合同法XXXX工商本科課堂演示

民商法干預(yù)最少的政府是最好的政府

現(xiàn)代民法三大基石1、私權(quán)神圣；2、契約自由；3、過錯責(zé)任；

原則：1、平等（身份社會Vs人人生而平等）；2、意思自治（法無明文禁止即為自由）；3、誠信（誠實守信、禁止權(quán)利濫用）；

4、公序良俗（道德對法律領(lǐng)域的滲透）；

特征：1、私法性；2、補償性（不可從他人的違法行為中獲利）；2023/9/15主體法自然人法人或非法人《人格權(quán)法》《婚姻法》《繼承法》《公司法》、《破產(chǎn)法》《合伙企業(yè)法》《獨資企業(yè)法》《三資企業(yè)法》財產(chǎn)法

物權(quán)：債權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)：交易法（商法）《票據(jù)法》《保險法》《海商法》《證券法》權(quán)利保障法：《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》《合同法》《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》民商法《民法通則》《民法典》？2023/9/15

第一章合同法概論2023/9/15目錄第一節(jié)合同的價值第二節(jié)合同及合同法概述；第三節(jié)合同的種類第四節(jié)合同法的基本原則2023/9/15第一節(jié)合同的價值2023/9/15

合同在交易當(dāng)事人之間約定哪些基本問題？你給我什么？我給你什么？給多少？什么時候給？不給怎么辦？2023/9/15哪些因素影響合同的可靠性？合同當(dāng)事人的自我約束——道德不可替代的作用。對于沒有道德底線的人，任何合同都難以發(fā)生約束力。合同當(dāng)事人的相互制約和市場制約。有擔(dān)保和無擔(dān)保的合同；長期交易和一次交易；期待長期市場的人和“撈一把就走”的人；鎖定的客戶和有選擇的客戶……。法律的制約。事先設(shè)防的法律規(guī)制的有效性。一般來說，法律關(guān)于無效合同、違約抗辯事由的規(guī)定越是寬泛、模糊、不確定，違約的發(fā)生率就越高。事后救濟的有效性。司法的可靠性和訴訟成本。

廣東行商和東印度公司之間的交易2023/9/15第二節(jié)合同及合同法概述一、合同定義及其意義合同是當(dāng)事人之間因為允諾交換而形成的具有約束力的合意。（一）合同溯源：大陸法系國家強調(diào)，合同的本質(zhì)是“合意”，強調(diào)合同各方意思的一致。英美法關(guān)于合同的傳統(tǒng)定義是：合同是法律為之提供救濟的“諾言”（promise）。2023/9/15（二）合同的定義：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的協(xié)議。

1、合同是一種民事法律行為的一種，合同目的在于“設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系”——區(qū)別于“生活中的一般性承諾”；

2、合同是“債”的一種，其發(fā)生的根據(jù)在于平等主體之間，自愿約定某件事的協(xié)議（合意之債）。3、合同與《合同法》調(diào)整的是市場經(jīng)濟條件下財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的關(guān)系，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

2023/9/15

（三）合同的對價當(dāng)你在法院指控對方?jīng)]有信守允諾，要求強制執(zhí)行允諾的時候，你面對的追問是：“你為對方的允諾付出了什么？”“你的付出是不是對你自己構(gòu)成法律上的虧損？”【案例】

甲乙為同居男女，雙方約定女方應(yīng)服用避孕藥。但是，女方停服了避孕藥導(dǎo)致懷孕生下一個孩子，并向男方成功追索了撫養(yǎng)費。男方可否向女方以違反合同為由追究違約責(zé)任？【案例】

甲邀請乙參加家庭晚會，乙為此進行了精心準(zhǔn)備，定做西服和皮鞋用去5000元，發(fā)型、面部皮膚護理用1000元，為甲購買名貴鮮花用300元。當(dāng)乙租用一輛高檔轎車按時到甲家叩門的時候，甲說：“家里剛剛發(fā)生急事，晚會取消，實在抱歉?！痹诤贤ㄉ?，甲的邀請是否具有強制力？乙能否要求甲賠償損失？

2023/9/15【案例】父親對兒子說：“如果你從大學(xué)畢業(yè)的時候，每門功課的成績都達(dá)到班級前5名，我獎勵你10，000元?！眱鹤訌拇髮W(xué)畢業(yè)的時候，每門功課的成績都達(dá)到了班級前5名，他要求父親履行允諾，遭到父親的拒絕。【案例】甲是一年級研究生，乙是外國學(xué)生。乙向甲求婚，請求甲退學(xué)，與之到外國舉行婚禮，甲接受乙的求婚并辦理了退學(xué)手續(xù)。在出國之前，乙否認(rèn)了對甲的求婚。2023/9/15二、合同法概述

1999年3月15日，《中華人民共和國合同法》頒布實施，結(jié)束了我國三足鼎立的合同法時代，合同法律實現(xiàn)了統(tǒng)一。新《合同法》條文多達(dá)428條，借鑒了各國先進立法經(jīng)驗，大量引進了《國際商事合同規(guī)則》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等國際貿(mào)易的慣例和規(guī)則，在我國現(xiàn)有法律當(dāng)中是罕見的。有利于維護我國市場交易秩序，保證民事主體的意思自由，促進資源優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟效益。2023/9/15■合同法及相配套的條款《民法通則》《合同法司法解釋（一）》99年12月29日施行；

《合同法司法解釋（二）》2009年5月13日施行；

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)〔2009〕40號2009年7月7日）2023/9/15第二節(jié)合同的分類

有名合同和無名合同要式合同與不要式合同諾成合同與實踐合同主合同與從合同單務(wù)合同與雙務(wù)合同有償合同與無償合同束己合同與涉他合同實定合同與射幸合同本約與預(yù)約2023/9/15合同有名合同無名合同1.

買賣合同；2.供用電、水、氣、熱力合同

3.贈與合同；4.

借款合同旅游合同醫(yī)療合同培訓(xùn)合同廣告合同………（一）有名（典型）合同和無名（非典型）合同5.租賃合同；6.

融資租賃合同轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同轉(zhuǎn)移使用權(quán)合同7.承攬合同；8.

建設(shè)工程合同完成工作成果合同9.運輸合同；10.

技術(shù)合同

11.保管合同；12.

倉儲合同

13.委托合同；14

行紀(jì)合同

15.居間合同；提供勞務(wù)服務(wù)合同2023/9/15關(guān)于“無名合同”2、124條為無名合同的處理提供一般指導(dǎo)性原則

（1）首先使用合同法總則的規(guī)定；（2）合同法總則沒有規(guī)定時，使用民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定；（3）如果該“無名合同”的權(quán)利義務(wù)關(guān)系類似于合同法分這種規(guī)定的一類或幾類“有名合同”，可以參照有關(guān)分則規(guī)定適用法律。1、124條為法院受理無名合同提供了依據(jù)；

為鼓勵交易，合同法對“無名合同”采取認(rèn)可態(tài)度，法官在決定是否應(yīng)當(dāng)受理合同案件時，只審查兩方面：一是合同主體是否適格（平等主體）；二是是否屬于民事債權(quán)債務(wù)。2023/9/15（二）要式合同與不要式合同

要式合同是指必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同；不要式合同是法律上不要求按特定的形式訂立的合同。除法律有特別規(guī)定以外，合同均為不要式合同。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇合同形式，但對于法律有特別的形式要件規(guī)定的，當(dāng)事人必須遵循法律規(guī)定。要式合同與不要式合同的區(qū)別實際上是一個有關(guān)合同成立與生效的條件問題。若法律規(guī)定某種合同必須經(jīng)過批準(zhǔn)或登記才能生效，則合同未經(jīng)批準(zhǔn)或登記便不生效;若法律規(guī)定某種合同必須采用書面形式合同才成立，則當(dāng)事人未采用書面形式時合同便不成立，如《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。”2023/9/15（三）諾成合同與實踐合同

諾成合同，是指以締約當(dāng)事人意思表示一致為充分成立條件的合同，即一旦締約當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致即告成立的合同。實踐合同，是指除當(dāng)事人意思表示一致以外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。贈與、保管、定金、自然人之間的借款實踐中，大多數(shù)合同均為諾成合同，實踐合同僅限于法律規(guī)定的少數(shù)合同，如保管合同、自然人之間的借款合同。諾成合同與實踐合同的主要區(qū)別，在于二者成立的要件不同。諾成合同自當(dāng)事人意思表示一致時即告成立，而實踐合同則除當(dāng)事人達(dá)成合意之外，尚需交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立和生效。因此，在諾成合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付是當(dāng)事人的合同義務(wù)，違反該義務(wù)便產(chǎn)生違約責(zé)任；而在實踐合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付只是先合同義務(wù)，違反該義務(wù)不產(chǎn)生違約責(zé)任，可構(gòu)成締約過失責(zé)任。2023/9/15（四）主合同與從合同

主合同是無須以其他合同存在為前提即可獨立存在的合同。這種合同具有獨立性。從合同，又稱附屬合同，是以其他合同的存在為其存在前提的合同。保證合同、定金合同、質(zhì)押合同等相對于提供擔(dān)保的借款合同即為從合同。從合同的存在是以主合同的存在為前提的，故主合同的成立與效力直接影響到從合同的成立與效力。但是從合同的成立與效力不影響主合同的成立與效力。2023/9/15（五）單務(wù)合同與雙務(wù)合同

根據(jù)合同當(dāng)事人是否互相負(fù)有給付義務(wù)，可將合同分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即雙方當(dāng)事人互享債權(quán)，互負(fù)債務(wù)，一方的權(quán)利正好是對方的義務(wù)，彼此形成對價關(guān)系。單務(wù)合同，是指合同雙方當(dāng)事人中僅有一方負(fù)擔(dān)義務(wù)而另一方只享有權(quán)利的合同，借用合同、贈與合同。區(qū)別：1．二者在是否適用同時履行抗辯權(quán)上有區(qū)別。雙務(wù)合同成立以后，雙方當(dāng)事人均享有同時履行抗辯權(quán)。而在單務(wù)合同中不適用同時履行抗辯權(quán)原則。

2．因為一方的過錯而導(dǎo)致合同不履行的后果不同。2023/9/15（六）有償合同與無償合同根據(jù)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否存在對價關(guān)系，可以將合同分為有償合同與無償合同。有償合同是指當(dāng)事人一方給予對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付相應(yīng)代價的合同，如贈與合同、借用合同等。有償合同和無償合同的區(qū)分有以下意義：

1．對義務(wù)的要求程度不同。

2．對主體的要求不同。2023/9/15（七）束己合同與涉他合同以訂約人是否僅為設(shè)定權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為束己合同與涉他合同。束己合同，是指嚴(yán)格遵循合同相對性原則，當(dāng)事人為自己設(shè)定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人不能向合同當(dāng)事入主張權(quán)利，當(dāng)事人也不得向第三人主張權(quán)利的合同。此為合同的常態(tài)。涉他合同，是指突破了合同的相對性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。為第三人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)非經(jīng)第三人承諾對其不產(chǎn)生效力，不能直接約束第三人。如果第三人不履行此義務(wù)，應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。束己合同與涉他合同的區(qū)別，是二者的締約目的和合同的效力范圍不同。2023/9/15（八）實定合同與射幸合同實定合同是指當(dāng)事人雙方的給付義務(wù)在訂立時已經(jīng)確定，不以偶然的事件為產(chǎn)生前提。

射幸合同是指其法律效果在合同成立時，不能確定也不是必然出現(xiàn)的合同。如保險合同、有獎銷售合同等，都屬于合法的射幸合同。這種合同的法律效果，在合同成立時，由雙方當(dāng)事人約定它出現(xiàn)的條件。但是，這種約定條件是否出現(xiàn)，并不取決于當(dāng)事人的愿望，因而使合同的法律效果帶有很強的偶然性或者或然性。2023/9/15（九）本約與預(yù)約預(yù)約是以將來訂立本約這一合同行為為目的，它把將來買賣雙方訂立合同這一行為作為預(yù)約的標(biāo)的，換句話說，本約的目的針對交易的標(biāo)的物。預(yù)約卻指訂立合同的這一行為。2023/9/15第三節(jié)合同法的基本原則

一、意義解釋和補充合同法的準(zhǔn)則：存在漏洞需補充，內(nèi)容抽象需解釋具規(guī)范作用，指導(dǎo)人們行權(quán)履義，兼顧個人和社會利益。是強行性規(guī)范，不得約定排除其適用。2023/9/15二、內(nèi)容1、合同自由原則（最基本的原則，但也是相對的原則）第一，締約自由；第二，相對人自由；第三，內(nèi)容自由；第四，變更解除自由；第五，責(zé)任方式自由；

相對性：格式條款的規(guī)制；公用事業(yè)的強制締約；內(nèi)容必須合法且不違反公序良俗2023/9/152、誠實信用原則（帝王原則）第一，在訂立合同時，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商或其他違背誠實信用的行為。第二，在履行合同義務(wù)時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務(wù)。第三，合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，稱為后契約義務(wù)。第四，根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。合同的補充原則合同的解釋原則2023/9/153、合法原則合法原則的含義主要是要求當(dāng)事人在訂約和履行中必須遵守全國性的法律和行政法規(guī)?！逗贤ā返?條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！焙贤ㄖ饕侨我庑砸?guī)范，但在特殊情況下為維護社會公共利益和交易秩序，合同法也對合同當(dāng)事人的自由進行了必要的干預(yù)。如對標(biāo)準(zhǔn)合同及免責(zé)條款生效的限制性規(guī)定，旨在對標(biāo)準(zhǔn)合同和免責(zé)條款的使用作出合理限制；這對于維護廣大消費者利益、實現(xiàn)合同正義是十分必要的。合法原則的含義也包括當(dāng)事人必須遵守社會公德，不得違背社會公共利益，違背公序良俗。2023/9/154、合同正義（平均正義、分配正義：給付之間及風(fēng)險分配之間的相對正義）

可撤銷的規(guī)定：顯失公平、重大誤解、乘人之危5、鼓勵交易原則

（1）嚴(yán)格限制無效合同范圍；（2）合同成立中的要約、承諾條件上，非實質(zhì)性修改也為承諾；（3）嚴(yán)格限制合同的解除條件。2023/9/152023/9/15第一節(jié)合同的形式第二節(jié)合同條款（內(nèi)容）及解釋第三節(jié)合同訂立的程序：要約和承諾第四節(jié)格式合同第五節(jié)信賴義務(wù)和締約過失責(zé)任

第二章合同的訂立2023/9/15第一節(jié)合同形式《民法通則》56條的規(guī)定，意思表示可以采取口頭、書面、推定和默示四種方式?！逗贤ā返谑畻l當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。■口頭形式；

■書面形式；■推定形式；■默示形式；一般書面形式特殊書面形式公證；鑒證；登記；批準(zhǔn)；2023/9/15

1、口頭形式：當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立的合同。

【立法理由】①與國際慣例接軌:《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》第11條，銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明；②中國東西部、城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，很難認(rèn)定10萬元≠數(shù)額巨大；2023/9/152、書面形式

（1）一般書面形式：行為人用文字形式做出意思表示，簽名蓋章后即可發(fā)生法律效力。

A.《合同法》11條：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件）；

B.書面合同的范圍：哪些合同必須采用書面形式？

商業(yè)借貸融資租賃建設(shè)工程技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓

C.《民通意見》第65條：當(dāng)事人以錄音、錄像等視聽資料形式實施的民事行為，如有兩個以上無利害關(guān)系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第五十五條的規(guī)定，可以認(rèn)定有效。2023/9/153、其他形式第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有（特殊）規(guī)定的除外。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號

66、一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。

《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》2023/9/15

【案例】甲公司租給乙公司一個車間，雙方口頭約定租期為1年。至租期半年時，甲方對乙方生厭，又覺得租金太低。就要趕乙方走，乙方不從。甲方起訴，要求法院認(rèn)可合同的解除。請問，甲方能否勝訴？

■注意合同分則中對合同形式的特別規(guī)定

（1）《合同法》第215條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！?/p>

（2）不定期租賃，就意味著任何一方都可以隨時解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要給對方以必要的準(zhǔn)備時間。當(dāng)準(zhǔn)備期屆滿之時，為租賃合同效力喪失之時，乙方應(yīng)當(dāng)搬出。乙方的損失，甲方不賠償，因為甲方有任意解除權(quán)?！逗贤ā?23條；2023/9/15第二節(jié)合同條款（內(nèi)容）及解釋《合同法》第12條《司法解釋》（二）第1條《合同法》第61條《合同法》第62條《合同法》第125條2023/9/15一、合同的內(nèi)容

《合同法》第十二條：

合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

相比舊《合同法》，新《合同法》更強調(diào)雙方締約自由，不輕易認(rèn)定合同因為欠缺條款而無效，第12條的規(guī)定，只是一種倡導(dǎo)式或者說是建議式的規(guī)定。2023/9/15二、必要條款（一）合同的必要條款，是指合同必須具備的條款，欠缺必要條款的合同不成立。1.法律直接對合同的必備條款做出規(guī)定：例：《勞動合同法》第9條2.合同性質(zhì)決定的必要條款。例：買賣合同中的標(biāo)的、數(shù)量。3.雙方當(dāng)事人約定的必要條款。

例：仲裁條款

2023/9/15

第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人①名稱或者姓名、②標(biāo)的和③數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。吳笑男遺產(chǎn)案

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號（二）《司法解釋》對必備條款的認(rèn)定2023/9/15《合同法》第61條：

1.協(xié)議補充；2.按照合同其他有關(guān)條款，聯(lián)系上下文條款推定；3.交易習(xí)慣確定。4.《合同法》62條的“終極條款”：第62條，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：①質(zhì)量要求不明確的，②價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行③履行地點

④履行期限⑤履行方式（三）法官對合同條款的補充2023/9/15

合同當(dāng)事人在訂立合同時，常常會使用含混不清的詞語，使得合同履行過程中發(fā)生歧義。所謂合同解釋，是指法官運用各種解釋規(guī)則和方法，確定合同條款的真意，消弭紛爭的作業(yè)。合同解釋本身就是對合同的尊重。三、合同條款的解釋規(guī)則

《威尼斯商人》中沒有人去從情理的角度去說服夏洛克不要去履行這個合同,最后,化妝成法官助理的鮑西婭是用概念—邏輯來解決這個難題?！疤炖砣饲閲ā盫s“概念—邏輯”2023/9/15

《合同法》第125條當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

■文義解釋“Chicken/Huhn”案1960年■真意解釋探究雙方在簽訂合同時的真正目的■習(xí)慣解釋交易習(xí)慣黃沙案■整體解釋聯(lián)系、探究合同上下文的約定■誠信解釋2023/9/15第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；

（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號■《司法解釋》對“交易習(xí)慣”的認(rèn)定2023/9/15■合同差一字收益縮水2%

大型電腦賣場@世界的業(yè)主和經(jīng)營公司簽訂了《授權(quán)委托經(jīng)營協(xié)議》其中一條約定：“乙方在扣除經(jīng)營成本后，每年按購房款總額的8％支付甲方作為租金收益，其余部分作為乙方收益”。返利時業(yè)主拿到的收益卻只有總額的6％。業(yè)主也是有苦難言：只因合同里沒有明確“購房款總額的8％作為租金收益”是稅前收益還是稅后收益，就導(dǎo)致了今天收益的縮水。

2023/9/15■在合同用語有異議的情況下，舉證責(zé)任的分配。某臺商甲向法院起訴某電視臺著名女主持人乙，要求被告乙按欠條歸還欠款270萬元。法院查明，97年3月10日，乙向甲出具欠條一張，注明欠款280萬元。8月10日，乙又還款給甲，甲在欠條上加注“還欠款270萬元”。而乙辯稱，當(dāng)時是還款270萬元，欠條上注明的“還欠款270萬”就是已還270萬，尚欠款10萬元。以上欠條大小寫齊全。2023/9/15第三節(jié)合同訂立的程序

合同成立合同生效

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責(zé)任信賴義務(wù)

合同訂立是指當(dāng)事人按照要約和承諾的程序?qū)贤瑑?nèi)容（必要條款）的動態(tài)過程。

合同成立是指當(dāng)事人通過要約和承諾的方式對合同內(nèi)容達(dá)成合意（靜態(tài)客觀狀態(tài)）

合同生效是已經(jīng)成立的合同具有法律約束力（主觀價值評判）2023/9/15（１）訂約主體必須存在雙方或多方當(dāng)事人。（２）訂立合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定程序或者方式。（３）訂立合同必須經(jīng)過當(dāng)事人協(xié)商一致。（４）合同訂立的結(jié)果是在合同當(dāng)事人之間建立合同關(guān)系。通過訂立合同這種行為，就在合同當(dāng)事人之間確立了合同權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，即設(shè)立、變更或者終止債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。一、合同訂立的含義2023/9/15

二、合同訂立的過程：要約和承諾在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關(guān)合同的法律、行政法規(guī)，都沒有有關(guān)要約與承諾制度的規(guī)定?！逗贤ā返?3條明確規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。這是對訂立合同方式的首次明確規(guī)定。2023/9/15

在現(xiàn)實的貿(mào)易中，雙方對合同的條款用各種通信方式進行談判，判斷“何時或者何種條件下雙方達(dá)成了協(xié)議？”，換言之，“合同何時成立”，“雙方何時開始應(yīng)該受到合同的約束”——“契”變成“約”的時間分界點就十分重要和困難?！耙s”、“要約邀請”和“承諾”制度就是為了解決這一難題。電話傳真電報互聯(lián)網(wǎng)信件2023/9/15

合同訂立的過程分為三個階段：要約邀請、要約和承諾。（一）概念辨析和構(gòu)成要件

1、要約是指當(dāng)事人一方以訂立合同為目的，向另一方當(dāng)事人做出的意思表示。在國際貿(mào)易法中稱為“發(fā)盤”（Offer）。

《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2023/9/15■要約的構(gòu)成要件A、要約是特定當(dāng)事人的意思表示。（主體特定）

§發(fā)出要約的人必須能夠確定；

§受要約人不一定是“特定”的；

B、要約的內(nèi)容必須具體和確定，具備足以使合同成立的主要條件

；C、要約必須有訂立合同的意圖；

D、要約必須表明，一旦對方承諾，要約人即受要約意思表示的拘束。

2023/9/15

2、要約邀請，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

《合同法》第十五條

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約；2023/9/15要約要約邀請要約是指當(dāng)事人一方以訂立合同為目的，向另一方當(dāng)事人做出的意思表示。

要約邀請，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。1.要約的內(nèi)容必須具體確定，寫明合同的必要條款，表明自己訂立合同的目的。1.可以不具備合同的必要條款。2.必須表明一旦受要約人承諾（接受要約），要約人即受自己所發(fā)出的要約表示的拘束。換言之，要約人在發(fā)出要約后不得隨意單方消滅要約，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。2.要約邀請只產(chǎn)生對方向其發(fā)出要約的可能，對方發(fā)出要約的，尚須要要約邀請人承諾才成立合同。要約邀請對行為人不產(chǎn)生任何拘束力。

3.要約應(yīng)當(dāng)以明確的方式向受要約人發(fā)出。同左2023/9/15

2003年６月１日最高人民法院關(guān)于《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條：

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就①商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，②并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！觥罢f明”和“允諾”：美觀；質(zhì)量；使用功能；環(huán)境；■“重大影響”：買方與上戶口；■商業(yè)性的吹噓：“理想居所”；“置業(yè)首選”；“升值潛力”2023/9/15

3、承諾：受要約人向要約人做出的對要約內(nèi)容完全同意和接受的意思表示。承諾的效力表現(xiàn)為要約人收到受要約人的承諾時，合同即成立，訂立合同的過程結(jié)束，也稱為受盤（Acceptance）：《合同法》21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾生效時合同成立。

◆

訂立合同可以由多次要約和邀請要約，但只有一次承諾！2023/9/15春熙路上某商店裙子標(biāo)價800元。（邀請要約）顧客：這個裙子多少錢？（同上）老板娘：妹兒，你愿意出多少錢？（同上）顧客：180塊，行不行？（要約）老板娘：哪有這樣的價，我進（貨）都進不到，700塊，不買算了。（反要約）……………顧客走幾步。老板娘：回來，回來，今天還沒開張呢你開個價，給個面子開個張。（邀請要約）顧客：到底多少錢賣？說賣價?。ㄑ堃s）老板娘：最少600塊，跳樓價。（要約）顧客：最多200。（反要約）………………老板娘：380，少一分都不賣了，殺頭價（要約）顧客：行，成交。（承諾）

2023/9/15（二）合同訂立階段圖示：合同成立合同生效①訂立合同Ⅰ.締約過失責(zé)任信賴義務(wù)可以撤回要約要約發(fā)出承諾發(fā)出承諾到達(dá)可以撤回承諾合同成立可以撤銷要約要約到達(dá)要約生效

《合同法》詳細(xì)規(guī)定要約和承諾制度的目的在于“確定一個合同是否已經(jīng)成立”，當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)受到合同條款的約束？2023/9/151、要約生效：要約產(chǎn)生法律效力。

（1）要約生效的時間：

《合同法》第16條，要約到達(dá)受要約人時生效。要約生效的時間是要約開始對要約人產(chǎn)生拘束力的時間。

可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效承諾發(fā)出2023/9/15■發(fā)信主義VS到達(dá)主義；■到達(dá)主義的“到達(dá)”：

要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達(dá)。受要約人是否看到，在所不論；《合同法》第16條第二款，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進人該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間

。2023/9/15（2）、要約生效的法律后果包括兩個方面：

A、要約人要受到自己所發(fā)出的要約的約束；B、承諾人獲得了承諾的權(quán)利，不是義務(wù)。

■《合同法》第289條，從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。

〖案例〗吳老太不慎從三樓摔下，血流不止。其兒子趙某跑至樓下找出租車。趙某即招手?jǐn)r下一輛出租車。但出租車司機看見渾身是血的吳老太，怕弄臟了車，不讓吳老太上車，還欲開走，趙某攔在車前不讓開。僵持多時，有輛出租車過來問清情況后，立即把趙某及他母親載往醫(yī)院。吳老太最終搶救無效死亡，經(jīng)醫(yī)院檢查診斷為顱腦外傷，如及時搶救，或許還有希望。趙某把出租車司機告上了法院，要求其賠償損失。2023/9/15（3）要約的撤回和撤銷：要約一旦生效，對要約人的要求是很苛刻的，所以，《合同法》又規(guī)定了要約的撤回和撤消制度，兩者都旨在消滅要約對發(fā)出人的拘束力，但區(qū)別在于，撤回針對的是一個尚未生效的要約，撤銷針對的是一個生效的要約。

可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效承諾發(fā)出

《合同法》第17條：

要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。2023/9/15

（4）要約的不得撤回和撤銷《合同法》第19條又規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作；2023/9/15

（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。（5）要約的失效:指已經(jīng)生效要約喪失法律效力《合同法》第20條

有下列情形之一的，要約失效：可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達(dá)要約生效拒絕或改變要約2023/9/15

2、承諾:《合同法》第21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

如果承諾對要約做出了實質(zhì)性變更，則表明受要約方拒絕要約，同時構(gòu)成反要約。（1）承諾的構(gòu)成要件：

①承諾必須由受要約人做出。

②承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致。

英美法叫做“鏡像規(guī)則”，即要約和承諾必須象物體和它在鏡子中的影像一樣，雖然方向相反，但內(nèi)容完全一致。“最后一槍規(guī)則”（lastshot）2023/9/15《合同法》第30條：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。第31條：承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更?！龊沃^“實質(zhì)性變更”：2023/9/15

（2）承諾的期限：承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，要約失效。第23條：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：1.對話方式——即時承諾，2.非對話方式——合理期限內(nèi)到達(dá)。

■“承諾”遲到的處理

《合同法》第28條

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。合理期限承諾期限選擇承諾或者拒絕要約到達(dá)要約生效新要約2023/9/15（4）承諾達(dá)到的時間到達(dá)主義。（5）承諾可不可以撤回？可不可以撤銷？發(fā)出承諾要約到達(dá)要約生效合同成立承諾到達(dá)

（3）承諾“遲延”：第29條，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。1.前提是要約人“沉默”；2.郵局作為“傳達(dá)人”不承擔(dān)責(zé)任。

2023/9/15

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復(fù)，②1997年7月初，該種貨物的國際市場價格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價格作廢，如你公司愿意降價20%，則要約有效期延長至7月20日。”③B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價，同時對前一訂單表示接受，④正常情況下，此信可以在7月8日到達(dá)，但由于郵局工人罷工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答復(fù)：“第一次的訂單已經(jīng)撤銷，接受無效。”⑥B公司堅持第一次的訂單不能撤銷，⑦A公司又于7月20日回復(fù)認(rèn)為B公司的承諾已經(jīng)逾期，合同沒有成立。使用“要約”和“承諾”規(guī)則判斷合同成立與否？

2023/9/15

【案例】甲方給乙方寄送價目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價格每臺500元。乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價格能降10%，則購買200臺，賣方自電子郵件送到之日起10天內(nèi)送貨?！奔追交剜]件稱：“同意降價10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺，另100臺20天后送到?！奔追疆?dāng)天派業(yè)務(wù)員李某押車將100臺送至乙方，乙方驗收，按每臺400元付款。李某告訴乙方，另外100臺可在15天內(nèi)送到。乙方拒絕。甲方認(rèn)為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺送至乙方，乙方拒收。李某即將沐浴器存入丙方（倉儲公司）的倉庫。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

2023/9/15

（1）甲方寄送的價目表，為要約邀請（第15條）；

（2）乙方發(fā)電子郵件，為要約（第14條）；

（3）甲方回郵件，為新要約（第30條）；

（4）乙方未答復(fù)，合同不成立（沉默原則上不構(gòu)成承諾）。

（5）甲方送貨100臺，以行為為新要約。乙方收貨100臺，以行為為承諾，雙方合同成立（第36條）。

（6）甲方送另外100臺，乙方拒收，合同不成立，風(fēng)險自當(dāng)由甲方自己承擔(dān)（參照第142條）。

（7）甲方將貨物存丙方處，丙方為倉儲公司，應(yīng)由保管人丙方承擔(dān)責(zé)任（第394條第1款），罕見大雨不能夠構(gòu)成不可抗力。

從以上第5點可以看出，雙方是以默示的方式成立合同。2023/9/15■

其它法律法規(guī)對“要約承諾”的特殊規(guī)定《拍賣法》第36、45、51、52條；《招標(biāo)投標(biāo)法》第10、45、46條，第27條第一款《證券法》第四章上市公司的收購：

第83條第二款，收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日。第84條，在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得撤回其收購要約；變更收購要約中事項的，必須向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)及證券交易所提出報告，經(jīng)獲準(zhǔn)后，予以公告?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于商品房買賣合同解釋》第3條

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。2023/9/15（三）、合同訂立的標(biāo)志1、合同成立的時間（1）理論：第25條

，承諾生效時合同成立。第26條第一款，承諾通知到達(dá)要約人時生效

（2）實務(wù)：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立；

第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

《合同法》司法解釋（二）2023/9/15（3）合同確認(rèn)書

(97卷三單選6)甲公司與一香港公司就購買一批文化用具進行磋商，甲公司在傳真中言明

“交貨時間應(yīng)以我方確認(rèn)為準(zhǔn)”。為準(zhǔn)。香港公司在接到甲公司的最后一份傳真時認(rèn)為雙方已就該筆買賣的價格、期限等主要問題達(dá)成一致，遂于1996年9月1日向甲公司開出信用證，但甲公司以信用證上注明的價格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。問：買賣合同是否成立

第33條

當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書(confirmation)時合同成立

2023/9/15（4）其他形式導(dǎo)致合同成立

第37條

，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

第36條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

①以行為“取代”書面形式②以行為“取代”簽字或蓋章2023/9/15第34條，①承諾生效的地點為合同成立的地點。

②采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。2、合同成立的地點③第35條

當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！鲎罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號第四條采用書面形式訂立合同，（1）合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；（2）合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。2023/9/15

第四節(jié)格式合同

（標(biāo)準(zhǔn)合同TakeorLeave）

契約自由作為一種法學(xué)理論，建立在對社會生活的一個基本判斷之上，即認(rèn)為合同當(dāng)事人之間的地位是平等的，相互間并沒有將自己的意志強加于人的能力或權(quán)力。所以，每個人對于自己所參與的法律關(guān)系，都有充分的自由加以選擇，社會成員相互間都有同等的機會參與競爭，并能夠按照自己的意志建立法律關(guān)系。契約自由在20世紀(jì)的衰落：（1）在市場存在壟斷的情況下，自由締約的基礎(chǔ)已經(jīng)消失。即當(dāng)事人之間的經(jīng)濟地位不平等愈來愈明顯，許多契約根本沒有通過協(xié)商訂立的可能，自由締約的基礎(chǔ)已經(jīng)消失。（2）在城市化推動下的公用事業(yè)的發(fā)展中，經(jīng)營者與消費者之間不存在契約自由的基礎(chǔ)；（自然壟斷行業(yè)——生存）（3）資本的日益集中，使企業(yè)與被雇傭的勞動者之間的矛盾日益加劇。2023/9/15

契約自由在20世紀(jì)的衰落表現(xiàn)

1、格式條款的廣泛采用19世紀(jì)初——保險業(yè)和鐵路運輸業(yè)20世紀(jì)初——廣泛適用于各類公用事業(yè)20世紀(jì)40年代以后——盛行于幾乎所有的商業(yè)合同2、各國紛紛通過立法直接對契約自由加以干預(yù)為挽救市場機制的缺陷，政府有必要直接干預(yù)經(jīng)濟的運行，以實現(xiàn)效率、穩(wěn)定和公平三個基本目標(biāo)。（1）立法確立誠實信用原則（賦予法官自由裁量權(quán)，追求實質(zhì)公平）（2）強制當(dāng)事人締結(jié)某些類型的合同（電力、郵政、煤氣、鐵路運輸?shù)裙梅?wù)行業(yè)的合同）（締約自由和選擇契約相對人自由的限制）（3）立法規(guī)定某些合同（雇傭、保險）中必須包括法定條款，并禁止當(dāng)事人通過約定排除適用。（確定契約內(nèi)容自由的限制）

3、勞動契約的社會化（雇傭契約：受雇人——雇主；團體契約——工會與企業(yè)）

4、法律指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對合同進行監(jiān)督、管理和規(guī)范，以限制不公平的合同自由，保護中小企業(yè)與消費者的利益。2023/9/15

格式條款的廣泛采用是契約自由衰落的重要原因和集中體現(xiàn)，它使得“合同為當(dāng)事人之間合意”的法律理念變得越來越遠(yuǎn)離現(xiàn)實。

一、格式合同的概念和特征格式合同（條款）是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)適用而預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在訂立合同時不能與對方協(xié)商的合同（條款）。

【特征】1.廣泛持續(xù)性：格式合同針對不特定的主體反復(fù)適用；2.事先確定性：格式合同是由一方預(yù)先制定的；3.不可協(xié)商性：經(jīng)濟地位的不平等決定接受一方的弱勢。

2023/9/15二、格式條款的甄別1、格式條款與格式合同格式合同——包含格式條款的合同。狹義格式合同——全部內(nèi)容都是格式條款構(gòu)成的合同。廣義格式合同——全部內(nèi)容或者部分內(nèi)容是格式條款構(gòu)成的合同。2、格式合同與示范合同示范合同——由國家行政機關(guān)，或者由其他中立第三方，或者由談判能力相當(dāng)?shù)漠?dāng)事人經(jīng)過長期實踐后制訂的，供合同當(dāng)事人簽訂合同時參考的合同。示范合同只是合同當(dāng)事人訂立合同的參考文件，對當(dāng)事人沒有強制約束力，任何一方都可以修改條款內(nèi)容，或者增減條款。2023/9/15三、格式條款被廣泛采用的原因

（一）、經(jīng)濟上的原因1、壟斷的存在并達(dá)到一定的規(guī)模；2、高昂的交易成本迫使消費者不得不接受格式條款（談判的成本、取得必要信息的成本、找到更有利的要約的成本）；

3、與公用事業(yè)的發(fā)展密切相關(guān)；

4、產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化為企業(yè)使用格式條款提供了可能；

綜上:格式條款的產(chǎn)生和被廣泛采用，具有其經(jīng)上的必然性，它反映了現(xiàn)代化的生產(chǎn)經(jīng)營活動的高速度、低耗費、高效率的特點，體現(xiàn)了專業(yè)分工嚴(yán)明的科學(xué)性和復(fù)雜性。2023/9/15（二）、理論上的原因（契約自由在理論上的檢討）

契約自由存在著先天性缺陷（其產(chǎn)生具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離人類生活的現(xiàn)實；在理論基礎(chǔ)上他建立在大量假定的基礎(chǔ)上——人都是平等的，人是理性的，自由的行使不受限制）。

1、契約自由只關(guān)注當(dāng)事人在法律上的平等地位，而忽略了當(dāng)事人實際經(jīng)濟地位的差異（企業(yè)——勞動者；生產(chǎn)者——消費者）；2、契約自由尊重當(dāng)事人的自由選擇，卻忽略了在許多情況下當(dāng)事人被迫締約的社會現(xiàn)實（生存的壓力下，消費者——公用企業(yè)；信息不對稱下，生產(chǎn)者、賣主、企業(yè)主——消費者、勞動者）3、契約自由只注意形式公平，而忽略實質(zhì)公平。（契約即公正，必須嚴(yán)守）

結(jié)論：格式條款有其存在的必要性與合理性。契約自由在理論上存在著缺陷。各國均通過立法干預(yù)格式條款的適用，實現(xiàn)實質(zhì)公平。2023/9/15四、格式條款訂入合同的規(guī)則

格式合同是一把雙刃劍，即可以節(jié)約社會的“交易成本”，又有可能造成“壟斷性傷害”。法律對此的態(tài)度是“矯枉”但不“過正”，承認(rèn)格式合同存在的合理性，同時對其進行限制，以保護普通消費者。

1.格式合同的功能：①減少交易成本；②預(yù)估生產(chǎn)成本；③法律認(rèn)可當(dāng)事人創(chuàng)造“合同種類”2.格式合同的流弊：①一方減輕或者免除自己的責(zé)任；②限制或者剝奪對方的權(quán)利；③賦予自己隨時解除合同的權(quán)利；2023/9/15

《合同法》從三個方面對“格式合同”進行了限制：

1、格式合同的提供者有“提示和說明”的義務(wù)。

《合同法》第39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采?。孩俸侠淼姆绞教嵴垖Ψ阶⒁饷獬蛘呦拗破湄?zé)任的條款；②按照對方的要求，對該條款予以說明?！吨腥A人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

第六條提供格式條款的一方對格式條款中①免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在②合同訂立時采用③足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)④舉證責(zé)任。2023/9/15

“提示”的具體要求

格式條款使用人必須給予消費者以合理的機會，使其有充分的時間了解格式條款的內(nèi)容。提示程度：能夠引起一般消費者注意，提示方法：文字、語言、其他（感官障礙者怎么提示？）提示時間：訂立合同之前或之時提示

如果不具備上述的任何方面因素，都足以構(gòu)成提醒注意的不充分或不合理，從而不能產(chǎn)生格式條款訂入消費者合同的效果2023/9/15

“說明”的具體要求

格式條款使用人應(yīng)當(dāng)主動或者應(yīng)消費者的要求，對格式條款中的重要內(nèi)容作出說明。（消費者的知情權(quán)）（P165）最高人民法院《關(guān)于保險法第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解的問題的答復(fù)》（02年10月28日保險法修改后為第十八條），“明確說明”是指保險人除在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及法律后果等，以書面或口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。

2023/9/15■令人費解的保險用語：主功能手指保險：專指食指和拇指，如果受傷的是其他手指，就不在保險范圍內(nèi)。

躉繳：種繳保費方式，指所有保費一次性繳清。

本公司規(guī)定利率：按“同期人民銀行每月第一個營業(yè)日頒布的二年期居民定期儲蓄存款利率與計算保險費的預(yù)定利率之較大者”＋2.0％計算。

嚴(yán)重惡性腫瘤：指以不可控制的惡性細(xì)胞生長和擴散以及組織浸潤為特征，經(jīng)組織病理學(xué)檢驗確定符合國際衛(wèi)生組織公布的“國際疾病和死因分類”標(biāo)準(zhǔn)歸屬于惡性腫瘤之疾病。2023/9/15

違反提示和說明義務(wù)的法律后果

第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

我國《合同法》39條的規(guī)定：1、該規(guī)定不完整：缺少違反后的法律后果（假定—處理—后果）2、格式條款提供方提請對方注意并需要說明的條款范圍過窄

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號2023/9/152.直接規(guī)定無效的格式合同（條款）

第40條、第53條：合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失；（三）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的；■“工傷概不負(fù)責(zé)”；■“貨物出門，概不退換”；■“如遇膠卷損壞丟失，只按同類同量膠卷價值賠償”；2023/9/15

違反提示和說明義務(wù)+40條的法律后果

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第一款的規(guī)定，并具有合同法第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。

違反39條“提示和說明”義務(wù)《解釋》第九條：可撤銷合同第40條三種情況《解釋》第九條：無效合同2023/9/153.格式合同的解釋

【案例】一家洗衣店的洗衣單明確寫著：“顧客與本店所洗的衣物，如有毀損，本店以三倍償還?！币活櫩鸵云鋬r值3000元的毛大衣被損壞為由提起索賠時，商家援引該定式條款賠償三倍洗衣費——300元。

《合同法》第41條

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！侗ｋU法》第三十條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人與受益人的解釋。”2023/9/15【案例】如何理解“最終解釋權(quán)”

《辦法》規(guī)定，零售商促銷活動的廣告和其他宣傳，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起誤解的語言、文字、圖片或影像。不得以保留最終解釋權(quán)為由，損害消費者的合法權(quán)益。

2006年9月15日，商務(wù)部、發(fā)展改革委、公安部、稅務(wù)總局、工商總局等五部門日前聯(lián)合頒布了《零售商促銷行為管理辦法》。2023/9/152005年度十大霸王條款房產(chǎn)公司收取萬元“定金”老人小孩旅游要加收100元超市付款后出門仍需驗票蓋章用水不足6噸者按6噸收費美容院告示向保險公司索賠遺失的銀行卡注銷后45天內(nèi)仍要承擔(dān)風(fēng)險特價商品概不退換商場兒童游樂區(qū)發(fā)生事故不負(fù)責(zé)2023/9/15二十大霸王條款1、餐飲：飯店禁止客人自帶酒水

2、住宿：賓館中午12點一律結(jié)賬3、美容：手術(shù)失敗理賠找保險公司

4、購物：打折商品一經(jīng)售出不退換5、裝修：裝修公司事先收取“定金”

6、交費：一次性交納全年光纖費7、停車：小區(qū)車輛遺失責(zé)任自負(fù)

8、用氣：消費者為超期燃?xì)獗砺駟?、購房：按揭購房收取買方保險費

10、理財：銀行可單方終止合同

2023/9/15二十大霸王條款11、收房：問題房延期不算違約

12、旅行社：老人和小孩要收“加費”13、航空公司：打折機票誤機不退款

14、娛樂場所：收取消費者“包間費”15、物業(yè)：停車收費搞變相“年票制”

16、商家：保留活動“最終解釋權(quán)”17、商品房：屋頂使用權(quán)歸開發(fā)商

18、藥品：特殊商品一經(jīng)售出概不退換19、水公司：設(shè)置最低用水量

20、托運：貨物損失規(guī)定只賠5倍運費2023/9/152023/9/15

【提要】本章共十六條，是關(guān)于合同效力的規(guī)定。合同的效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一定的法律拘束力，也就是通常說的合同的法律效力。本章對合同的生效時間、附條件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表見代理合同、無效合同、可撤銷合同等合同效力的主要問題作了規(guī)定。

第三章合同的效力2023/9/15目錄目錄第一節(jié)合同生效第二節(jié)無效合同第三節(jié)效力待定合同第四節(jié)可撤銷合同2023/9/15第一節(jié)合同生效一、合同的效力概述

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方的強制力。合同的效力實質(zhì)上是法律對已經(jīng)成立的合同的評價?！龊贤尚ЯΦ膬?nèi)容：（一）權(quán)利義務(wù)的設(shè)定效力；（二）履行效力；（三）責(zé)任效力；（四）證據(jù)效力；2023/9/15二、合同的生效要件包括：

1、合同當(dāng)事人訂立合同時具有相應(yīng)的締約行為能力。①年滿18周歲的完全民事行為能力人。②間歇性精神病人為限制民事行為能力，他們不具有締約行為能力。不能辨認(rèn)自己行為的精神病人和不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，他們不能訂立合同。但是，他們可以訂立純獲利益的合同或者與其年齡、智力相適應(yīng)的合同。③法人的民事行為能力只能限制在其核準(zhǔn)登記的生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。2、合同當(dāng)事人意思表示真實。所謂意思表示，是指向外部表明愿意發(fā)生一定法律效果的意思的行為。3、合同內(nèi)容不違反法律或社會公共利益。

2023/9/15三、合同成立和合同生效的區(qū)別合同的成立是合同的主要條款達(dá)成一致意見。合同生效是已經(jīng)成立的合同因符合法定的有效要要件，從而能產(chǎn)生法律上的約束力。合同的法律約束力或合同的效力，并非直接來源于當(dāng)時人的意志，而是來源于法律的賦予。合同的效力介入了國家意志，如果不符合國家意志，該合同將可能被宣告無效或被撤銷。所以合同成立不一定生效，生效的合同一定是成立的。

合同成立是合同生效的前提。2023/9/15三、合同成立但不生效的情形

（一）要式合同，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。（44條第二款）

（二）附條件合同（第45條）（三）附期限合同（第46條）

（四）無效合同

——52、53條，《合同法解釋》第4、10條（五）效力待定的合同；第47~51條（六）可變更和可撤銷合同；第54~59條2023/9/15合同的效力狀態(tài)有效無效可撤銷效力待定主體√無民事行為能力人√限制民事行為能力人無權(quán)代理人無權(quán)處分人意思表示真實欺詐、脅迫且損害國家利益欺詐脅迫乘人之危重大誤解顯失公平√內(nèi)容合法①違反法律、行政法規(guī)、強制性規(guī)定②損害社會公共利益③合法形式掩蓋非法目的、④惡意串通√√2023/9/15第二節(jié)無效合同一、概念及特征無效合同是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求、嚴(yán)重欠缺合同有效要件而法律不予承認(rèn)和保護的合同?！白允紵o效

，當(dāng)然無效；

確定無效

，永久無效”2023/9/15二、合同無效的情形：《民法通則》第58條和《合同法》第52條的對比第58條下列民事行為無效：

①無民事行為能力人實施的；

②限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

③一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

④惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

⑤違反法律或者社會公共利益；

⑥合同違反國家指令性計劃；

⑦以合法形式掩蓋非法目的的?！逗贤ā返?2條的改動

欺詐、脅迫+“損害國家利益”=無效合同乘人之危=可撤銷變更合同×可撤銷變更合同2023/9/15

根據(jù)《合同法》第52、47、54條及《合同法司法解釋（一）》第4條，第5條，《民通意見》第6條的規(guī)定，具體無效合同有：■有下列情形之一的，合同無效（第52條）①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。■合同中的下列免責(zé)條款無效（第54條）——格式條款（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。2023/9/15（一）當(dāng)事人“行為能力”對合同效力的影響無效合同有效合同1、無行為能力人訂立的

非純獲利的合同；1.無行為能力人訂立的純獲利的合同；——《民通意見》第6條2.限制行為能力人進行的與其行為能力相適應(yīng)的合同；

2.違反國家限制經(jīng)營、

特許經(jīng)營；

3.法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定；《合同法解釋》第10條

《合同法》第50條，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越（經(jīng)營）權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

自然人法人2023/9/15（二）意思表示不真實的合同“欺詐”/“脅迫”+“損害國家利益”（三）違法合同

1、以合法形式掩蓋非法目的的合同；非法拆借、借款貸款雙合同、婚外同居贈與、

2、損害社會公共利益的合同；

《合同法》第329條，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。最高人民法院審判委員會于2004年11月30日通過《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，自2005年1月1日起施行?！督忉尅穼ⅰ逗贤ā返?29條規(guī)定明確為６種情形。2023/9/15

①限制當(dāng)事人另一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者雙方交換改進技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；②限制當(dāng)事人另一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；③阻礙當(dāng)事人另一方根據(jù)市場的需求，按照合理的方式充分實施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；④要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)和以及接收非必需的人員等；⑤不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；⑥禁止技術(shù)接受方對合同標(biāo)的技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。2023/9/15■

3、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2003〕7號第十條先買者在與開發(fā)商簽定合同后，開發(fā)商又就同一房屋與第三人（后買者）簽訂了銷售合同；該房屋已經(jīng)交由后買者使用，即已經(jīng)交付；出賣人與第三人在簽訂買賣合同時有惡意串通行為。

2023/9/154、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同

第4條人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。（1）《合同法》

僅僅違反“強制性規(guī)定”的才無效；

違反的對象僅限于法律、行政法規(guī)；

（2）《合同法司法解釋（一）》

（3）《合同法司法解釋（二）》第十四條合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

2023/9/15

合同形式違法，一是表現(xiàn)形式不符合要求。《合同法》第十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定