分析：電子游戲與虛擬世界對知識產(chǎn)權(quán)體系的挑戰(zhàn)(上)

分析：電子游戲與虛擬世界對知識產(chǎn)權(quán)體系的挑戰(zhàn)(上)

一、緣起與挑戰(zhàn)在2008年，正當(dāng)全球經(jīng)濟(jì)陷入了自上世紀(jì)20年代“大蕭條”以來最嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，百業(yè)不景氣時，卻有一個領(lǐng)域一枝獨(dú)秀，再創(chuàng)銷售的高峰，那就是電子游戲產(chǎn)業(yè)。[1]而電子游樂器的使用者數(shù)量也在不斷攀升。依據(jù)美國娛樂游戲協(xié)會(EntertainmentSoftwareAssociation，ESA)的調(diào)研統(tǒng)計，59%的美國人(約1億5千萬人)會不時的玩電子游戲，而且平均每個家庭就有兩位經(jīng)常使用。[2]在中國，截至2014年12月，網(wǎng)民中整體游戲用戶的規(guī)模達(dá)到近3億8萬人，占網(wǎng)民總體的58.1%。游戲作為互聯(lián)網(wǎng)娛樂性應(yīng)用的代表，因其豐富的內(nèi)容、代入感強(qiáng)、擁有社交屬性等特點(diǎn)，已經(jīng)成為大多數(shù)人日常生活中不可或缺的重要組成部分。[3]2015年7月20日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院出臺了自成立后所受理立案的第一宗民事案件判決：北京樂動卓越科技有限公司訴北京昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案(簡稱MT游戲案)。[4]正是一宗涉及到侵犯名為《我叫MTonline》和《我叫MT2》的手機(jī)游戲(簡稱“手游”)著作權(quán)和不正當(dāng)競爭的糾紛。其中所呈現(xiàn)的主要問題是：一個游戲的名稱、其中的人物以及呈現(xiàn)特定人物的頭像、服飾等是否可以受到著作權(quán)的保護(hù)？除此之外，既有的國內(nèi)、外電子游戲與虛擬環(huán)境案例還牽引出了許多困難的問題，挑戰(zhàn)既有的知識產(chǎn)權(quán)體系。例如，在游戲中所使用的“虛擬”工具、器物、裝置以及獎品等等是否享有任何的“實(shí)體”財產(chǎn)權(quán)？應(yīng)當(dāng)如何看待？一個游戲的整體是否可以受到如何的權(quán)益保護(hù)？究竟使用者(用戶)在游戲前所“同意”的格式性合同(也就是通稱的“終端使用者許可合同”(End-UsersLicensingAgreement，EULA))其效力與范圍為何？在一個由多數(shù)人共同參與的游戲，如果其中有任何的權(quán)利存在，那么相關(guān)的權(quán)利歸屬又應(yīng)當(dāng)如何確定？本文即試圖對這些問題進(jìn)行初步的探索，主要參酌美國與中國的法制，從比較法的角度探討在現(xiàn)有的法規(guī)框架(舊瓶)里是否能順利裝入新型科技的發(fā)展與產(chǎn)品以及新的商業(yè)模式(新酒)。二、定義與類型電子游樂器電子游樂器，又名電子游戲機(jī)，是使用計算機(jī)軟件進(jìn)行娛樂游戲的機(jī)器。[5]依照進(jìn)行游戲的方式的不同，可分為電視游戲機(jī)及便攜式游戲機(jī)。游戲機(jī)在本質(zhì)上就是計算機(jī)的一種，其中的主要構(gòu)成組件完全和約翰?馮?諾伊曼(JohnvonNeumann)對計算器(機(jī))的經(jīng)典定義一致。[6]不過和個人計算機(jī)(個人電腦)對比，電子游戲機(jī)針對影像、音效與操作機(jī)能進(jìn)行特別的強(qiáng)化，也有各種的軟件和硬件可供安裝使用。個人計算機(jī)雖然有強(qiáng)大硬件支持，但游戲支持相對較差，可能出現(xiàn)移植游戲比在游戲機(jī)上更差的情況。游戲機(jī)主要的硬件組件包括中央處理器(centralprocessingunit，CPU)、內(nèi)存、儲存媒體、影音輸出設(shè)備、信號輸入設(shè)備等。其中，游戲機(jī)的信號輸入設(shè)備又被稱為控制器、手把或游戲桿。MMO、MOBA、與MMORPG如果以游戲所使用的裝置或界面來區(qū)分，電子游戲可進(jìn)一步區(qū)分為單機(jī)游戲(solitaire，即完全不涉及連線)、網(wǎng)絡(luò)游戲(網(wǎng)游)、和手機(jī)游戲(手游)等。而連線型的網(wǎng)絡(luò)游戲又至少包括了“大型多人在線游戲”(MassivelyMultiplayerOnlineGames，MMO)、多人在線競技場(MultiplayerOnlineBattleArena，MOBA)與大型多人角色扮演游戲(MassivelyMultiplayerOnlineRole-playingGame，MMORPG)等不同的形式。這三者的關(guān)系或可用三個串連的圓圈來體現(xiàn)，但MOBA與MMORPG之間基本上并沒有交集。MOBA游戲是起源自所謂的“即時策略”(RealTimeStrategy，RTS)游戲，由兩個人分別扮演游戲中的雙方，并控制其中的某個角色，再搭配由電腦所產(chǎn)生出的其他人物或角色，其目的是攻占或摧毀對方的角色或某個目標(biāo)，然后變可以進(jìn)入到下個更高階的層次。代表性的作品是于1998年所推出的《星際爭霸》(StarCraft)游戲當(dāng)中做為基礎(chǔ)的“萬世浩劫”(AeonofStrife)地圖。之后在2003年推出的《遺跡保衛(wèi)戰(zhàn)》(DefenseoftheAncients，DotA)又發(fā)展出了由兩組人馬搭配電腦隨機(jī)控制來進(jìn)行相互攻堅的游戲。目前獲得國外許可的MOBA游戲以DotA，由騰訊代理的《英雄聯(lián)盟》(LeagueofLegends，LOL)和S2game發(fā)行的《超神英雄》(或《紐沃斯英雄》，HeroesofNewerth，HON)為主要代表，而國內(nèi)自行開發(fā)的知名游戲則包括了諸如杭州電魂網(wǎng)絡(luò)的《夢三國》，上海起凡發(fā)行的《三國爭霸》和上海圣光天翼的《天翼決》等。MMO是能夠支持多數(shù)人透過網(wǎng)絡(luò)或其他連線裝置、系統(tǒng)同時進(jìn)行的游戲。在設(shè)計上，這類的游戲通常會提供至少一個持續(xù)的環(huán)境(所謂的“虛擬世界”virtualworld)，讓不同的參與者得以透過各種不同的裝置來從事游戲。[7]雖然可同時容納多人參與，但游戲中的許多角色仍然是由電腦透過設(shè)計者所加入的不同人工智慧因素來操控。MMORPG是從MMO和MOBA所衍生出來的多人角色互動游戲。參與者在這種類型的游戲就直接成為其中的某個角色而且直接控制該角色在游戲中的各種行為舉止。與前兩者不同的是，游戲中的角色可以彼此直接互動(例如結(jié)合成戰(zhàn)友或變成敵對方，甚至可以發(fā)展出友情或戀情等)，而且縱使暫時離開了游戲(或“下線”)，在游戲中的虛擬世界仍然會持續(xù)演化、發(fā)展，并不會因而停止。此外，由于使用者自己“化身”為游戲中的角色，從而會讓不同的游戲群產(chǎn)生出不同的“故事”版本，與MOBA總是局限在若干預(yù)設(shè)的情境中截然不同?！疤摂M世界”由此便產(chǎn)生了所謂的“虛擬世界”。雖然目前對此要如何定義還沒有形成共識，但至少已經(jīng)可以看到一些共通的原則：1、“虛擬世界”是個由圖像所模擬合成的三維環(huán)境來代表某個地方。這個地方可能是完全虛構(gòu)，也有可能在地球或宇宙某處確實(shí)有個相映的存在。2、在一個“虛擬世界”中的每個參與者或使用者都藉由一個“阿凡達(dá)”(Avatar，即印度教里的“化身”之意或電腦使用者的影像或動畫角色)來做為代表，并賦予了一定的人物特征。3、所有的使用者都可以透過文字或語音在這個“虛擬世界”中彼此溝通。4、由使用者所創(chuàng)造出來的內(nèi)容會持續(xù)存在，不受使用者暫時離開或“下線”的影響。因此，當(dāng)某個使用者在下線離開后再重新返回時，該使用者的特定“阿凡達(dá)”仍然會保持在之前離線時的同一狀態(tài)，包括所取得的各種“武器”或“寶物”等。5、一個“虛擬世界”有可能演化出其本身的、可操作的經(jīng)濟(jì)體，包括只能在該“虛擬世界”中流通的“貨幣”或“信用”等。6、多數(shù)的“虛擬世界”有特定的目標(biāo)導(dǎo)向(例如《魔獸世界》游戲)，但也可能并無明確的目標(biāo)(如關(guān)于虛擬社區(qū)生活的《第二人生》(SecondLife)游戲)。[8]由此可以看出，電子游戲是個非常復(fù)雜、結(jié)合了計算機(jī)軟件、網(wǎng)絡(luò)連線、劇情編寫與多媒體呈現(xiàn)的一個復(fù)合型創(chuàng)作。其中既包含了可受著作權(quán)保護(hù)的音樂、影片甚至小說情節(jié)，又包括了不受著作權(quán)保護(hù)但可能享有其他權(quán)益(如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)甚至商業(yè)秘密等)的元素。因此如何能對電子游戲和虛擬世界做出明確定義其實(shí)是十分的困難。此外，由于多數(shù)的電子游戲和虛擬世界都是目標(biāo)導(dǎo)向，這兩者之間的界線其實(shí)并不明確，而且經(jīng)常相互為用。因此本文對這兩者也不做區(qū)分，并交替使用。至于如配方、游戲感知和體驗(yàn)?zāi)酥劣谝粋€游戲的整體是否能夠獲得任何知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，則是最大的挑戰(zhàn)。[9]三、問題與分析1、游戲名稱的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)著作權(quán)如同電影、書籍或文章的名稱基本上無法受到著作權(quán)的保護(hù)，電子游戲的名稱原則上也不受著作權(quán)的保護(hù)。這是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的思想—表達(dá)二分法則下，對于一項(xiàng)作品的名稱主要是做為標(biāo)示性的功能，還不具備足夠的文藝獨(dú)創(chuàng)性(文學(xué)或圖像的表達(dá))，但或許在符合商標(biāo)保護(hù)的要件時可以獲得商標(biāo)權(quán)。[10]北京知識產(chǎn)權(quán)法院在MT游戲案的判決中也表示，在對名稱、標(biāo)題等詞組或短語判斷是否具有創(chuàng)作性(獨(dú)創(chuàng)性)時，應(yīng)考慮“是否存在作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計”與“能否相對完整地表達(dá)或反映出作者的思想情感、傳達(dá)一定的信息”。[11]這個表述更為具體，但與美、歐等國的實(shí)踐是完全一致的。雖然單一的名稱難以獲得著作權(quán)，但如果其中是由數(shù)個或多個作品所集合而成的系列性作品(無論是否已經(jīng)發(fā)行或公開)，則至少在美國卻有可能獲得版權(quán)登記。[12]例如，《星球大戰(zhàn)》(StarWars)、《憤怒鳥》(AngryBird)與《瑪利歐》(Mario)系列等。這部分目前在中國情況還不明確，有待進(jìn)一步的厘清。商標(biāo)權(quán)對于名稱或標(biāo)題想要取得商標(biāo)權(quán)保護(hù)，仍然必須符合《商標(biāo)法》對于“顯著性”(distinctiveness)的要求，或是雖然表面上不具備足夠的顯著性，但已經(jīng)透過相當(dāng)?shù)男袖N、宣傳等讓該名稱取得了“第二含義”(secondarymeaning)。在美國已經(jīng)發(fā)生了多起在電子游戲中使用到他人的商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)的案例，其中以1989年的Rogersv.Grimaldi案最具有廣泛的影響力。[13]聯(lián)邦第二巡回上訴法院使用了兩段測試法(通稱為《羅吉斯測試法》(RogersTest))來檢測對于涉及從事侵權(quán)性的商標(biāo)使用(1)是否與被告作品有任何藝術(shù)上的關(guān)連；以及(2)是否具有明確的誤導(dǎo)性(explicitlymisleading)。法院只賦予被告相當(dāng)?shù)投鹊呐e證責(zé)任來顯示其使用的藝術(shù)關(guān)連性，卻把主要的責(zé)任加諸原告，必須顯示被告在使用原告的商標(biāo)時還做出了諸如獲得原告許可或背書的聲明等才構(gòu)成侵權(quán)。加州聯(lián)邦地方法院在最近一個頗受矚目的案件再度適用了此一測試法，判決被告使用原告的《三角洲部隊(duì)》(DeltaForce)商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)。[14]由于聯(lián)邦最高法院在2011年確認(rèn)了電子游戲是一種受到美國《憲法第一修正案》所要保障的“商業(yè)言論”(commercialspeech)，這就為電子游戲中對他人商標(biāo)的合理使用提供了一把堅強(qiáng)的保護(hù)傘。[15]由于中國并沒有類似的規(guī)制或判決，至少理論上在設(shè)計游戲時如果使用到了他人的商標(biāo)時，依據(jù)新《商標(biāo)法》第57條第1、2款的規(guī)定可能反而會受到更強(qiáng)的制約或限制，甚至不排除構(gòu)成同法第67條所規(guī)定的偽造或擅自制造他人商標(biāo)罪刑。2、角色或人物名稱與特征的保護(hù)著作權(quán)此次北京知識產(chǎn)權(quán)法院在MT游戲案所面臨到的一個關(guān)鍵問題是：在電子游戲中的角色或人物名稱與特征是否可受著作權(quán)的保護(hù)？法院對此表示，公眾在不知曉原告游戲，而僅僅看到諸如“哀木涕”、“傻饅”等等游戲中的人物角色名稱時，顯然無法對其所表達(dá)的含意有所認(rèn)知。因此這些名稱并未表達(dá)較為完整的思想，未實(shí)現(xiàn)文字作品的基本功能，也不受著作權(quán)的保護(hù)。這個結(jié)論是正確的，游戲中的人物或角色名稱在本質(zhì)上就是為了識別功能而設(shè)，欠缺文字作品所需的獨(dú)創(chuàng)性。但是法院所的論述恐怕有相當(dāng)?shù)膯栴}。構(gòu)成著作權(quán)只是要求一件作品是由作者所獨(dú)立創(chuàng)作，并表達(dá)在有形的載體上即可。至于是否任何人或公眾必須要能夠?qū)ζ浔磉_(dá)的含意有所認(rèn)知或是作者必須“完整地”表達(dá)出某個特定的思想則完全與是否能獲得著作權(quán)無關(guān)(否則例如許多的抽象畫作品恐怕就都過不了這一關(guān))，自然也不應(yīng)被納入到相關(guān)的討論。公開權(quán)/肖像權(quán)隨著愈來愈多的電子游戲強(qiáng)調(diào)畫面的寫實(shí)與逼真，近來在美國已發(fā)生了多起涉及到球賽游戲的設(shè)計方使用了真實(shí)運(yùn)動員的肖像、身形做為用戶可以選擇的“阿凡達(dá)”，并使用了整個球隊(duì)、球場的實(shí)景做為游戲的背景。于是就產(chǎn)生了此種未經(jīng)許可的使用是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。最近具有代表性的是分別由聯(lián)邦第三和第九巡回上訴法院所判決的兩個案件。[16]兩個上訴法院異曲同工的從侵權(quán)責(zé)任法中的公開權(quán)(rightofpublicity)而非知識產(chǎn)權(quán)的角度來切入(因此是轉(zhuǎn)適用法院所在地的州法而非聯(lián)邦法)；既未采取傳統(tǒng)上所適用的廣泛使用測試法(PredominantUseTest)，[17]也沒有適用前述的羅吉斯測試法(因?yàn)樵摐y試法并不適合用在名稱以外，需要平衡許多不同因素的情形)，而是借鑒了《著作權(quán)法》中檢測是否構(gòu)成“合理使用”所常用的《轉(zhuǎn)型使用測試法》(TransformativeUseTest)來做為檢驗(yàn)被告設(shè)計者的言論自由是否可以超越原告公開權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。[18]這個檢測法則的關(guān)鍵是考量“被使用到的名人肖像是否只是做為‘素材’(rawmaterials)的一部份以用于最終的合成，抑或?qū)ζ湫蜗蟮拿枋龌蚍抡婢褪窍禒幾髌返目偤突驅(qū)嵸|(zhì)部分?！簿褪钦f是否含有該名人的作品已經(jīng)過相當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)型而成為了被告本身表達(dá)的主要部分而不再僅是該名人的肖像。而此處所使用的‘表達(dá)’則是指名人肖像以外的其他表達(dá)?！盵19]換句話說，考量的重點(diǎn)已經(jīng)從量轉(zhuǎn)向質(zhì)，并以此來與被告的商業(yè)言論自由進(jìn)行平衡檢測。雖然在Hart案，游戲的設(shè)計讓用戶可以選擇對特定“阿凡達(dá)”的形貌、能力和其他的一些面向做調(diào)整或修飾，但法院鑒于這樣的修飾是由使用者所為而非設(shè)計者，設(shè)計者仍然不能免責(zé)。否則不啻開設(shè)了漏洞，讓所有未來的類似產(chǎn)品只要在這些小的范圍略做微調(diào)就可免除侵權(quán)責(zé)任。中國目前還沒有類似的案例發(fā)生，《中華人民共和國憲法》第35條也對言論自由提供了明確的保障。但鑒于其中的敏感性，過去從無前例可循，一旦發(fā)生了類似的案件，當(dāng)事人是否可能以此做為抗辯？法院是否也會以同樣的平衡考量來做斟酌還有待觀察。在可見的將來，被告方恐怕多半不會考慮用這個論點(diǎn)做為主要的抗辯。如此自然就可能會相對提高了原告的勝算。所以在目前的規(guī)制下反而更容易促使虛擬實(shí)境的電子游戲設(shè)計者或出版商事先尋求著作權(quán)的使用許可，以免訴訟纏身。3、創(chuàng)作游戲軟件的保護(hù)設(shè)計一個電子游戲的軟件只要是符合獨(dú)創(chuàng)性要求的，原則上就可以文字作品受到著作權(quán)的保護(hù)，而畫面、圖像的部分也可以美術(shù)作品受到保護(hù)。但是對于功能性的操作部分則不受著作權(quán)的保護(hù)(雖然有可能獲得專利保護(hù))。[20]游戲軟件一般是由三個部分所組成：游戲引擎(gameengine)、藝術(shù)資源庫(sourceartlibrary)和地圖檔(MAPfiles，檔案名稱以.map的格式來呈現(xiàn))。游戲引擎是整個軟件的本體或核心，它透過不同的指令操作計算機(jī)應(yīng)當(dāng)何時從哪裡閱讀資料、播放聲音、在屏幕(或終端機(jī))上顯示圖像、如何下載或儲存信息等。為了呈現(xiàn)符合每個挑戰(zhàn)階層的視聽效果，游戲引擎會引用與該層級相應(yīng)的特定地圖檔，而該檔案中的系列指令便是安排將如何的對象放置于何處，然后游戲引擎再到藝術(shù)資源庫內(nèi)讀取與其相應(yīng)的特定對象或圖標(biāo)檔案并在指定的地點(diǎn)上予以安置或呈現(xiàn)。雖然每個地圖檔對其相應(yīng)的挑戰(zhàn)層級都會從事巨細(xì)靡遺的描述，但其中卻未必包含任何可受著作權(quán)保護(hù)的藝術(shù)獨(dú)創(chuàng)；所有在屏幕上所呈現(xiàn)的圖樣則是來自藝術(shù)資源庫。參酌美國版權(quán)局的政策和實(shí)務(wù)，一個電子游戲可以分別對于產(chǎn)生該游戲的計算機(jī)軟件和游戲中的音像呈現(xiàn)以文字作品與音像作品登記為兩個著作權(quán)(在美國則還有可能以表演作品保護(hù))，但對于使用于不同裝置或平臺的同一游戲，除非不同版本之間有得以構(gòu)成不同表達(dá)的方式存在，原則上就只有單一的著作權(quán)。[21]游戲規(guī)則雖然創(chuàng)作電子游戲的軟件非功能性的操作部分原則上可以享有著作權(quán)，但依據(jù)唯一表達(dá)、有限表達(dá)或“共同情境法則”(ScèneàfaireDoctrine)，整個游戲的規(guī)則本身是無法受到著作權(quán)的保護(hù)。曾有學(xué)者指出，構(gòu)成游戲規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)就是限制性(limitations)與預(yù)示性(affordances)。[22]如果容許規(guī)則可以享有著作權(quán)，那么就會產(chǎn)生整個領(lǐng)域里只能容許由單一游戲創(chuàng)作者享有壟斷利益的狀態(tài)，這在政策上將是極度不合理的。因此美國及歐盟等先進(jìn)國家都采取了游戲規(guī)則無法獲得著作權(quán)保護(hù)的基本立場。[23]但對于游戲規(guī)則的特定呈現(xiàn)或安排則有可能獲得范圍相對有限的著作權(quán)(編輯著作權(quán))。[24]做為對應(yīng)，實(shí)務(wù)上游戲的開發(fā)者在其游戲的使用說明或手冊上(尤其是“有故事內(nèi)容”的游戲)通常會注入更多可受著作權(quán)保護(hù)的元素，如附加對于故事背景的介紹、原始的圖樣以及其他的細(xì)部敘述或描繪(“fluff”)等。[25]第三方軟件就如同任軟件的設(shè)計與開發(fā)一般，在電子游戲的領(lǐng)域中也經(jīng)常會出現(xiàn)由第三方所開發(fā)出的套掛(plug-in)軟件。它們往往是為了提升軟件的某些功能，但也有的是讓使用者有更“方便”的體驗(yàn)。對于原始的游戲軟件開發(fā)者而言，讓使用者方便的產(chǎn)品卻成了不折不扣的“作弊軟件”。問題是，這是否構(gòu)成侵權(quán)行為？在MDYIndustries，LLCv.BlizzardEntertainment，Inc.案(簡稱《MDY》案或《美國暴雪》案)，[26]原告提起了請求法院確認(rèn)對于被告的《魔獸世界》(WorldofWarCraft?）游戲不構(gòu)成侵權(quán)之訴。本案的原告開發(fā)出了一個名為“滑翔機(jī)”(Glider)的所謂“機(jī)器人軟件”(bot)，可以附加或套掛在《魔獸世界》的游戲軟件之上。這個軟件其實(shí)就是一種“作弊程序”(cheatprogram)，讓游戲參與人能自動快速通過若干層級的考驗(yàn)，并且累積大量的虛擬經(jīng)費(fèi)和武器等資源，從而不用從第一關(guān)開始層層上爬，而且可以更容易的在后續(xù)的游戲中贏得戰(zhàn)斗。此一程序在推出之后受到了相當(dāng)?shù)臍g迎，并替原告帶進(jìn)了350萬美元的利潤。必須指出，原告的附加軟件并未對被告的游戲軟件從事任何的復(fù)制或更動，也不會阻止被告的使用者或訂戶按月繳交費(fèi)用。此外，除了套掛在被告的游戲軟件以幫助用戶走捷徑之外，這個外掛程序并無任何其他獨(dú)立的商業(yè)用途。暴雪公司雖然已在游戲的使用許可合同(EULA)中明文禁止以欺騙(cheat)、機(jī)器人、修飾(mods)、黑客(hack)等手段或是用任何第三方的軟件程序來修改變更《魔獸世界》的體驗(yàn)，但法院卻以合同并沒有把這些列舉的行為當(dāng)作終止許可或使用的解除條件(conditionsubsequent)為由，提出了一個具有爭論性的見解：只有當(dāng)合同的條款與著作權(quán)的復(fù)制、散布或改編、衍生性作品的開發(fā)等排他權(quán)具有一定的“關(guān)連性”(nexus)時，該條款才有可能會被視為合同的“條件”。因此只有當(dāng)被許可人的行為(1)逾越許可合同的范圍，并且(2)在某種意義上牽涉到許可人的排他權(quán)之一時，才有可能會因違反許可合同的內(nèi)容而構(gòu)成侵權(quán)行為。上訴法院繼而判決，固然在被告許可合同中有部分關(guān)于作品的利用是“立足于”被告的著作排他權(quán)之上，但其他的限制性使用，特別是對于發(fā)展機(jī)器人程序的限制，則并無此種關(guān)連性的存在，因此判決原告勝訴，不構(gòu)成侵權(quán)。[27]另一種常見的行為是由用戶或第三方自行設(shè)計或開發(fā)游戲，然后試圖不經(jīng)許可就直接套掛到他人既有的操作平臺或游戲機(jī)當(dāng)中。在較早期的世嘉娛樂公司訴贊品公司案，聯(lián)邦第九巡回上訴法院曾判決，如果被告為了能讓其游戲能在原告的游樂器上操作必須以“反向編譯”(reversecompilation)方式來接觸并取用原告的裝置代碼，而且這是僅有的方案，則被告對原告裝置中僅具功能而無著作權(quán)的保護(hù)代碼從事破解構(gòu)成合理使用。[28]不過本案是在美國的《千禧年數(shù)字著作權(quán)法》(DigitalMillenniumCopyrightAct，DMCA)制訂之前所判，如果是按照現(xiàn)行對于技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定來審視，恐怕就不一定會得到同樣的結(jié)論了。[29]注釋：[1]僅在美國，當(dāng)年的銷售額就已經(jīng)超過了213億美元，比2007年的170億美元銷售額增加了43%。EntertainmentSoftwareAssociation(ESA)，ComputerandVideoGameIndustryTops$22Billionin2008，ESAPressRelease，January28，2009，/article/computer-video-game-industry-tops-22-billion-2008/.[2]ESA，EssentialFactsabouttheComputerandVideoGameIndustry，/wp-content/uploads/2014/10/ESA_EF_2014.pdf.[3]中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心，第35次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告(2015年1月)，頁99，載于/hlwfzyj/hlwxzbg/201502/P020150203551802054676.pdf。[4](2014)京知民初字第1號民事判決。[5]目前既有的文獻(xiàn)資料顯示，首個電子游戲的創(chuàng)始有兩說，一個是在1958年由布魯克哈芬國家實(shí)驗(yàn)室(BrookhavenNationalLaboratory)的威廉?黑根波森(WilliamHigginbotham)所創(chuàng)作的《網(wǎng)球二人組》(TennisforTwo)；另一個則是在1961年由當(dāng)時麻省理工學(xué)院(MassachusettsInstituteofTechnology，MIT)一位名叫史蒂芬?羅梭(Stevens“Slug”Russel)的學(xué)生所創(chuàng)作，名為《太空戰(zhàn)！》(Spacewar!)的游戲。羅梭后來成為比爾?蓋茲(Billgates)與保羅?艾倫(PaulAllen)的技術(shù)顧問，協(xié)助后二者創(chuàng)立了微軟公司(MicrosoftCorporation)。參見JohnW.Branch，JohnLaBarre，andNicholasSzabo，GamingtheSystem:IntellectualPropertyProtectionfortheVideoGameIndustry，18IntellectualProperty&TechnologyLawJournal(2006);AndyRamos，LauraLópez，AnxoRodríguez，TimMengandStanAbrams，TheStatusofVideoGames:ComparativeAnalysisinNationalApproaches(2013)，at7。[6]JohnvonNeumann，F(xiàn)irstDraftofaReportontheEDVAC，MooreSchoolofElectricalEngineering，UniversityofPennsylvania(June30，1945)，at1-4，containedinBruceShriverandBennettSmith，TheAnatomyofaMicroprocessor:ASystemsPerspective，1sted.(1998)，/wp/wp-content/media/2003-08-TheFirstDraft.pdf.[7]目前已知的第一個MMO游戲是由Kesmai公司透過Genie線上服務(wù)系統(tǒng)在1986年所推出的《空中武士》(AirWarrior)。該公司后來加上了立體(threedimensional，3-D)的圖像，也讓《空中武士》成為首個使用3-D形象的電子游戲。[8]RossA.Dannenberg，SteveMortinger，RoxanneChrist，ChrissieScelsi，andFarnazAlemi，ed.，ComputerGamesandVirtualWorlds:ANewFrontierinIntellectualPropertyLaw(2010)，at3.[9]BruceE.Boyden，GamesandOtherUncopyrightableSystems，18GeorgeMasonLawReview439(2011).[10]U.S.CopyrightOfficeFactsheetFL-108:CopyrightRegistrationofGames(December2011)，/fls/fl108.html.[11]同前注4。法院認(rèn)為《我叫MTonline》和《我叫MT2》均為常見的文字與字母組合，不具獨(dú)創(chuàng)性，從而否定了這兩者可以獲得著作權(quán)的保護(hù)。[12]CompendiumofU.S.CopyrightOfficePractices，3rded.，§§610.2，610.5(2014).[13]Rogersv.Grimaldi，875F.2d994(2dCir.1989);cf.，Hartv.ElectronicArts，Inc.，717F.3d141(3dCir.2013);J.ThomasMccarthy，MccarthyonTrademarksAndUnfairCompetition§31:139(2014).[14]NovaLogic，Inc.v.ActivisionBlizzard，F(xiàn).Supp.2d(C.D.Cal.2013).[15]Brownv.EntertainmentMerchantsAssociation，564U.S.__，131S.Ct.2729(2011).[16]Hartv.ElectronicArts，Inc.，supranote13;InreNCAAStudent-AthleteNameandLicensingLitigation(Keller)，724F.3d1268(9thCir.2013).[17]Doev.TCICablevision，110S.W.3d363(Mo.2003)(enbanc).[18]ComedyIIIProductions，Inc.v.GarySaderup，Inc.，21P.3d797(Cal.2001).[19]同前注13，頁159-160。[20]同前注10。[21]Id.，§§726，807.7(A)(1)(2)(2014).[22]游戲規(guī)則經(jīng)常會被理解為指示使用者必須如何操作的準(zhǔn)則，然而實(shí)際情況并非如此。任何電子游