對價(jià)因素的合同行為(例如無償贈與)；(2)合法地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及一切土地權(quán)益在三年以上的租借等；(3)英國船只或其中份額的轉(zhuǎn)讓；(4)注冊公司的組織章程。簡單合同是一種最普遍的合同形式，它與蓋印合同的最基本區(qū)別在于它必須具有對價(jià)因素才發(fā)生效力。因此“簡單合同”實(shí)標(biāo)上是以對價(jià)為成立要件的合同類型的總稱，它既包括書面合同，又包括口頭合同，還包括默示合同；但是最能體現(xiàn)簡單合同特征的乃是書面合同。16二、合同形式的法律適用(一)適用合同締結(jié)地法；(二)適用合同履行地法；(三)適用合同準(zhǔn)據(jù)法；(四)選擇適用合同締結(jié)地法或合同準(zhǔn)據(jù)法。17第四節(jié)中國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定一、涉外合同的概念二、當(dāng)事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則三、當(dāng)事人未選擇法律時最密切聯(lián)系原則的適用四、國際條約和國際慣例的適用18一、涉外合同的概念涉外合同是指合同關(guān)系中含有外國因素的合同。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條，涉外民事關(guān)系是指“一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的”民事關(guān)系。因此，在中國，一般地說來，涉外合同應(yīng)是指在合同關(guān)系的主體、客體或者內(nèi)容這三個因素中至少有一個因素與外國有關(guān)的合同。中國1983年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第15條率先規(guī)定了對中外合資經(jīng)營企業(yè)合同必須適用中國法。1986年《民法通則》第145條和1999年《合同法》第126條以及2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41—43條對涉外合同的法律適用作了規(guī)定。1987年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答(試行)》(已失效)和2005年最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》以及2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱2007年《規(guī)定》）對涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用問題作出了具體的解釋。此外，在中國1992年《海商法》(第268條、第269條、第276條)、1995年《民用航空法》(第184條、第188條、第190條)中也有關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定。19二、當(dāng)事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則（一）法律選擇的方式2007年《規(guī)定》第3條規(guī)定，當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。其第4條第2款規(guī)定，當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。（二）法律選擇的時間和范圍當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，可以選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律。當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，是指有關(guān)國家及地區(qū)的實(shí)體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。因此，排除了反致發(fā)生的可能性。20（三）不適用意思自治的例外方面根據(jù)中國《合同法》第126條以及2007年《規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，對于在中國境內(nèi)履行的以下合同，不允許采用意思自治原則而要求必須適用中國法律。1、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；2、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；3、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；4、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；21（三）不適用意思自治的例外方面5、外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；6、外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；7、外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；8、外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；9、中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。比如，《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(2001年修訂)第81條規(guī)定，外資企業(yè)與其他公司、企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織以及個人簽訂合同，適用中國《合同法》。此外，適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。22（三）不適用意思自治的例外方面我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條規(guī)定，消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。其第43條規(guī)定，勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。23（四）“合同爭議”的范圍2007年《規(guī)定》第2條規(guī)定，本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。據(jù)此，可以認(rèn)為，除了合同形式和當(dāng)事人締約能力之外，當(dāng)事人選擇的或人民法院確定的法律，適用于其他所有合同之爭議。（五）關(guān)于合同形式的法律適用大多國家的國際私法都規(guī)定，合同締約地法或當(dāng)事人選擇的法律認(rèn)為有效就有效。24我國《合同法》第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但是，由于1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》允許合同無須用書面訂立，而中國在參加該公約時又對此作出保留，因此，當(dāng)合同雙方當(dāng)事人的營業(yè)地均在締約國內(nèi)，且雙方并未排除公約的適用，則應(yīng)適用經(jīng)過保留后的公約的規(guī)定，即其合同的訂立必須以書面形式作出；當(dāng)我國一當(dāng)事人與另一個營業(yè)地不在締約國內(nèi)的當(dāng)事人簽訂國際貨物買賣合同，或者雙方約定排除公約適用的，由于我國沒有對涉外合同形式的法律適用作出規(guī)定，可根據(jù)國際上的普遍做法，選擇適用合同締結(jié)地法或者合同準(zhǔn)據(jù)法，如果準(zhǔn)據(jù)法為我國法，則雙方間訂立合同的形式不限于書面形式。25二、當(dāng)事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則（六）關(guān)于締約能力的法律適用依我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條的規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人的締約能力原則上應(yīng)適用當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，但行為地法認(rèn)為有行為能力的也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。26二、最密切聯(lián)系原則為輔我國《合同法》第126條、《民法通則》第145條、《海商法》第269條及《民用航空法》第188條都規(guī)定：當(dāng)事人沒有選擇(法律)的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條：當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。27二、最密切聯(lián)系原則為輔

（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

（四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。

（五）動產(chǎn)租