現(xiàn)有罪數(shù)判斷標準的困惑與反思

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（貴州民族大學(xué)，貴州貴陽550000）

一、罪數(shù)評價標準的分歧

在罪數(shù)的認定標準上，主觀主義學(xué)派采犯意說，其認為犯罪的本質(zhì)在犯人的惡性，犯罪行為不過是說明犯人惡性的手段，而犯罪結(jié)果那么是證明犯人惡性的條件而已，因此，應(yīng)以犯罪意思的個數(shù)，作為衡量犯罪單復(fù)的標準。

行為說認為，犯罪的本質(zhì)在于人的行為，有行為，始有犯罪；無行為，那么無犯罪。因此，應(yīng)當以行為的個數(shù)作為判斷犯罪單復(fù)的標準，即一行為為一罪，數(shù)行為為數(shù)罪。

法益說認為，犯罪乃應(yīng)受刑罰處治的有責(zé)不法行為，法律之所以加諸刑罰于犯罪人，理由正在于其行為侵害了特定的法益，而行為不過是實現(xiàn)犯罪人決意的一種手段，手段的單一與否，缺乏以作為抉擇罪數(shù)的標準，故犯罪的本質(zhì)在法益的侵害，應(yīng)以行為結(jié)果所侵害的法益?zhèn)€數(shù)來決斷犯罪的單復(fù)，行為侵害一個法益的為一罪，行為侵害數(shù)個法益的為數(shù)罪。

構(gòu)成要件說認為，犯罪的個數(shù)應(yīng)依構(gòu)成要件的評價次數(shù)為斷，某事實如依一個構(gòu)成要件而為一次評價時，為一罪；如依數(shù)個構(gòu)成要件為數(shù)次評價時，那么為數(shù)罪?？梢姡撜f實際上是統(tǒng)合了行為、犯意、法益等犯罪的各種要素，同時斟酌構(gòu)成要件的特質(zhì)而為的綜合判定。

在罪數(shù)的判斷標準上，構(gòu)成要件說是我國的通說。持此說者認為，在構(gòu)

二、犯罪構(gòu)成標準存在的問題

成要件的評價中，一次符合構(gòu)成要件的行為，是一罪；數(shù)次符合構(gòu)成要件的行為，是數(shù)罪。此種理論思路在于先認定犯罪構(gòu)成要件事實，其后經(jīng)犯罪構(gòu)成要件的評價而得出最終的罪數(shù)。但是，這一理論范式存在著諸多問題。[1]

1.有礙判明不典型一罪的罪數(shù)本質(zhì)。在我國，罪數(shù)論實際上應(yīng)當承受判定罪數(shù)與指導(dǎo)量刑的雙重作用，即“罪數(shù)形態(tài)屬于犯罪論的內(nèi)容，應(yīng)當在犯罪論的體系中予以探討。但是，進入對犯罪的量刑處置階段，判斷行為人成立一罪或數(shù)罪之作用，以及應(yīng)如何予以適當?shù)靥幹?，那么又與刑罰的本質(zhì)及目的精細相連，同樣離不開刑罰論原理的根本運用?！?/p>

2.規(guī)律依次錯誤。實際上，用犯罪構(gòu)成要件評價行為時，我國理論通說已經(jīng)不自覺地為行為的單復(fù)做出了區(qū)分，如想象競合犯被認為只有一個行為，而連續(xù)犯那么是連續(xù)實施數(shù)個獨立成罪的行為，牽連犯是兩個行為之間具有理由與結(jié)果或者手段和目的的關(guān)系。這里的行為若是被構(gòu)成要件所評價的行為是說不通的，由于在評價關(guān)系上看，刑法體系之前存在的行為只能是裸的行為，即被評價的客體。但是，行為舍去模范為標準，本身是很難定義的，即自然意義上的行為，依照德國通說，“一個行為抉擇實現(xiàn)于一個意志行動，其過程即是所謂自然意義的一個行為。如此行為并沒有表達的很領(lǐng)會，畢竟判斷行為數(shù)的標準是什么”。可見，從自然意義上區(qū)分行為個數(shù)，是分外困難的。

綜上，以犯罪構(gòu)成為標準存在著種種問題，那么就需要我們綜合考慮，對罪數(shù)標準舉行科學(xué)合理的劃分。

三、罪數(shù)評價標準的綜合判斷

（一）以犯罪構(gòu)成行為單數(shù)擯棄單純一罪

犯罪首先表現(xiàn)為犯罪行為，行為是研究罪數(shù)時無法繞過的問題。對此，德國刑法的競合論具有借鑒意義，在競合論中，行為的單復(fù)與犯罪的單復(fù)是對應(yīng)的關(guān)系。如李斯特認為，犯罪的本質(zhì)是行為，行為的單復(fù)即犯罪的單復(fù)，因而行為數(shù)論應(yīng)成為罪數(shù)論的基調(diào)，以這種理論為根基，德國刑法中的犯罪競合論（即罪數(shù)論），“首先研究行為單復(fù)，然后在行為單復(fù)根基上研究犯罪競合”判斷出行為單數(shù)后，還要進一步看能否以一個構(gòu)成要件得以完整評價。在行為單數(shù)中，由于法條競合以一個構(gòu)成要件便可完整評價，那么擯棄法條競合，即不純潔競合（也稱假性競合、不真正競合）這一法律單數(shù)的處境便是犯罪單數(shù)（僅指想象競合）。在行為復(fù)數(shù)中，擯棄可用一個構(gòu)成要件完整評價的不成罰的事前、事后行為，便是犯罪復(fù)數(shù)，即實質(zhì)競合。這種以行為單復(fù)對號入座的方式，在規(guī)律上說理簡明，在實際操作上也便于解決實際問題。行為單復(fù)的判斷標準最終應(yīng)從模范中探索，被模范規(guī)定為犯罪構(gòu)成行為單數(shù)的，對應(yīng)單純一罪。結(jié)合以上分析，我國刑法中的犯罪構(gòu)成行為單數(shù)包括：接續(xù)犯中的行為、復(fù)行為犯中的行為、結(jié)合犯中的行為、持續(xù)犯中的行為、結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯中的行為、常業(yè)犯中的行為、轉(zhuǎn)化犯中的行為。總之，規(guī)定為一個罪名的刑法模范中的行為都是犯罪構(gòu)成行為單數(shù)。

（二）再以犯罪客體、犯罪主觀要件判斷犯罪構(gòu)成行為復(fù)數(shù)應(yīng)否并罰

對于以上單純一罪，其行為乃至結(jié)果都可用一個刑法模范來做出評價，故而是單純一罪。除此之外的牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯等不典型一罪，都是犯罪構(gòu)成行為復(fù)數(shù)。但是，唯有想象競合犯，其雖然是犯罪構(gòu)成行為單數(shù)，卻造成兩個危害結(jié)果，而兩個危害結(jié)果并不能被一個模范所完整評價。由于在犯罪構(gòu)成客觀方面，行為與結(jié)果都是需要做出評價的構(gòu)成要件要素，故想象競合犯依舊是不典型一罪。對于想象競合犯來說，其不數(shù)罪并罰的理由在于主觀方面，“其基于一個意思活動，僅系一次模范意識的突破，與數(shù)罪并罰系復(fù)數(shù)意思活動而為數(shù)次模范意識突破之情形有所不同，因而其責(zé)任裁減，只能以一罪處斷”。即雖然想象競合犯進犯了多個犯罪客體，但是其可譴責(zé)性不同于數(shù)次違反模范的數(shù)罪，想象競合犯是基于一個違反模范的意識而做出的一次性違反，故而可譴責(zé)性低，其量刑上也并不數(shù)罪并罰，而是從一重罪處斷。

四、結(jié)語

罪數(shù)評價標準的意義在于能夠使對一個犯罪行為舉行科學(xué)合理的判斷，確定是一罪還是數(shù)罪，從而能夠正確適用刑罰，做到罰當其罪。雖然，我國現(xiàn)行通說是以犯罪構(gòu)成標準來舉行罪數(shù)評價，存在的問題也不成制止，但不成否認的是，對于典型的罪數(shù)評價也是特別明顯和切實的，在非典型的罪數(shù)