按揭、抵押善意取得、預(yù)告登記問題精編版

按揭、抵押善意取得、預(yù)告登記問題【核心觀點(diǎn)】具備“善意取得”條件的抵押登記效力不受抵押物實(shí)際權(quán)屬關(guān)系的限制；只有在涉及按揭貸款法律關(guān)系時(shí)，預(yù)購(gòu)房的抵押用途才會(huì)受到特別限制；以在建房屋設(shè)定預(yù)告登記性質(zhì)的抵押時(shí)，具有限制、排除抵押人對(duì)該預(yù)告登記抵押物進(jìn)行再處分的功能；預(yù)告登記不能直接轉(zhuǎn)化為本登記，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意對(duì)登記轉(zhuǎn)換期間的合理運(yùn)用。21套別墅的抵押風(fēng)波

1995年7月，方信房地產(chǎn)公司與華東三峽公司簽訂了21份《皇府別墅房屋預(yù)售合同》，約定由華東三峽公司預(yù)購(gòu)其開發(fā)的“皇府別墅”21套。合同經(jīng)公證處公證并辦理了預(yù)售登記，后華東三峽公司向方信公司支付了20萬(wàn)元房屋預(yù)購(gòu)定金。

1996年7月，華東三峽公司與中國(guó)投資銀行上海浦東分行簽訂抵押合同和人民幣資金借款合同，約定：華東三峽公司向投資銀行浦東分行借款人民幣1000萬(wàn)元，華東三峽公司以所預(yù)購(gòu)的皇府別墅中的10套作為抵押擔(dān)保。

此前，華東三峽公司曾于同年3月和10月將其所預(yù)購(gòu)的部分房地產(chǎn)抵押給農(nóng)行虹口支行，用于對(duì)京申公司向農(nóng)行虹口支行的兩筆借款提供抵押擔(dān)保。該抵押合同亦進(jìn)行了抵押登記，并由有關(guān)登記部門出具了房地產(chǎn)其他權(quán)利證明。

為配合華東三峽公司的融資，方信公司曾于1995年9月出具承諾書：華東三峽公司對(duì)系爭(zhēng)21幢別墅擁有全部產(chǎn)權(quán)及處置權(quán)。1996年6月，華東三峽公司致函方信公司稱，因北京農(nóng)大項(xiàng)目融資一事未能實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)將方信公司于1995年9月開具的承諾書退還，有關(guān)皇府別墅的預(yù)售合同，因公司融資項(xiàng)目未能落實(shí)，待請(qǐng)示三峽總公司后再行協(xié)商履行或終止事宜。1997年9月，三峽總公司通知華東三峽公司：同意華東三峽將21幢別墅退還方信公司。

此后，在涉及投資銀行浦東分行與華東三峽公司抵押借款合同糾紛案及農(nóng)行虹口支行與京申公司的抵押借款合同糾紛案等訴訟中，法院均確認(rèn)有關(guān)銀行債權(quán)人享有對(duì)皇府別墅的抵押權(quán)。方信公司獲知其房地產(chǎn)存在被行使抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)后于1998年提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)華東三峽公司在預(yù)購(gòu)期間為各宗借款合同所提供的抵押擔(dān)保及其所簽抵押合同無效并確認(rèn)爭(zhēng)議房地產(chǎn)權(quán)屬歸其所有。

【法義精研】問題一：未獲房產(chǎn)證是否影響抵押

本案中的抵押物具有特殊性即其為在建的尚未交付的預(yù)售房。由于在建房屋是尚未建成的且沒有被特定化的房屋，這就決定了購(gòu)房人在客觀上不可能取得對(duì)該在建房屋的實(shí)際控制和管理權(quán)，在建房屋的所有權(quán)從理論上來講此時(shí)是由開發(fā)商享有的。由于在建房不能取得像房產(chǎn)證那樣的權(quán)屬證明，故單純依據(jù)擔(dān)保法、房地產(chǎn)管理法的規(guī)定似乎在建房不得用于設(shè)定抵押登記。

但是，最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四十七條明確規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”這說明，即使購(gòu)房人尚未取得在建房屋的所有權(quán)，只要辦理了抵押物的登記，其設(shè)立的抵押權(quán)依然有效。物權(quán)法新設(shè)了“預(yù)告登記”制度，對(duì)諸如在建房屋的抵押等行為給予了直接的立法保護(hù)。因此，為了保障將來能夠?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)，當(dāng)事人可申請(qǐng)?jiān)O(shè)定預(yù)告登記。

本案中，有關(guān)銀行債權(quán)人的抵押權(quán)之所以應(yīng)被確認(rèn)為有效，是因?yàn)轭A(yù)購(gòu)人華東三峽公司將預(yù)購(gòu)房設(shè)定對(duì)外抵押處分時(shí)，獲得了開發(fā)商即所有權(quán)人方信房地產(chǎn)公司的授權(quán)，方信公司的承諾書明確載明：華東三峽公司對(duì)系爭(zhēng)21幢別墅擁有全部產(chǎn)權(quán)及處置權(quán)。這一“承諾”的直接法律后果就是向第三人（各銀行債權(quán)人）確認(rèn)了華東三峽公司對(duì)抵押物享有完整的處分權(quán)。同時(shí)，假如方信公司否認(rèn)這種“授權(quán)”的效力，則各銀行債權(quán)人依據(jù)合同法及物權(quán)法所設(shè)立的“善意取得”制度亦可享有抵押權(quán)。因此，方信公司的第一項(xiàng)理由顯然是不能成立的。問題二：擔(dān)保有無特定用途限制

方信公司主張本案抵押合同無效的另一個(gè)理由是，該抵押物為預(yù)售商品房，對(duì)此類性質(zhì)的房地產(chǎn)只能為償還銀行的購(gòu)房貸款的特定用途才能進(jìn)行抵押擔(dān)保。

筆者認(rèn)為，方信公司的主張是否成立取決于預(yù)購(gòu)人華東三峽公司是否以此預(yù)購(gòu)房辦理按揭貸款，只有當(dāng)預(yù)購(gòu)房涉及按揭貸款時(shí)該類不動(dòng)產(chǎn)的抵押用途才必須特定化，否則以在建房屋進(jìn)行抵押的，不存在用途受管制的法律空間。之所以在辦理按揭貸款時(shí)預(yù)購(gòu)房抵押用途應(yīng)受到限制，是因?yàn)榘唇抑贫鹊幕驹硪笕魏我豁?xiàng)按揭業(yè)務(wù)必須由以下六大合同法律關(guān)系構(gòu)成：購(gòu)房者與開發(fā)商之間的購(gòu)房合同法律關(guān)系；購(gòu)房者與按揭銀行之間的按揭借款合同法律關(guān)系；購(gòu)房者與按揭銀行之間的房地產(chǎn)抵押合同法律關(guān)系；開發(fā)商與按揭銀行之間的保證擔(dān)保合同法律關(guān)系；購(gòu)房者與按揭銀行之間委托劃款合同法律關(guān)系；開發(fā)商與按揭銀行之間的項(xiàng)目融資按揭業(yè)務(wù)合作合同法律關(guān)系。

上述合同關(guān)系最先產(chǎn)生的是第6項(xiàng)，這是一切按揭業(yè)務(wù)能夠?qū)嵤┑幕酒脚_(tái)；第1項(xiàng)中的購(gòu)房合同是按揭法律關(guān)系所要保障實(shí)現(xiàn)的目的；按揭是保障購(gòu)房目的實(shí)現(xiàn)的重要手段，當(dāng)有購(gòu)房者要求按揭時(shí)，由開發(fā)商為購(gòu)房者提供與其已建立了按揭合作協(xié)議的銀行，當(dāng)符合借款條件的，按揭銀行才能與之設(shè)立第2項(xiàng)按揭借款合同關(guān)系；在簽訂第2項(xiàng)合同時(shí)，需要以第3項(xiàng)抵押合同作為基本的保障。因?yàn)樵诜慨a(chǎn)交付購(gòu)房者后，銀行必然要求購(gòu)房者將房產(chǎn)抵押于銀行，這也是按揭制度的必然組成部分；在房產(chǎn)交付前，購(gòu)房者的借款是由第4項(xiàng)合同中的開發(fā)商來提供保證擔(dān)保的，否則銀行不會(huì)貸款給購(gòu)房者；開發(fā)商之所以要給按揭銀行提供保證擔(dān)保，是因?yàn)槠湟@得第5項(xiàng)合同中的按揭款現(xiàn)金流資金；按揭銀行之所以可以把按揭貸款直接劃付給開發(fā)商而并不發(fā)放給作為借款人的購(gòu)房者，是因?yàn)槠渑c開發(fā)商之間存在第6項(xiàng)業(yè)務(wù)合作關(guān)系。

可見，整個(gè)按揭業(yè)務(wù)必須依靠預(yù)購(gòu)房的抵押擔(dān)保作為支撐，只有在涉及按揭貸款的法律關(guān)系中，預(yù)購(gòu)房的抵押用途才能被特定化。因?yàn)闃?gòu)建上述第3、4兩項(xiàng)擔(dān)保體系是辦理按揭的必備條件。因此，方信公司必須舉證證明爭(zhēng)議房地產(chǎn)涉及到了按揭，否則其將預(yù)購(gòu)房抵押用途必須特定化的主張沒有法律依據(jù)。因?yàn)闊o論是擔(dān)保法或是其《解釋》，均未對(duì)期房抵押之用途予以限制。問題三：能否直接轉(zhuǎn)化為本登記

設(shè)立抵押權(quán)時(shí)，抵押人具有完整權(quán)屬而設(shè)定抵押登記的，即為本登記；但以在建房抵押時(shí)，由于購(gòu)房者尚未取得法律意義上的完整物權(quán)，故其所辦理的登記其實(shí)為預(yù)告登記。

如果本案中的有關(guān)抵押法律關(guān)系設(shè)立于物權(quán)法施行之后則關(guān)于預(yù)告登記與本登記的關(guān)系將非常清楚，即當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力；預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效。

可見，預(yù)告登記與本登記之間還存在一個(gè)在3個(gè)月轉(zhuǎn)換期間內(nèi)重新設(shè)定的問題，但預(yù)告登記自身仍具有限制抵押人進(jìn)行再處分的法律功能。

事實(shí)上，當(dāng)華東三峽公司在預(yù)購(gòu)皇府別墅并被確認(rèn)具有完全所有權(quán)的情形下而又將之退還方信公司的行為涉及到對(duì)抵押物的擅自處分的責(zé)任問