韓國資本市場法上的內(nèi)幕交易規(guī)制

韓國資本市場法上的內(nèi)幕交易規(guī)制

韓國法上的內(nèi)幕交易規(guī)制《韓國最系統(tǒng)的法律》第10條規(guī)定，這項(xiàng)法律在韓國進(jìn)行了修訂后，法律修訂后分為證券法。雖然該法自始至終都未使用“內(nèi)幕交易”這個法律術(shù)語,但是該法第188條(內(nèi)幕人員短期買賣收益的返還等),第188條之2(未公開信息利用行為之禁止)和第188條之3(未公開信息利用行為的賠償責(zé)任)等規(guī)定被公認(rèn)為系韓國規(guī)制內(nèi)幕交易的主要制度并發(fā)揮了巨大的作用。之后,韓國于2007年8月3日通過了《關(guān)于資本市場與金融投資業(yè)的法律》(以下簡稱“資本市場法”)在現(xiàn)行的資本市場法中,對內(nèi)幕交易規(guī)制的法律條文主要由第172條(內(nèi)幕人員的短期買賣收益的返還)、第174條(未公開信息利用行為之禁止)和第175條(未公開信息利用行為的賠償責(zé)任)等構(gòu)成。從體系上看,雖然資本市場法和我國證券法規(guī)定的內(nèi)幕交易規(guī)制相差不大,但是資本市場法對內(nèi)幕交易人員、內(nèi)幕信息的范圍和制裁等規(guī)定卻比我國證券法律要完善許多,是目前世界上對內(nèi)幕交易規(guī)制比較完善的法律之一,許多規(guī)定值得我國立法借鑒。一、《資本市場法》中隱藏交易監(jiān)督管理的一般理論(一)公司內(nèi)幕人員從一般論角度來講,資本市場法規(guī)定的內(nèi)幕交易規(guī)制的內(nèi)幕人員包括公司內(nèi)幕人員(insider)、準(zhǔn)內(nèi)幕人員(quasi-insider)和信息受領(lǐng)者(tippee)三類。其中,公司內(nèi)幕人員包括上市法人(包括其關(guān)聯(lián)公司)以及其高管、職員、代理人以及主要股東。準(zhǔn)內(nèi)幕人員主要包括依照法令具有審批、監(jiān)督等權(quán)限的人員。1.內(nèi)部員工(1)僅上市企業(yè)，訴訟時間及空間資本市場法上內(nèi)幕交易規(guī)制的“法人”僅限于上市法人,或者6個月內(nèi)上市的法人。在這里“法人”作為內(nèi)幕人員被處罰的情形限于公司買賣自有股份(2)關(guān)聯(lián)公司高管、員工被內(nèi)幕交易禁止的責(zé)任資本市場法第174條第1款第1項(xiàng)規(guī)定,上市公司(包括其關(guān)聯(lián)公司)的高管、職員,由于其職務(wù)關(guān)系能知道未公開重要信息,因此其均屬于“內(nèi)幕人員”,理應(yīng)受到內(nèi)幕交易禁止制度的規(guī)制。而且,資本市場法首次明確規(guī)定了高管就是指董事或者監(jiān)事(3)內(nèi)幕交易規(guī)制代理人由于在執(zhí)行職務(wù)過程中,能夠獲得該法人(包含其關(guān)聯(lián)公司)的未公開重要信息,因此,被納入資本市場法內(nèi)幕交易規(guī)制的范圍。這里,代理人并非“該法人”(包括其關(guān)聯(lián)公司)的高管和職員,而是根據(jù)法令或者合同取得“該法人”代理權(quán)的人員。因此,韓國商法第11條規(guī)定的支配人,對其他業(yè)務(wù)等具有一定代理權(quán)的律師等人,如果在從事業(yè)務(wù)過程中因其職務(wù)關(guān)系取得了未公開重要信息,就屬于資本市場法內(nèi)幕交易規(guī)制的代理人范疇。(4)主要股東和道未公開重要信息資本市場法規(guī)定,如果該法人(包含其關(guān)聯(lián)公司)的主要股東在行使其權(quán)利的過程中知道未公開重要信息,這些主要股東就被納入內(nèi)幕交易規(guī)制范圍。而對主要股東,資本市場法將其區(qū)分為形式意義上的主要股東和實(shí)質(zhì)意義上的主要股東。形式意義的主要股東,是指以持有法人的有表決權(quán)的發(fā)行股份總數(shù)為基準(zhǔn),本人的賬戶所擁有的股份合計超過10%的本人2.已特定信息的準(zhǔn)內(nèi)幕人員的規(guī)制在資本市場法上,準(zhǔn)內(nèi)幕人員也被納入規(guī)制范圍。這里的準(zhǔn)內(nèi)幕人員主要是指“依法對該法人給與許可、認(rèn)可同時,資本市場法還將在與該上市法人簽訂、談判或者履行合同的過程中,知道未公開重要信息的人員作為準(zhǔn)內(nèi)幕人員納入內(nèi)幕交易規(guī)制范圍(該法第174條第1款、第2款和第3款的第4項(xiàng))。另外,資本市場法還規(guī)定,如果準(zhǔn)內(nèi)幕人員是法人時,該法人(準(zhǔn)內(nèi)幕人員)的高管、職員和代理人也為內(nèi)幕交易規(guī)制對象;如果準(zhǔn)內(nèi)幕人員不是法人的,其主要股東的代理人、使用人或者其他職員等也為內(nèi)幕交易規(guī)制對象。3.公司內(nèi)幕人員或準(zhǔn)內(nèi)幕人員資本市場法也將信息受領(lǐng)人納入規(guī)制范圍。信息受領(lǐng)人是指從上述的公司內(nèi)幕人員和準(zhǔn)內(nèi)幕人員處獲得內(nèi)幕信息的人員,以及從過去是但目前不再是公司內(nèi)幕人員或準(zhǔn)內(nèi)幕人員(尚未經(jīng)過1年者)處獲取內(nèi)幕信息的人員(該法第174條第1款第6項(xiàng))。4.“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”的具體要件為正確區(qū)分內(nèi)幕人員,資本市場法還特別規(guī)定內(nèi)幕人員獲取內(nèi)幕信息必須和自己的職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性,并且針對不同類型的內(nèi)幕人員相應(yīng)的“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”要件作了具體的規(guī)定。在規(guī)定主要股東作為內(nèi)幕交易規(guī)制對象時,就規(guī)定了其“在行使其作為股東的權(quán)利過程中”;在規(guī)定屬于準(zhǔn)內(nèi)幕人員的具有審批、規(guī)制權(quán)限的人員作為內(nèi)幕交易規(guī)制對象時,就規(guī)定了其“在行使許可、認(rèn)可、指導(dǎo)或者監(jiān)督或者其他權(quán)限的過程中”等等。因此,根據(jù)資本市場法規(guī)定,在與職務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)性而知道內(nèi)幕信息時,是不成立內(nèi)幕交易的(二)內(nèi)部信息1.未公開的重要信息資本市場法規(guī)定的內(nèi)幕信息是指與上市法人(包括在6個月之內(nèi)的上市的法人)的業(yè)務(wù)等有關(guān)的未公開的重要信息。在該定義中,重要信息是指對投資者的投資判斷具有重大影響的信息;未公開的信息是指按照總統(tǒng)令所確定的方法未向不特定的多數(shù)人予以公開的信息(資本市場法第174條第1款)。2.評估標(biāo)準(zhǔn)(1)與上市法人有關(guān)資本市場法上的內(nèi)幕信息是關(guān)于上市法人的信息,因此不屬于上市法人(包括6個月內(nèi)上市的法人)的證券交易信息均不屬于內(nèi)幕信息。(2)營財務(wù)相關(guān)的影響與業(yè)務(wù)具有關(guān)聯(lián)性是指對特定上市法人的營業(yè)實(shí)績或者財產(chǎn)狀況能夠產(chǎn)生影響,即該信息與該法人的經(jīng)營財務(wù)相關(guān)或者能對該法人證券的市場價格產(chǎn)生重大影響。因此,經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域中的貿(mào)易數(shù)值狀況、貨幣管理政策、利率政策等有關(guān)能夠全面影響經(jīng)濟(jì)的信息,或者特定行業(yè)、特定產(chǎn)品相關(guān)的關(guān)稅政策,以及對特定產(chǎn)業(yè)的政府政策等,由于其屬于有關(guān)特定產(chǎn)業(yè)的一般大眾也能知曉的信息,就不屬于內(nèi)幕信息。(3)投資者的概念資本市場法上的內(nèi)幕信息的“重要性”是指“能夠?qū)ν顿Y者的投資判斷產(chǎn)生重大的影響”(該法第174條第1款)。在韓國法學(xué)界,普遍認(rèn)為資本市場法第174條中規(guī)定的投資者是指經(jīng)過多個階段,對具體化的信息的特性有所了解,對信息的重要性和事實(shí)可能發(fā)生的可能性進(jìn)行綜合分析后能夠作出合理的意思決定的人。即應(yīng)將該投資者看作合理的投資人(reasonableinvestor),同時,不僅包括對證券買賣等沒有專業(yè)知識的一般投資者,也包括專業(yè)投資者(4)平臺的公開資本市場法上內(nèi)幕信息的非公開性是指依照總統(tǒng)令規(guī)定的方法,該信息未向不特定的多數(shù)人予以公開(該法第174條第1款第1項(xiàng))。對于公開方法,資本市場法總統(tǒng)令第201條規(guī)定,可以向金融委員會或者韓國交易所進(jìn)行申報(置備日之日起1日),向新聞報刊登載和廣告,或者將交易所的披露轉(zhuǎn)達(dá)媒體(公開之日起24小時)進(jìn)行公開等,并確定了1日(屬于電視傳輸?shù)葧r,自播放之日起12小時)的周知期間。公開的主體包括該法人和從該法人處獲得授權(quán)的受托人,該法人的子公司以及從該子公司處取得公開權(quán)限的受托人。既使類似的內(nèi)容已經(jīng)在報紙進(jìn)行了報道,但該公司并未直接公開,也未委托公開時,也可以成立內(nèi)幕交易(5)市場信息的參資本市場法還作了創(chuàng)新,將雖不屬于公司內(nèi)部的內(nèi)幕信息而是來源于外部的一部分市場信息納入內(nèi)幕交易的規(guī)制范圍。這樣的市場信息是指公司內(nèi)部信息以外的、能夠給該公司發(fā)行的證券的供需狀況產(chǎn)生影響的事件或者與狀況相關(guān)的信息。比如,成為公開收購對象的事實(shí),能給經(jīng)營權(quán)帶來影響的大量處分或者取得股份的事實(shí),還有機(jī)構(gòu)投資者對該公司股票進(jìn)行大規(guī)模的購買要約等事實(shí)都屬于這樣的市場信息(該法第174條第2款、第3款),具體情況本文將在第三部分特別規(guī)定進(jìn)行論述。但是,實(shí)踐中大量的市場信息由于與特定上市法人的業(yè)務(wù)并無關(guān)聯(lián)性,而未被納入內(nèi)幕交易規(guī)制的范圍。(三)內(nèi)幕交易行為根據(jù)資本市場法的規(guī)定,單純持有內(nèi)幕信息的行為不屬于內(nèi)幕交易行為,作為內(nèi)幕交易制度予以規(guī)制的對象行為是利用內(nèi)幕信息從事關(guān)于特定證券等的買賣或者其他交易的行為,或者讓他人利用的行為(第174條第1款)。二、《資本市場法》為監(jiān)督和管理活動中的內(nèi)部交易制定了特別規(guī)定(一)資市場法上的內(nèi)幕交易規(guī)制根據(jù)資本市場法第174條第2款規(guī)定,知悉與公開收購的實(shí)施或中止有關(guān)的未公開重要信息者的人員,不得買賣與該股份等有關(guān)的特定證券等,或者從事其他的交易或者讓其他人利用。從該規(guī)定來看,資本市場法對公開收購中的內(nèi)幕交易行為同樣進(jìn)行了規(guī)制。但是,在適用該規(guī)定時,需要注意的是:第一,從被規(guī)制的主體來看,一般內(nèi)幕交易的規(guī)制的主體主要與“該上市法人”有關(guān),而公開收購中的內(nèi)幕交易規(guī)制主體主要是與“公開收購人”有關(guān)。并且,一般內(nèi)幕交易規(guī)制對象主體為與上市法人有關(guān)的人,而公開收購中的內(nèi)幕交易規(guī)制并不限于該上市法人(二)大規(guī)模取得或者處分的被規(guī)制主體根據(jù)資本市場法第174條第3款規(guī)定,知悉股份等的大量取得或者處分有關(guān)的信息的人員不得從事與該股份等相關(guān)的特定證券等的買賣或者用于其他交易,或者讓他人使用。但是,大量取得、處分者以大量取得、處分為目的進(jìn)行交易的除外。從該規(guī)定來看,資本市場法也對大量取得或者處分股份等過程中發(fā)生的內(nèi)幕交易作了特別規(guī)制。在適用該規(guī)定時,需要注意的是:第一,從規(guī)制主體來看,根據(jù)資本市場法規(guī)定,在大量取得或者處分股份的過程中,知道有關(guān)大量取得、處分的實(shí)施或中止的未公開信息的有關(guān)人員成為被規(guī)制的主體(見資本市場法第174條第3款第1至第6項(xiàng))。因?yàn)橘Y本市場法規(guī)定,在大量取得或者處分股份時,需要內(nèi)幕交易規(guī)制的主體為股票上市法人的大量股份等持有人,其包括本人與讓本人有特殊關(guān)系的人持有股份等的數(shù)量的總數(shù)為5%以上的情況。這些人應(yīng)當(dāng)自持有股份之日起5日以內(nèi),應(yīng)當(dāng)將持有狀況、持有目的(是否對發(fā)行人的經(jīng)營權(quán)施加影響)、持有股份的合同主要內(nèi)容,以及其他由總統(tǒng)令規(guī)定的事項(xiàng)向金融委員會和交易所報告(參見資本市場法第173條和第173條之2規(guī)定)。第二,從規(guī)制的內(nèi)幕信息及對象證券來看,在大量取得或者處分股份中,需要規(guī)制的未公開信息的范圍為“與大量取得或處分股份的實(shí)施或中止有關(guān)的信息”,僅限于“未向一般大眾公開的信息”,同時,該信息也無需具備“重要性”要件,而公開的主體為大量取得或者處分股份之人,以及從這些人處獲得公開權(quán)限的代理人。同時,規(guī)制的對象證券為大量取得或者處分的對象為“股份等”有關(guān)的特定證券等(資本市場法第174條第3款)。因此,與股票上市法人的股份無關(guān)的證券是被排除在外的。三、關(guān)聯(lián)交易的法律責(zé)任(一)計算公式的規(guī)定資本市場法規(guī)定了內(nèi)幕交易的民事法律責(zé)任(該法第175條第1款),但是遺憾的是,資本市場法并未就計算賠償額的方法和限度等作出具體規(guī)定,只是籠統(tǒng)地規(guī)定了“由于有價證券的買賣或者其他交易而產(chǎn)生的損害”。從該文字表述來推斷,原則上原告可以就自己遭受的全部損失提出賠償請求。另外,在賠償額的確定過程中,是否可以參照適用資本市場法第126條第1款關(guān)于因虛假記載等導(dǎo)致的賠償責(zé)任之規(guī)定(二)對金融投資企業(yè)的制裁資本市場法規(guī)定,在金融投資企業(yè)在從事內(nèi)幕交易時,金融委員會可撤銷金融投資企業(yè)的營業(yè)許可或者金融投資業(yè)注冊(該法第420條第1款第6項(xiàng),該法總統(tǒng)令第373條第1款第19項(xiàng))。同時,對從事內(nèi)幕交易的有關(guān)金融投資企業(yè),可以勒令6個月以內(nèi)的停業(yè)、要求移交合同、責(zé)令改正或者中止違法行為、或者責(zé)令公告因違法行為受到處罰的事實(shí);對有關(guān)機(jī)關(guān)提出警告或者訓(xùn)誡性命令等(該法第420條第3款和附表1之第174項(xiàng)規(guī)定)。同時,如果金融投資企業(yè)的高管或者職員涉及到內(nèi)幕交易時,金融委員會還可以要求該金融投資企業(yè)罷免該高管等措施,或者可以要求該金融投資企業(yè)對有關(guān)職員采取免職等措施(該法第422條第1款、第2款)。同時,對該高管或者職員負(fù)有監(jiān)督管理責(zé)任的高管或者職員,金融委員會還可以同時作出處罰措施或者要求該金融投資企業(yè)作出處罰措施(該法第422條第3款)。(三)損失數(shù)額的算定根據(jù)資本市場法的規(guī)定,對于從事內(nèi)幕交易的人員可以處以10年以下的有期徒刑或者5億韓元以下的罰金(按照現(xiàn)在匯率,大約300萬元人民幣)。但是,對由于內(nèi)幕交易獲取利益或者回避的損失的3倍相當(dāng)?shù)慕痤~,若超過5億韓元時,可以處以獲取利益或者回避的損失的3倍金額以下的罰金(該法第443條)。并且,資本市場法規(guī)定,若內(nèi)幕交易獲取利益或者回避損失在5億韓元以上時,處10年以下有期徒刑,同時按照下列情況科處罰金:(1)若獲取利益或者回避的損失額在50億韓元以上時,加重處以無期徒刑或者5年以上有期徒刑;(2)若獲取利益或者回避的損失額在5億韓元以上50億韓元以下時,加重處以3年以上有期徒刑(該法第443條第2款)。同時,對于對內(nèi)幕交易人員,除了可處以自由刑外,還可并處10年以下的資格停止刑罰(該法第443條第3款)。同時,資本市場法還規(guī)定了兩罰制度,即對法人的法定代表人、法人或者個人的代理人或者使用人以及其他職員等人,在從事法人或者個人的業(yè)務(wù)時,有利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易的,除了處罰行為人以外,還可以對該法人或者個人處以罰金刑(該法第448條)。四、通過該系統(tǒng)，中國的內(nèi)部交易監(jiān)督管理制度得到了澄清(一)規(guī)制制度之立法選擇目前,我國正通過《證券法》、《刑法》以及國務(wù)院行政法規(guī)等多個法律法規(guī)對內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制,而這些規(guī)定多不完善,且各種法律規(guī)定均不盡一致,使得實(shí)踐中的法律適用變得極其困難,甚至可能存在矛盾,因此,極有必要對內(nèi)幕交易的規(guī)制制度予以統(tǒng)一。在統(tǒng)一的方法上,可以通過制定證券交易法和期貨交易法來對內(nèi)幕交易規(guī)制制度加以實(shí)現(xiàn);即使現(xiàn)在不能制定這些法律,也有必要對分散于多個法律法規(guī)中的內(nèi)幕交易規(guī)制的規(guī)定進(jìn)行修改,使其加以統(tǒng)一。(二)因公開的重要信息者應(yīng)摒棄諸如我國證券法第73條將內(nèi)幕人員分為“內(nèi)幕信息知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人”的分類方法和現(xiàn)行法律規(guī)定的內(nèi)幕人員的范圍的不周延性,以防止“漏網(wǎng)之魚”的出現(xiàn)。具體在規(guī)定內(nèi)幕人員的范圍時,可借鑒資本市場法的規(guī)定,將內(nèi)幕人員先抽象規(guī)定為:(1)該法人(是指上市法人,包括6個月內(nèi)上市的法人,并且包括其關(guān)聯(lián)公司。在本文中以下相同)及其高管、職員、代理人,因其職務(wù)關(guān)系獲知未公開的重要信息者;(2)該法人的主要股東,在行使其權(quán)利的過程中獲知未公開的重要信息者;(3)對該法人依法給予許可、認(rèn)可、指導(dǎo)、監(jiān)督,或者其他的權(quán)限者,在行使其權(quán)限的過程中獲知未公開重要信息者;(4)在與該法人簽訂、協(xié)商合同或者在履行合同的過程中,獲知未公開的重要信息者;(5)屬于第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定之人的代理人(相當(dāng)于代理人的人為法人的,包括其高管、職員及其代理人)、雇員及其他從業(yè)人員(若第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定的人為法人的,包括其高管、職員和其代理人)因其職務(wù)關(guān)系,獲知未公開重要信息者;(6)從第一項(xiàng)至第五項(xiàng)之一者(包括不再屬于第一項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定之人之日起,未經(jīng)過一年的人)處獲取未公開重要信息者。同時,應(yīng)將知悉與公開收購的實(shí)施或中止有關(guān)的未公開重要信息者的人員以及在大量取得或者處分股份中的知悉股份等的大量取得或者處分有關(guān)的信息的人員作為內(nèi)幕交易規(guī)制的特別規(guī)定對象納入內(nèi)幕交易規(guī)制的對象。并對納入規(guī)制的“高管”、“主要股東”以及“關(guān)聯(lián)公司”等概念依照我國《公司法》規(guī)定進(jìn)行定義。(三)內(nèi)幕信息的定義首先,可在堅持我國證券法第75條第1款、第2款以及第67條的對內(nèi)幕信息先定義后列舉的立法方式的基礎(chǔ)上,可吸收資本市場法對內(nèi)幕信息的概括式定義方法,從而完善內(nèi)幕信息