價格歧視與不公平定價美國、歐盟與美國的競爭損害比較

價格歧視與不公平定價美國、歐盟與美國的競爭損害比較

價格歧視作為一種廣泛的商業(yè)策略，在市場上很常見。在大數(shù)據(jù)時代，基于數(shù)據(jù)和算法的價格歧視變得更加普遍。但是，理論界關(guān)于算法價格歧視是否可以援用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制，有不同看法一、問題起源：在反壟斷法的視野下，對價格差異的確定(一)成本因素的考量因素較單一1914年美國通過了《克萊頓法》,其第2條是最早關(guān)于價格歧視的反壟斷法規(guī)定第一，法律詞句在語義學(xué)上的豐富內(nèi)涵使得違法的價格歧視難以初步鎖定。譬如，“相同商品”“同等交易”“條件相同的交易相對人”中的“同”字應(yīng)如何判斷，沒有相對清晰的標(biāo)準(zhǔn)，甚至淪為結(jié)果導(dǎo)向的價值判斷問題。第二，價格行為的違法判斷離不開成本考量，而成本計算的復(fù)雜性使得成本因素的考量具有選擇性。其一，成本概念復(fù)雜，成本計算方法多樣；其二，成本往往包含多種因素且經(jīng)常變化，動態(tài)競爭的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的成本包含知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等多種元素，單一產(chǎn)品的成本剝離和量化的過程十分復(fù)雜。第三，競爭損害之認(rèn)定，理據(jù)不足。歐盟法和我國反壟斷法都將價格歧視為濫用市場支配地位排除、限制競爭的行為，而美國《羅賓遜—帕特曼法》立法不僅在于“禁止實質(zhì)性減損競爭或形成壟斷，或損害、破壞”,還包含“阻止同給予或有意接受該歧視利益的人的競爭，或者同他們的顧客的競爭”。實踐中，只有《羅賓遜—帕特曼法》中第二線損害的判斷較為簡單可操作(二)反壟斷法視野下的價格歧視價格歧視的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究是反壟斷法規(guī)制的理論基礎(chǔ)。價格歧視的認(rèn)定具有不確定性，是因為反壟斷法未能從經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于價格歧視的研究中汲取營養(yǎng)。價格歧視就是按與邊際成本呈不同比例的價格出售兩個或多個類似的商品(三)以價格歧視的形式標(biāo)準(zhǔn)判斷濫用行為的規(guī)經(jīng)濟(jì)活動中價格歧視的常見性，以及相關(guān)市場界定和市場支配地位認(rèn)定的復(fù)雜性，加之反壟斷法上價格歧視認(rèn)定的語義模糊，使得違法的價格歧視難以初步甄別，并且經(jīng)濟(jì)學(xué)上價格歧視的效率觀察作為正當(dāng)理由可能隨時否定其違法性，這使得反壟斷法的價格歧視制度極度保守。這也就使得實踐中關(guān)于價格歧視的指稱往往不是反壟斷法上的價格歧視，只是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的價格歧視。譬如，數(shù)量價格歧視、忠誠價格歧視等都是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的價格歧視而可能不是反壟斷法上的價格歧視。并且，這種保守態(tài)勢還使得價格歧視的反壟斷法認(rèn)定有向其他相近濫用行為之認(rèn)定逃逸的傾向。反壟斷法上濫用行為的劃分和類型的獨立化往往因其實踐中獨特的競爭損害機(jī)理、相對確定的行為模式和市場競爭中的常見性三個要素，其中競爭損害機(jī)理是核心，確定的行為模式及市場競爭活動中的常見性是形式要素。盡管我國價格歧視的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗十分匱乏，但域外價格歧視的反壟斷執(zhí)法已經(jīng)有數(shù)十年的歷史和經(jīng)驗，梳理其執(zhí)法實踐，可探尋價格歧視反壟斷法的競爭效果關(guān)注，從價格歧視與其他濫用行為的區(qū)分中辨識價格歧視，進(jìn)而探尋價格歧視在反壟斷法中的功能定位。二、歐盟法視野下第二線損害美國《羅賓遜—帕特曼法》是最早關(guān)注價格歧視的反壟斷規(guī)范。同時，美國也有著豐富的執(zhí)法實踐。這是我們探究價格歧視反壟斷制度的重要資料。美國《羅賓遜—帕特曼法》及其實踐主要著眼于第二線損害。而歐盟法視野下考慮第二線損害而認(rèn)定價格歧視的范圍十分狹窄，其競爭損害分析往往寓于共同體統(tǒng)一市場建設(shè)這一基本目標(biāo)之中。一般觀念上的價格歧視常常與數(shù)量折扣、忠誠折扣混淆，著眼于第二線損害這一反壟斷法價格歧視制度的核心關(guān)注，就會發(fā)現(xiàn)數(shù)量折扣僅僅是形式上的差別待遇，而忠誠折扣有其殊于價格歧視的競爭損害機(jī)理。(一)關(guān)注任何層次的損害為了保護(hù)中小經(jīng)營者，美國《羅賓遜—帕特曼法》及其實踐主要著眼于第二線損害。從條文“減少競爭或旨在形成對商業(yè)的壟斷，或妨害、破壞、阻止同那些準(zhǔn)許或故意接受該歧視利益的人之間的競爭，或者是同他們的顧客間的競爭”可以看出，《羅賓遜—帕特曼法》關(guān)注任何層次的損害。實踐中，不止第一線損害(primarylineinjury)、第二線損害(seconderylineinjury),第三、第四層次的競爭損害也曾得到法院認(rèn)可(二)歐盟濫用行為—《歐盟運行條約》第101條(c)項及其實踐主要意在維護(hù)統(tǒng)一市場《歐盟運行條約》第101條的立法目的主要是禁止與共同體市場不相容的市場支配地位濫用行為，而價格歧視是該條(c)項明確列舉的濫用行為之一，但實踐中，歐盟真正主要考慮第二線損害而認(rèn)定為價格歧視行為的案件非常少。其適用分為兩種情形：一種情形是產(chǎn)品供應(yīng)者縱向一體化，集團(tuán)企業(yè)給予其子公司或分支機(jī)構(gòu)優(yōu)惠價格，使得和子公司處于同一競爭層次的企業(yè)面臨不利地位。另一種情形是產(chǎn)品供應(yīng)者非縱向一體化，歐盟此方面的案例大多體現(xiàn)在運輸服務(wù)中，此類領(lǐng)域中產(chǎn)品提供者被授予絕對權(quán)以經(jīng)營重要設(shè)施，是基于不同國籍而產(chǎn)生的歧視(三)數(shù)量折扣價格歧視的消費者成立實踐中價格歧視常常表現(xiàn)為數(shù)量價格歧視(折扣)和忠誠(追溯)價格歧視(折扣)歐盟法上，因為數(shù)量折扣(價格歧視)對所有購買者一視同仁，所以視其為本身合法行為三、反壟斷法上的價格歧視行為許多一般觀念上的價格歧視基于特殊的競爭損害和對應(yīng)的執(zhí)法方法已經(jīng)不屬于反壟斷法上價格歧視的行為模式，如價格擠壓、掠奪性定價和不公平定價。(一)電信和聯(lián)通差別定價中國電信和聯(lián)通反壟斷案被認(rèn)為是我國典型的價格歧視濫用行為案例。電信和聯(lián)通分別向作為競爭對手的弱勢網(wǎng)絡(luò)運營商、增值服務(wù)提供商和內(nèi)容服務(wù)提供商提供懸殊的網(wǎng)間結(jié)算價，也就是“同一種產(chǎn)品，三種用戶、三種價格”。時任國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長李青在接受央視采訪時表示，對于中國電信和中國聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)接入市場的支配地位已基本調(diào)查證實，兩公司占有三分之二以上的份額。如果利用這種地位，對有競爭關(guān)系的企業(yè)給出高價，對無競爭關(guān)系的給予優(yōu)惠，這種行為在反壟斷法上稱之為“價格歧視”?？v向一體化的電信和聯(lián)通差別定價，排擠并剝削弱勢網(wǎng)絡(luò)運營商，增強(qiáng)和維持了其市場支配地位。這種特殊的三級價格歧視又被稱為價格擠壓(二)認(rèn)定企業(yè)的競爭行為已存在基本形式“沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品”為掠奪性定價。價格歧視和掠奪性定價的違法認(rèn)定都涉及成本分析，但與價格歧視不同的是，掠奪性定價關(guān)注低于成本的定價行為而不是差別定價的現(xiàn)象。企業(yè)對部分購買者的低價如果是低于成本銷售，則很有可能將競爭對手排擠出市場或阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入，造成一線競爭損害。盡管此時該行為有一定的歧視性效應(yīng)，但其也產(chǎn)生了較強(qiáng)的排他、阻止等限制競爭效應(yīng)，該行為實際上已經(jīng)符合掠奪性定價行為的基本形式。雖然，《羅賓遜—帕特曼法》在條文上同時規(guī)制第一線和第二線競爭。但是由于價格歧視的反壟斷執(zhí)法面臨漠視效率的強(qiáng)烈質(zhì)疑，第一線損害在實踐中往往依據(jù)《克萊頓法》中的“掠奪性定價規(guī)則”予以評價(三)待時：可能混同在“微軟案”中價格歧視與不公平定價都屬于剝削性濫用行為，在存在不同交易主體不同對待時，可能混同。美國法院一般不會規(guī)制壟斷企業(yè)過高的銷售價格或者過低的購買行為，因為這涉嫌干涉企業(yè)的定價過程，并認(rèn)為競爭性市場上的短期剝削行為應(yīng)當(dāng)交給市場本身來解決，政府干預(yù)在市場上長期獲取壟斷利潤的企業(yè)也是不恰當(dāng)?shù)?，因為這會損害企業(yè)創(chuàng)新的動力四、價格歧視執(zhí)法的核心設(shè)定從前述價格歧視與其他濫用行為的界分，亦可以看出價格歧視判斷的復(fù)雜性和其競爭損害的不確定性?？偟膩碚f，我國和歐盟反壟斷價格歧視執(zhí)法比較保守，美國早期的價格歧視執(zhí)法比較粗