青年律師辦理民商事訴訟的思維能力實務分析

筆者執(zhí)業(yè)以來，以企業(yè)法律顧問服務為業(yè)務基礎，服務范圍包含企業(yè)的訴訟和非訴法律事務，所以時常會思考兩者之間的關系。訴訟業(yè)務和非訴業(yè)務是相輔相成的，訴訟業(yè)務可以幫助律師精準地發(fā)現并防范非訴業(yè)務中可能產生的風險點；而非訴業(yè)務也可以促進和提升律師審閱資料和撰寫文書的辦案能力。那么，訴訟業(yè)務和非訴業(yè)務最大的區(qū)別又在哪里呢？那就是訴訟案件中雙方當事人的對抗性更為強烈。這種對抗性可能體現在雙方對案件事實的陳述不一致，也可能體現在雙方對法律條款的理解不一致，最終會體現在法院判決對雙方利益訴求所產生的法律后果更是不一致。正是由于訴訟業(yè)務中雙方具有強烈的對抗性，因此律師辦理民商事訴訟案件的思維能力，主要體現在：第一，如何精準找到雙方的爭議焦點；第二，如何精準向法官表達對委托人有利的觀點。筆者將分別進行闡述。一、如何精準地找到雙方的爭議焦點（一）不論律師代理原告或是被告，首先要梳理的是訴訟請求，基于訴訟請求才能分析其訴請所依據的基礎法律關系實踐中有些“資深”律師會告訴委托人一種訴訟技巧：“能告十個就不要告九個，告成一個是一個。”于是就會出現“由各被告共同承擔賠償責任”的訴訟請求表述方式。而事實上，這并不是青年律師應當學習或借鑒的訴訟技巧，此類訴訟策略及訴訟請求在實踐中經常會存在以下問題：1.各被告之間與原告存在的法律關系各不相同，有的與原告存在合同關系，有的與原告并不具有合同關系，僅可能存在侵權關系或其他法律關系。2.原告對各被告的訴訟請求依據不同，有的是基于《公司法》的規(guī)定，有的是基于《民法典》的規(guī)定。3.將一些不具備主體資格的當事人列為被告。例如筆者曾經代理一起因拆遷引發(fā)的行政訴訟，原告既要起訴政府的行政行為不合法，又要起訴拆遷事務所關于拆遷補償款的測算不合理，同時還要起訴政府指定付款的平臺公司遲延支付拆遷補償款的違約賠償責任。此類訴訟思路混亂的案件近年來呈上升態(tài)勢，導致筆者在收到訴狀后無法準備答辯意見，或者需要準備若干種思路的答辯意見。最終只能在庭審答辯前，要求原告明確其對委托人提起訴請所依據的基礎法律關系，而后再進行有針對性的答辯。很多青年律師在分析案件時可能更加注重對事實的梳理和認定，卻容易忽略對訴訟請求以及訴請所依據的基礎法律關系的研判，從而錯失了從地基開始摧毀其上層建筑的機會或可能性。筆者認為，先審查訴訟請求及其基礎法律關系才是訴訟思維正確的打開方式。（二）在基礎法律關系明確后，開始研判事實問題，而對事實問題的思維不能僅僅局限于閱卷，要充分發(fā)揮律師調查取證的主觀能動性所謂案件事實，包括客觀事實和法律事實。經審理查明的法律事實有時未必能夠全面真實地反映客觀事實，如何能夠讓法律事實更加接近于客觀事實，這就依賴于對有效證據的調查獲取。實務中代理律師關于事實認定的錯誤思維方式通常有以下兩種情形：1.只聽當事人陳述，不重視可以證實其陳述內容的證據收集。這可能導致自己認為沒有爭議的事實，卻在庭審中被對方的證據推翻，從而導致自己所依據的基本事實直接被推翻。2.不愿聽當事人陳述，只通過閱卷工作來研判證據效力，梳理現有證據可能呈現的法律事實。這可能導致律師僅憑自己的辦案經驗以及對證據的主觀判斷來認定事實，對客觀事實或者關聯事實缺乏全面深入的了解，從而可能錯失對當事人有利證據的線索收集。以上兩種思維方式中，第一種已經不太常見，而第二種卻以各種形式發(fā)生在實務工作中，有的律師不與當事人核查證據的形成、來源以及真實性，僅憑自己的想象或認知就形成對證據效力的判斷，這樣的辦案思維是不可取的。筆者認為，對于客觀事實，代理律師只應陳述“知道”或者“不知道”，而不應習慣性地陳述“我認為”。筆者建議在辦案過程中，首先應當聽取當事人對案件客觀事實的全面陳述，在此基礎上研判當事人提供的證據是否與其陳述相符，將存在瑕疵和疑點的證據排除后，選取對當事人有利的真實有效的證據提交法庭，呈現對當事人最有利的法律事實。尤其是雙方當事人對案件事實存在爭議時，如何讓判決認定的法律事實與委托人陳述的客觀事實更為接近，這就需要通過律師的調查取證工作來體現律師代理案件的價值。（三）在認定案件基本事實后，如何精準地選擇并適用法律條款將成為律師訴訟思維的核心問題如果說案件的訴訟請求是根據委托人的意愿決定的，案件事實是根據可能調取到的證據材料固定的，那么根據案件訴請、基礎法律關系及案件證據，如何選擇法律條款作為案件的法律適用依據，則是由律師的專業(yè)訴訟思維決定的。筆者日前剛剛結束了一場庭審，原告起訴的案由是股東損害債權人利益糾紛，被告是債務人公司自成立以來曾在工商備案過的所有股東，主要證據是債務人公司歷任股東關于出資、驗資、股權轉讓的工商備案資料，想要證明的事實是：1.A股東等2006年出資并驗資后，將注冊資本金轉移給其關聯公司，構成抽逃出資。2.A股東等2009年將股權轉讓給B股東等，B股東等經數次增資并驗資后，將注冊資本金轉移給其關聯公司，構成抽逃出資。3.B股東等2013年將股權轉讓給C股東。筆者代理的是C股東，因所有被告和債務人公司（即本案第三人）均經公告送達而缺席，因此本案的庭審主要在原告和筆者代理的C股東之間進行。本案中，原告對C股東的訴訟請求是：要求C股東對B股東抽逃出資的行為承擔連帶責任。筆者在庭審答辯前要求原告代理律師明確追究C股東法律責任的法律依據是什么？原告代理律師明確為：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第十八條。筆者為大家部分摘錄《公司法司法解釋（三）》的相關條款內容：第十三條第二款：公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；第十四條第二款：公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任，協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；第十八條第一款：有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。據此，筆者答辯意見為C股東不應按照《公司法司法解釋（三）》第十八條承擔連帶責任，理由：一是第十八條適用于出讓股權的股東未履行或未全面履行出資義務，本案中B股東數次增資均有驗資報告，證明已全面履行出資義務；二是原告沒有證據證明C股東作為受讓人存在“知道或者應當知道”之情形。法庭辯論階段，原告代理律師將其適用的法律條款從上述第十八條修正為上述第十四條第二款。據此，筆者發(fā)表代理意見為C股東不應按照第十四條第二款承擔連帶責任，理由：一是原告未能舉證證明B股東存在抽逃出資之情形；二是即使構成抽逃出資，第十四條第二款適用的主體為“協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人”，而筆者的委托人C股東僅僅為B股東的股權受讓人，不符合本條中承擔連帶責任的主體要求。最終，原告代理人就法律條款的適用發(fā)表了補充意見：就抽逃出資之行為“參照《公司法司法解釋（三）》第十八條”進行適用。對此，似乎無需筆者再行辯駁，《公司法》及《公司法司法解釋（三）》關于“抽逃出資”和“未履行或未全面履行出資義務”在不同的條款中均有明確表述，原告代理律師所述的“參照適用”，似乎也缺乏法律依據。綜上，只有通過對案件訴訟請求、基礎法律關系、案件事實和法律適用的精準研判，律師才能找到爭議焦點，從而有的放矢地做好應訴準備，形成一套完備的訴訟思維體系。二、如何精準地向法官表達對委托人有利的觀點（一）思路清晰，化繁為簡，表達精練筆者第一次聽到“法官思維”這個概念是在無訟課堂，從那時起才開始了解法官和律師之間的思維差異，了解民事法官和商事法官之間的思維差異。經過實務中的反復實踐和思考，筆者認為最重要的就是：思路清晰，盡可能化繁為簡；表達精練，盡可能歸納總結。上文提到的股東損害債權人利益糾紛一案，原告代理律師不可謂不認真，除了幾十頁的證據外，還特地制作了可視化圖表，以時間為軸，將債務人公司自成立以來的每一次股東出資和股權轉讓制作成圖表進行梳理，涉及時間很長、股東很多、金額很大。但是筆者認為，可視化圖表只是一個形式，它的目的是化繁為簡，更好地向法官進行表達。如果訴訟思路不清晰，沒有抓住爭議焦點，缺乏訴訟思維的可視化圖表并不能達到理想的效果。本案中，數次出資均有驗資報告，再去梳理時間軸已經沒有意義。本案的核心應當是出資后向關聯企業(yè)轉出資金的行為是否構成抽逃出資，受讓人支付股權轉讓款的行為是否構成抽逃或協助抽逃出資。如果不能針對爭議焦點進行思維，陳述的觀點或者提交的證據不但不能成為有力的表達，反而可能成為一種干擾。（二）青年律師在庭審過程中可以避免的幾個“坑”1.有的律師在庭審表達過程中不愿放過對方的每一個觀點甚至每一句話，必須逐一駁斥，導致代理意見冗長，重點不突出。因此筆者的代理意見一般不會超過三點，且最重要的觀點應當放在最先表達，以強化印象。青年律師應當學習“金字塔式”表達方式，即結論先行，然后采用“自上而下演繹法”或“自下而上歸納法”鋪建金字塔的底層結構或完成金字塔搭建。［1］2.有的律師語言重復，圍繞對方觀點進行駁斥時會不停地重復對方觀點，導致在庭審中加強了法官對于對方觀點的印象。3.有的律師不能圍繞法庭調查后總結的爭議焦點發(fā)表代理意見，導致代理意見與庭審中已經發(fā)表過的答辯意見、質證意見重復，從而被法官打斷發(fā)言。代理意見的表述不應當是照本宣科，應當根據庭審情況即時調整。這就需要訴訟律師有意識地培養(yǎng)自己的即興演講能力，時刻保持“麥克風開著”的狀態(tài)。在進行任何表達之前，都需要假設所說的話會被更多的人聽到，要在更廣泛的背景下審視、評估每個對外表達的時刻，重視語言所帶來的影響。［2］三、民商事訴訟中關于“道”與“術”的結合運用（一）何為民商事訴訟之“道”近年來，隨著裁判文書網關于類案文書的公開，隨著輿情對司法審判的干預和影響，隨著《民法典》對弘揚社會主義核心價值觀的導向，民商事訴訟之“道”主要體現在裁判文書的裁判效果和價值導向?！暗馈钡膬r值導向追求在2018年“段某立生命權糾紛”（在電梯內勸阻吸煙案）的二審判決中體現得淋漓盡致。該二審判決的前瞻性在于該裁判文書制作的當時，《民法典》尚未正式施行，二審法院頂著巨大壓力，在一審被告服判且自愿補償的前提下，突破了此前法院在民事糾紛中以平衡雙方當事人利益為導向的裁判觀點，重新以維護社會公共利益和公序良俗、弘揚社會主義核心價值觀為導向作出改判，充分考慮到該案裁判可能產生的社會評價和社會效果。這就是民商事訴訟的“道”之所在。（二）何為民商事訴訟之“術”相對于“道”而言，“術”更多體現在各種訴訟技巧中，例如庭前的檢索、庭中的辯論、庭后的復盤，再例如法律文書的制作方法、訴訟可視化的表達方式、法庭質證和提問的技巧等。“術”的精準運用在訴訟爭議解決的每個環(huán)節(jié)都至關重要，“術”的拿捏應用也讓每位律師在訴訟案件代理中的能力水平高下立見，因此“術”是很多律師的匠心所在、終身追求。在民商事訴訟爭議解決領域，“道”與“術”是一對辯證的關系，“道”是使用“術”的指引，而“術”是追求“道”的方法，兩者均不可偏廢。有的律師只注重對“術”的鉆研，缺乏對“道”的探索，在訴