表見代理的相對人視角

表見代理的相對人視角

《基本法》第49條的規(guī)定非常普遍，在理論上存在爭議。第49條。《民法典》的規(guī)定與《民法典》第172條的規(guī)定沒有顯著變化。表見代理制度牽涉私法自治、信賴保護、交易安全、風險分配等問題,確定其構成要件有重大理論意義;司法實踐中各級法院就表見代理的認定態(tài)度不一,規(guī)范表見代理構成要件有助于適用標準的統(tǒng)一、制度目的的落實。同時應注意,表見代理制度涉及私法自治與信賴保護的平衡,兩者對應著民法和商法不同的價值取向,故對表見代理的認定應注意民商區(qū)分。一、從理論上講，采用這種理論和司法實踐(一)表見代理的構成要件有關表見代理的構成要件,早些學說的爭論主要圍繞本人過錯有無展開,有單一要件說和雙重要件說之分。按照單一要件說的立場,有學者認為,表見代理的構成要件為:“第一,存在令第三人相信有代理權存在的客觀事實;第二,相對人必須是善意且無過失;第三,作為構成表見代理的根本的相對人和無權代理人間的法律行為,必須滿足成立之有效條件?！苯陙沓霈F(xiàn)了不少區(qū)別于傳統(tǒng)單一要件說和雙重要件說的觀點,試圖從其他角度對表見代理構成要件作出詮釋。比如有學者就提出,可“類推意思表示效力的規(guī)則來判斷本人是否應承擔表見代理責任”(二)從地方法院的立場看就表見代理的構成要件,最高人民法院的觀點可通過相關案例和司法解釋探知。在“安徽建工集團有限公司與沙蘭蘭、吳建借款合同糾紛申請再審案”然而即使最高人民法院的立場如是,地方法院仍有相反觀點。如,在“李卓雄訴廣州黃埔農業(yè)信用合作社聯(lián)合社違規(guī)操作致其財產損失儲蓄合同案”二、見代理理論存在的問題(一)第三人合理信賴和交易安全的之間傳統(tǒng)的單一要件說不以本人過錯為表見代理的構成要件,顯然是不合理的,因為單憑第三人合理信賴并不足以產生有權代理的法律效果。表見代理對信賴利益的保護是通過本人承擔履行責任來實現(xiàn)的,但保護信賴利益除讓本人承擔責任外,還可讓代理人承當責任;即使讓本人承擔責任,承擔的責任至少有履行責任和損害賠償責任之分。僅有第三人合理信賴并不能為上述兩組選擇提供正當做法。此外,表見代理是在代理的基礎上,為平衡第三人合理信賴和交易安全而衍生出的衡平機制,其仍以司法自治為基礎,完全否定本人方面要件將使表見代理制度的適用范圍急劇擴大,背離制度初衷。正如學者所言:“基于維護本人正當利益之考慮,最低限度上之歸責性當然是需要的,倘若徹底否認歸責性要件,就會使缺少歸責性的本人被追加了責任,這種追責顯然是不當?shù)?基本安全遭到破壞”(二)德國法上的歸責原則傳統(tǒng)的雙重要件不同于傳統(tǒng)單一要件說,其要求本人過錯,故有“本人過錯必要說”的說法。這種學說雖考慮了本人方面利益,但仍有反對聲音。此種學說的弊端在于將本人歸責性限于本人過錯,在衡平機制上表現(xiàn)出矯枉過正問題,表見代理的適用范圍會被大大縮小,無法發(fā)揮制度目的。為此,不少學者通過解釋,提出本人可歸責性包括但不限于本人過錯、本人歸責基礎是由諸多歸責原則組成的等觀點。改進后的雙重要件說也非十全十美,因其大多是通過對本人風險、本人行為等引起代理權外觀假象因素的考量,來確認本人歸責事由的,這些考量因素所對應的,是德國法上的風險原則和誘因原則。有學者就指出,這些原則是就德國法上諸多信賴保護規(guī)范中抽象而出的,并非表見代理制度特有的歸責原則,其引起的法律效果也是不限于履行責任的,故新雙重要件說僅是說明了本人承擔某種不利益的正當化,但仍是無法確認此種不利益的承擔類型(三)第三人合理信賴的不足。在司法實踐就近些年出現(xiàn)的新理論,比如“通過對‘本人歸責性程度’與‘第三人合理信賴程度’的權衡比較來確定表見代理的適用和法律效果”的方法,其看似構建了一套嚴密體系,卻也造成操作上的復雜,不利于司法實踐;而且法律的解釋必須盡量忠于法條表述,法條關于第三人方面的表述是“相對人有理由相信”,言下之意是第三人合理信賴必須足夠大才有可能構成表見代理,上述衡量機制若要套用于此,其將有近三分之一的維度無用武之地。對于表見代理制度類推適用意思表示效力規(guī)則的觀點,其本是源自德國法和日本法上的一類學說,然德國和日本是典型的民商分立體系,民事活動和商事活動適用的規(guī)則不同;而我國就表見代理制度而言,民事活動和商事活動都適用相同的法條,故該學說在面對商事性質的表見代理時,可能還需商榷。三、表1重建了代理的構成要素(一)見代理理論表見代理制度屬法律行為的“效果歸屬規(guī)則”(二)信賴保護與民法自治的衡平制度此處并不討論民商分立與民商合一問題,學界就此早已達成共識,即這種形式上的爭議是無意義的,不論是民商合一還是民商分立的法典形式,都存在實質意義的民商區(qū)分表見代理是信賴保護與私法自治的衡平制度,兩個衡平點恰恰對應了商法和民法不同的價值取向。對本人可歸責性問題,民法學界的研究在實務上常常表現(xiàn)出不適,而商法學界對此研究又甚少,故導致“民法學界與商法學界都沒有對表見代理的可操作性作出判斷標準”(三)考量本人利益下文將論及,我國表見代理的構成要件可采法國法構造,具體表現(xiàn)為兩個要件:“代理權外觀的存在”和“第三人合理信賴”。法國法的表見代理構造是在一系列商事判例上發(fā)展來的,其是以交易相對人為視角,所以價值平衡的天平自然地傾向于商法價值。采用法國法構造的表見代理在天然上側重于信賴利益的保護,所以在民事領域的表見代理,法官的自由裁量權應更多傾向于本人利益的考量。即在“合理信賴———免除相對人核實義務的客觀事實”的認定上,應多加考慮本人利益;涉及本人利益的一大考量因素就是“關聯(lián)性”,但關聯(lián)性的意義已被限定為只要有關聯(lián)即可,所以關鍵要結合交易背景、相對人資質等因素嚴格把關。表見代理民商區(qū)分的砝碼,在“合理信賴”的認定上。四、表中重建非要素的構成，理由是重建的(一)德國學說和日本法學對表見代理規(guī)定的評析表見代理的法律效果是讓本人承擔如同有權代理的責任,意味著本人“不利益”的承擔,而不利益的承擔需要正當事由。傳統(tǒng)單一要件說為人所詬病的,就是忽略本人方面因素,過分強調交易安全保護而損害了本人正當利益。雙重要件說和新雙重要件說強調了本人方面因素,其背后有著德國、日本和中國臺灣地區(qū)等相關立法和學說的支持。德國法上,與我國表見代理制度類似的是權利表象規(guī)則,其見于《德國民法典》第170條到第173條,有三種類型:外部授權而內部撤回型的信賴保護、內部授權已經通知相對人后代理權消滅型的信賴保護和內部授權書向相對人出示后代理權消滅型的信賴保護。就此三種類型的權利表見規(guī)則,德國學說認為既可適用于“委托代理權繼續(xù)存在時的權利表象”,也可適用于“授予委托代理權的權利表象”日本民法于立法上有三種類型的表見代理,分別規(guī)定在《日本民法典》第109條中國臺灣地區(qū)的表見代理類型有:授權表示型、容忍型、越權型、代理權消滅型,對應的是“民法”第169條、第107條。對于這幾種表見代理的構成是否需要本人方面要件,肯定觀點為學界主流———代理權表現(xiàn)的存在至少是“本人的行為在客觀上引發(fā)的”總之,表見代理意味著本人對不利益的承擔,該承擔的正當化源于本人自身因素,比較法上也有例證———德國、日本和中國臺灣地區(qū)的立法和學說都要求本人行為和代理權表象之產生有關聯(lián)性,認定表見代理須考量本人方面因素。新雙重要件說的可取之處,在于否定“本人方面因素僅指本人過錯”之說,代以本人可歸責性?！氨救丝蓺w責性”包括了本人過錯(過錯原則),也包含了無過錯原則、風險原則等,是本人承擔責任的正當化所在。德國、日本和中國臺灣地區(qū)在規(guī)定表見代理時,都未采用要件式的一般化規(guī)定,僅是列舉了表見代理的幾種類型,構成要件主要通過學說解釋得出。如前所述,德國法的法條表述暗含了本人可歸責性要件;日本法學說上認定表見代理制度背后有表見法理,要求本人可歸責性;中國臺灣地區(qū)的“民法”也是通過學說及判例確定了本人可歸責性要件。不從本人過錯的角度探討本人可歸責性固然合理,但這似乎只能使“讓本人承擔責任”正當化,并不能使“承擔的責任是‘履行責任’”正當化。如前所述,主流的可歸責性學說不外乎風險說、誘因說等,而“這些原則并不是表見代理特有的原則,是從德國法上多類信賴保護規(guī)范中抽象出來的共通原則。這些信賴保護規(guī)范,其實在具體規(guī)則要件和法律效果上有很大的差異;就法律效果而言,有些規(guī)范涉及履行利益責任的發(fā)生,有些規(guī)范只涉及信賴利益的損害賠償責任的發(fā)生。所以一個人的行為或者風險范圍內的因素導致了代理權外觀產生,至多可以說讓他承擔某種不利益具有合理性,但是尚不能確定這種不利益具體是履行責任,還是信賴利益的損害賠償責任”(二)法國法的認定德國、日本和中國臺灣地區(qū)關于表見代理的要件理論,均從本人視角展開,故產生本人所負信賴責任的承擔方式問題;法國法上就不存在此問題,因為不同于上述地區(qū)對于本人可歸責性強調的視角,其從相對人視角出發(fā),發(fā)展出了一套獨立的表見理論。法國通過一系列判例確立了自己的表見代理制度就本人可歸責性問題,法國法同德國法相比存在以下特點。根據(jù)《德國民法典》第170條到第173條的有關規(guī)定,代理權外觀存在要求具有可歸責性,德國法將本人可歸責性通過要件的形式表現(xiàn),以此強調對本人利益的保護;法國法并未將本人可歸責性作為構成要件,這是由其制度目的所致———法國法上的表見代理更加偏向相對人利益的保護。但是法國法并非不顧及本人利益,可歸責性只不過在法國上被“雙重弱化了”:一方面在內涵上,法國法將可歸責性弱化成關聯(lián)性,其意僅指本人與代理權外觀存在關聯(lián)性;另一方面,在法國法上,第三人合理信賴意味著“客觀環(huán)境免除了相對人的核實義務”,對于免除核實義務的客觀環(huán)境的考察,關聯(lián)性是考察因素之一。法國法一方面弱化了本人可歸責性,另一方面又從第三人角度出發(fā),強化了第三人合理信賴,將其拔為表見代理的一個構成要件。德國法的表見代理構造從本人角度出發(fā),其所強調的代理權外觀在法國法上的地位被雙重分化,法國法不但在代理權外觀上不強調本人的可歸責性,而且將合理信賴從代理權外觀上分化出去:德國法上的代理權外觀包括兩個方面的含義,一是指體現(xiàn)代理權存在之客觀、可見的事實,二是指賦予第三人的信賴合理性的客觀事實;法國法上的代理權外觀指的僅是前者,后者則被賦予獨立的要件地位,即客觀上能夠賦予第三人合理信賴、免除第三人核實義務的事實,以“合理信賴”的形式成為表見代理的一個要件。法國法對于表見代理構造上有這樣的價值取向可能與其發(fā)展背景有關,法國最高法院正是通過一系列商事判例而逐步確立起表見代理理論的;其制度構造賦予了法官極大的自由裁量權,為此法國又發(fā)展出了最高法院的審查控制權來保證制度的正確適用(三)我國民法的思路從《民法總則》第172條文義上看,并未有要件式的“本人可歸責性”存在,其強調的是“相對人有理由相信行為人有代理權”,按法國法的思路來重構我國表見代理構成要件,似乎更加妥當。首先,法律解釋應盡量忠于文義表達。德國法之所以能夠解釋出本人可歸責性,就在于其法條已暗含此意;日本法、中國臺灣地區(qū)“民法”于條文中并沒有以要件的方式規(guī)定表見代理制度,所以其學說和判例有極大的解釋與補充空間;而《民法總則》似乎對表見代理作了較籠統(tǒng)的要件規(guī)定———“相對人有理由相信行為人有代理權”,對表見代理構造的解釋應忠于法條表述。本人可歸責性,在我國理論上存在履行利益承擔的正當化問題,在我國實務上又存在判斷困難問題,采法國法的思路似乎能解決這些問題。以德國法為代表的表見代理構造從本人角度出發(fā),在本人可歸責性問題上大有文章。法國法從相對人角度出發(fā),得出一套獨立的表見代理責任,從而弱化本人可歸責性。結合我國立法現(xiàn)狀,采法國法思路優(yōu)點如下:第一,就德國法的表見代理構造,本人可歸責性要解決兩個正當化問題:本人承擔責任的正當化和責任承擔方式的正當化,但于第二個正當化上可歸責性并沒有提供合適的解釋;采取法國法的思路,直截了當從相對人角度出發(fā)從而創(chuàng)造出一個獨立的表見代理責任,避開了上述論述,因為本人代理責任承擔的基礎就在于相對人的合理信賴。第二,法國法的表見代理構造限縮了代理權外觀的內涵,或者說將代理權外觀的功能分配到了已經獨立為一個要件的“合理信賴”上了,即本人可歸責性正是被弱化為關聯(lián)性而在合理信賴中去認定,且關聯(lián)性僅僅要求代理權外觀和本人有關聯(lián),再結合其他因素認定客觀條件是否免除了相對人的核查義務,從而認定是否構成合理信賴,方便了實務操作。綜上,我國表見代理構成要件采法國法思路較為妥當,因