以危險方法危害公共安全罪適用中的幾個問題

以危險方法危害公共安全罪適用中的幾個問題

中國刑法第14條和第115條應當以危險方式危害公共安全罪、消防罪、決水罪、爆炸罪和危險物質罪并存。按照體系解釋的方法,以危險方法危害公共安全罪應是刑法第114條和115條的兜底規(guī)定;按照同類解釋原理,“危險方法”當與放火、決水、爆炸以及投放危險物質四種行為危險性相當。此種立法技術一方面能基于其適度開放的特征克服法律的滯后性,另一方面又可以其嚴格的適用性最大限度地保障法律的穩(wěn)定性。但是,法律的善良品質不僅要體現(xiàn)在其被制定得如何,也必須體現(xiàn)在其被適用得如何,制定良好的法律若在實施后出現(xiàn)了不公正的效果,也不能謂之善法。以危險方法危害公共安全罪的獨特立法模式誘發(fā)了一些不良因素,使本罪面臨著被濫用的危險。審判實踐中,被科以以危險方法危害公共安全罪的案例越來越多,從駕車沖撞人群,到生產、銷售“毒奶粉”,以致寄送虛假炭疽病菌也被定為以危險方法危害公共安全罪。這已經突破了罪刑法定原則,呈現(xiàn)出轉向惡法的苗頭。一、本案定性失當,缺乏社會輿論干預由于罪名認定缺乏形式依據(jù),司法過分關注社會效果,刑事政策和刑法間的關系被模糊,個別司法工作人員業(yè)務能力欠缺等,使得很大一部分被判決為以危險方法危害公共安全罪的案件定性失準案例一:2007年初,劉襄與奚中杰投資研制、生產、銷售鹽酸克倫特羅(俗稱“瘦肉精”)用于生豬飼養(yǎng)。被告人肖兵、陳玉偉明知鹽酸克倫特羅對人體有害,但為攫取暴利,仍聯(lián)系收豬經紀人試用,并向劉襄反饋試用效果好。隨后,劉襄開始大規(guī)模生產本品。至2011年3月,劉襄共生產2.7噸鹽酸克倫特羅,獲利2550余萬元,負責銷售的奚中杰、肖兵、陳玉偉三人分別獲利130余萬元、60余萬元、70余萬元,鹽酸克倫特羅最終銷給河南、山東等地的生豬養(yǎng)殖戶,致使大量此類生豬肉流入市場,焦作市中級人民法院最終以以危險方法危害公共安全罪,判處被告人劉襄死刑,緩期二年執(zhí)行,剝奪政治權利終身;判處被告人奚中杰無期徒刑,剝奪政治權利終身;判處被告人肖兵有期徒刑十五年,剝奪政治權利五年;判處被告人陳玉偉有期徒刑十四年,剝奪政治權利三年。近年來,食品安全問題層出不窮。除了上述的“瘦肉精”案,“毒奶粉”、地溝油、吊白塊豆腐等不安全食品直接危及每個公民的生命健康。在諸如此類的問題被曝光之后,媒體口誅筆伐,消費者人心惶惶。在“穩(wěn)定壓倒一切”的國家戰(zhàn)略和“寬嚴相濟”的刑事政策指導下,司法審判過分重視了社會效果而忽視了法律效果。加之受傳統(tǒng)的重刑主義心理影響,審判人員愈加傾向用重刑對危害行為作出評價,刑事司法最終為社會輿論所綁架;國家寧可犧牲裁判的公正性,也要遷就感性的民意。據(jù)此,從罪名之外的因素來看,本案定性的失當存在社會輿論的不良干預。再從罪名自身考察,立法者雖未明確以危險方法危害公共安全罪的客觀行為,但這并不代表任何一種危害公共安全的行為都可以為本罪規(guī)制。刑法將本罪規(guī)定在第114條和115條中,根據(jù)同類解釋規(guī)則,它必須與前面所列舉的行為相當,即以危險方法危害公共安全罪的客觀行為必須與放火、決水、爆炸和投放危險物質行為類同,而且其行為危險性和結果危險性必須同時相當。申言之,即便是結果危害性足矣,若手段不危險或不相似,也不能以本罪論處。反觀本案,劉襄負責鹽酸克倫特羅的研制,奚中杰、肖兵、陳玉偉負責將劉襄研制出的該物進行銷售,其制造和銷售鹽酸克倫特羅的行為不能與放火、決水等行為相較。一方面,放火、決水、爆炸和投放危險物質行為會直接地引起人身安全和財產安全受到損害,如引發(fā)大火導致近鄰死傷、破壞泄洪閘使下游村民溺亡、在景點安放炸彈炸傷游客、往取水水庫中傾倒劇毒物質致使用戶中毒等后果。上述的危害行為的行使與危害后果的發(fā)生之間是連貫的、一次性的,而本案恰恰相反。鹽酸克羅特倫是用于平喘的藥物,單純的生產、銷售鹽酸克羅特倫不但不可能直接危害廣大消費者身體健康,而且從某種程度上講它還有一定的藥用價值;更何況,本品從生產到銷售過程中從未打算直接對人使用,而是農戶出于追求暴利的目的,購買本品投喂給生豬,致使消費者身體健康受到危害。由此可見,本案中的生產、銷售鹽酸克羅特倫與造成的廣大消費者身體健康遭受損害之間的聯(lián)系不是直接的、一次性的,而是間接的、不連貫的。另一方面,放火、決水等行為造成的危害結果往往是不特定多數(shù)人重傷、死亡,國家、集體和個人的財產遭受極其嚴重的損失。而作者通過查閱相關資料發(fā)現(xiàn),食用了經“瘦肉精”飼喂了的豬肉后的臨床表現(xiàn)為:心悸,面頸、四肢肌肉顫動,手抖甚至不能站立,頭暈、乏力,原有心律失常的患者更容易發(fā)生反應,如心動過速,室性早搏,心電圖示S-T段壓低與T波倒置,原有交感神經功能亢進的患者,如有高氣壓、冠心病、甲狀腺功能亢進者,上述癥狀更易發(fā)生,與糖皮質激素合用,可引起低血鉀,從而導致心律失常。通過比較不難發(fā)現(xiàn),上述癥狀實無法與重傷、死亡以及重大公私財產受侵的危害后果相當,故二者所造成的危害結果全然不相類似。既然本案行為人的危害行為與后果與以危險方法危害公共安全罪的行為構造和危害結果性均不相類似,那本案定性明顯失當。作者認為,劉襄與奚中杰等人為了追逐暴利,明知食用“瘦肉精”飼喂的生豬肉對人體不利而仍予以售賣,存在放任這種危害結果發(fā)生的間接故意。既然肯定了“瘦肉精”生產者和銷售者出于主觀故意,那么案件定性的關鍵就在于農戶的主觀心態(tài)。由于作者無法掌握本案的一手資料,無從知曉農戶的主觀心態(tài),故分類做以討論:情形一:生豬養(yǎng)殖戶知道使用“瘦肉精”飼喂的生豬肉會危害消費者的身體健康卻為了追求利益聽之任之。在這種情形下,生產、銷售“瘦肉精”的劉襄、奚中杰就與生豬養(yǎng)殖戶之間主觀上具有共同的故意;同時,生產、銷售過程和飼喂過程環(huán)環(huán)相扣,聯(lián)系緊密,形成了一條生豬養(yǎng)殖的業(yè)務鏈條,存在行為的共同性。所以,劉襄與奚中杰等人與生豬養(yǎng)殖戶構成共同犯罪,生產、銷售“瘦肉精”的行為屬于生產、銷售“問題豬肉”的幫助行為,是為從犯,應當比照生產、銷售“問題豬肉”的主犯的犯罪性質———生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處刑。情形二:生豬養(yǎng)殖戶不知曉使用“瘦肉精”飼喂的生豬肉會危害消費者的身體健康。在這種情況下,二者無法成立共犯,對劉襄與奚中杰等人處以生產、銷售假藥罪較為適當。2011年9月30日,我國食品藥品監(jiān)督管理局通知停止鹽酸克侖特羅片劑在中國的生產、銷售和使用,并撤銷了相關批準證明文件。依照《藥品管理法》第48條第2款第1、2、5項之規(guī)定,劉襄與奚中杰等人生產、銷售的鹽酸克倫特羅在假藥之列;而且其銷售本品獲利兩千余萬,超過了本罪的起刑點五萬元;行為人主觀也存在生產、銷售假藥的故意,故應以生產、銷售假藥罪論處。但需要說明的是,本案案發(fā)于2007年,當時國務院藥品管理部門對該藥的禁令尚未頒布,刑法修正案(八)也尚未出臺,所以生產、銷售假藥罪仍需要滿足“足以嚴重危害人體健康”的要件。本案中,制造出的完全不用于人體醫(yī)療的藥物不足以對人體產生嚴重危害,認定本罪必然不妥。但依照當時的法律,認定為生產、銷售偽劣產品罪就顯得較為得當。綜上,類似于“健美豬肉”、蘇丹紅辣椒、三聚氰胺奶粉等案件,商家為了追本逐利,制造、銷售不安全食品或食品原料的,由于其生產和銷售的行為本身不存在與放火等行為的類似的危害性,故司法機關定性為以危險方法危害公共安全罪有所不妥。對于此類案件,一般應以生產、銷售偽劣產品類中的具體罪名論處,因為不但行為最合于分則規(guī)定的構成要件,而且能做到罪刑均衡。案例二:2009年9月5日16時,平頂山市一煤礦井下201掘進巷施工維修時發(fā)生冒頂,將巷道堵實。改采面的瓦斯傳感器等設備被砸掩埋,201掘進巷局部通風機停止運轉,直到9月7日16點下班尚未清理完畢。但2009年9月8日,該礦在井下仍存在重大安全隱患的情況下組織93名工人陸續(xù)入井采挖作業(yè),零時55分該礦發(fā)生瓦斯爆炸,致使76人死亡,15人受傷,2010年11月16日,河南省平頂山市中級人民法院依法對原礦長李新軍等人以危險方法危害公共安全罪及偽造事業(yè)單位印章罪,判處死刑,緩期兩年執(zhí)行。本案的判決結果得到了社會輿論的一致認同,但定性得當與否,值得推敲。首先,李新軍等人在未完全排除井底危險的情況下指令礦工入井作業(yè)的行為和要求安檢人員違規(guī)安置瓦斯報警器的行為不能認定為“其他危險方法”。刑法分則第二章的條文并非毫無邏輯地組合在一起,其編排是有邏輯性的,第114、和115條可歸為一類,稱為以危險方法危害公共安全罪,“其特征是行為手段本身具有對公共安全的危險性,簡稱手段危險性。對照本案,如果說決策行為和指令行為本身也具有嚴重危險性未免太過牽強。作者認為,并非是指令行為本身具有的危險導致了嚴重危害后果,而是責任事故的結果具有置礦工生命安全于危境的隱患。李新軍等人發(fā)出指令的結果是礦工在不知情的情況下進入不安全的礦井中作業(yè),安全人員將瓦斯報警裝置感應器置于風口的結果是裝置無法準確測量礦井的瓦斯?jié)舛?此二結果的發(fā)生會導致安全事故發(fā)生并危害礦工的生命健康。類似本案的結果危險性是分則第二章中規(guī)定的另一種犯罪———“違反安全管理規(guī)定危害公共安全的犯罪”(刑法第131———第139條)的本質特征,所以當在此類犯罪中確定本案的犯罪性質。其次,李新軍等人違規(guī)開采煤礦的目的是追求暴利,可一旦煤礦爆炸坍塌,會導致礦工傷亡,繼而嚴重影響礦井施工并害及其利益。主管人員指示安檢員違規(guī)安置報警設備,認為即使報警器鳴響也不會有事,并欺騙礦工繼續(xù)開挖,其罪過心理屬于自信過失,合議庭認定的“主觀上放任礦工傷亡后果發(fā)生”結論不能成立。以危險方法危害公共安全罪要求當事人須持主觀故意心態(tài),而本案中當事人卻排斥危害后果的發(fā)生,本案的定性偏差顯而易見。李新軍作為主要負責人,在礦井安全設備極不完善的情況下要求礦工入井作業(yè),并造成嚴重后果,據(jù)我國刑法第134條第1款和“兩高”2007年頒布的《關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的相關規(guī)定,其行為滿足重大責任事故罪的構成要件,應以重大責任事故罪論處。由上述分析可得,在分析礦難一類案件時,不能從后果的嚴重危害性去反推行為具備相當性,據(jù)此認定以危險方法危害公共安全罪。此類責任事故案件中的行為手段并不具備嚴重危害性,而是因當事人嚴重失職或不負責任所造成的物品、設備或者工具失控或不良運作的結果嚴重危害了公共安全,故應在分則第二章中“違反安全管理規(guī)定危害公共安全的犯罪”在刑法第131至第139條之中具體選擇罪名。案例三:2013年4月,耿某在濟南市槐蔭區(qū)臘山河西路與德州路路口東北角附道處盜竊了斜放在井口處的雨水井箅子4塊;同年5月27日晚,耿某在槐蔭區(qū)臘山河錦繡城售樓處路段,用磚頭、石頭砸擊路兩側正在使用中的雨水井箅子,使之松動之后,總共竊取16塊之多,被盜時每塊實際價值108元,耿某以98元的價格相繼售出。濟南市槐蔭區(qū)人民法院以危險方法危害公共安全罪判處耿某有期徒刑三年,緩刑三年。在本案中,耿某的一個偷盜行為侵犯了數(shù)個法益,一個是公共財產所有權,另一個是公共安全,也就是通行者的生命健康安全。我國刑法中尚不存在對應此行為的既包含公共財產權又包含公共安全客體的罪名,所以只能按想象競合犯處理。耿某以非法占有為目的,盜竊雨水井箅子,金額已達起刑點,定盜竊罪無可爭辯,可對于盜走雨水井箅子危及公共安全如何定性,值得商榷。首先,“公共安全”是一個較為抽象的概念,其外延極廣,包括食品安全、生產作業(yè)安全、道路交通安全、信息安全等。對案件的定性,離不開對危險類型的辨識。本案中,雨水井箅子是在筑造公路之時被鑲嵌在路面上起排水作用并供車輛碾壓和行人踩踏的公用工具,它已然成為了交通設施的一部分。此物一旦被盜必然導致路面出現(xiàn)較大坑洞,這樣的障礙足以危害道路交通安全,導致過往車輛傾覆、毀壞,過往行人不慎落入以至傷亡。此行為滿足我國刑法分則規(guī)定的破壞交通設施罪的全部要件,應以破壞交通設施罪論處。其次,普通公路上的雨水井箅子失竊所導致的危害后果無法與以危險方法危害公共安全罪的危害后果相較。交管部門對普通公路上的行車速度和注意義務有明確規(guī)定,機動車駕駛員如能規(guī)范操作、謹慎駕駛,完全可有效避險;縱使少數(shù)駕駛員因各種因素未能及時避險,無非導致車輪被卡死無法繼續(xù)前行,很難危及公共安全;哪怕在極少數(shù)情況下出現(xiàn)車輛傾覆、毀壞的后果,也幾乎不可能危及不特定人的生命健康,無法造成相應的危害后果。即使再極端一些,交通工具在普通公路上超速行駛或者在高速公路上正常行駛,由于車輪落空導致車輛側翻,致并行的數(shù)車躲避不及,相互沖撞,進而全部傾覆毀壞,造成眾多人員死傷,這樣的后果無疑可以放火、決水等行為危害后果匹敵,那是否可認定為以危險方法危害公共安全罪了呢?作者的結論是否定的。因為盜竊手段本身并不具危險性,不存在對公共安全的現(xiàn)實威脅,本案中的危險源直接產生于被破壞了的公用交通設施,法官應當在分則第二章中的“破壞公用工具、設施危害公共安全類犯罪”(刑法第116條———119條)中擇取罪名,對本案認定為破壞交通設施罪就較為適當。綜上所述,對盜竊路面上井箅子或者窨井蓋的行為,適用以危險方法危害公共安全罪不太妥當,一般地,對此類行為應在想象競合犯處理原則的指導下具體分析。司法實踐應注意以下兩點:其一,如果盜竊了未投入使用公路的雨水井箅子或窨井蓋,因行為不可能危及公共安全,只認定為盜竊罪;其二,如果盜竊所得未達入罪標準,但該物缺失足以危及公共安全的,直接定破壞交通設施罪即可;如果盜竊所得未達入罪標準,該物缺失也不足以危及公共安全的,則不能構成犯罪。案例四:2012年9月9日凌晨4時左右,在定武高速(陜西定邊-甘肅武威)寧夏段,李洪軍將車輛騎線停在行車道與緊急停車道之間,當同向行駛的豫EF5616號大貨車變換車道繞過李洪軍的車輛時,魏海兵、馬滿銀隨后駕駛一小轎車,故意在超車時將其駕駛的小轎車的右側靠近大貨車左側,致使二車刮蹭,魏海兵、馬滿銀以車被刮花為由,騙取大貨車司機“賠償款”1600元。法院審理認為,被告人魏海兵、馬滿銀伙同他人駕駛機動車輛,在高速公路上故意制造刮蹭事件,足以造致重大事故,危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全,或者造成公私財產的重大損失,危害公共安全。其行為均已構成以危險方法危害公共安全罪,且屬共同犯罪,兩名被告人以危害公共安全的方法實施詐騙,且對可能的危害后果持以放任的態(tài)度,其行為同時觸犯兩個罪名,依法應擇一重罪處罰,故應以處罰較重的以危險方法危害公共安全罪定罪處刑。以危險方法危害公共安全罪是危險犯。刑法中的危險犯有抽象和具體之分,抽象危險犯的危險是立法推定的危險,不需要法官根據(jù)具體情況對案件再來作具體認定;具體危險犯的危險是司法認定的危險,法官不僅要查明行為人是否實施了刑法分則規(guī)定的某構成要件行為,還要另外來進行判斷,是否存在著某種危險狀態(tài)。以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯,危險行為和作為危害后果的具體危險必須同時具備,即使有危險行為,但未產生危害公共安全具體后果的,也不得適用本罪。本案判決書中“足以造致重大事故,危及到不特定多數(shù)人的生命、健康安全”恰恰說明審判人員并未認識到以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯。“足以”的表述,說明發(fā)生具體的危險狀態(tài)存在很大的可能性且尚未現(xiàn)實產生,故不可適用刑法114條。另外,在本案中的李洪軍、魏海兵等人惡意制造交通事故尚未引發(fā)嚴重后果,亦不可適用刑法第115條第1款之關于實害犯的規(guī)定。綜上所述,對本案適用以危險方法危害公共安全罪確屬定性失當。從判決的背后,我們可以看出本案合議庭審判思路混亂。其主觀地斷定,駕駛人員在高速公路上夾逼車輛制造交通事故的行為可能會造成重大交通事故,但本案中的魏海兵及其同伙惡意制造刮蹭事件的行為又未引發(fā)造成重大交通事故的具體危險,此行為無法滿足刑法分則第二章中的任何一個具體犯罪的要件構成。為了滿足入罪心理,審判人員將沒有規(guī)定具體行為方式的以危險方法危害公共安全罪看作分則第二章的兜底罪名強行適用,一旦作為整個第二章的兜底罪名就必然不會考慮手段的相當性。這樣一來,罪名被濫用也就在所難免了。作者認為,對于本案,應以詐騙罪依法追究行為人的刑事責任。魏海兵、馬滿銀等人惡意制造交通事故,意欲用虛構事實的辦法騙取被害人李洪軍的“賠償款”,其主觀上存在詐騙的故意,同時也具有非法占有他人財物的目的。這符合我國刑法第266條規(guī)定的詐騙罪的構成要件,應以詐騙罪論處。但由于李某和馬某的騙局最終被公安機關識破,并未實際取得被害人的財物,應成立詐騙罪的未遂。總之,以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯,本罪造成的危險后果必須現(xiàn)實、明確、具體,對于行為根本不可能引起危險后果的(如肖永靈郵寄虛假炭疽病菌一案),以及行為可能引發(fā)危險結果,但在具體案件中未發(fā)生嚴重后果的,不能以危險方法危害公共安全罪處罰。二、先天不足,司法中的錯位及畸形對以危險方法危害公共安全罪的錯用存在深層次的原因,有立法上的先天不足,也有司法中的后天畸形;有國家層面的錯誤引導,也有個人層面的理解偏差。為了進一步明確本罪的界限,作者需要再對認定本罪的幾個關鍵點,做縱深層次的闡明。(一)刑法的承擔在二分法的范圍無法涵蓋本罪所帶來的全民所犯罪行為,在本罪以危險方法危害公共安全罪是一個特殊的簡單罪狀。它的特殊之處在于本罪是整部刑法典中唯一一個沒有明確規(guī)定具體行為模式而必須參見其他罪名認定客觀行為的罪名。行為模式的不確定性從根本上賦予了以危險方法危害公共安全罪的兜底功能。然而,不像其他一些兜底性規(guī)定是在同一罪質下對行為模式的不完全列舉,本罪是在不同罪質之間行為模式的參照。這就引發(fā)對本罪究竟能在多大范圍內給哪些罪名兜底的問題。以危險方法危害公共安全罪與放火、決水等罪同書一文,按照體系解釋的方法,以危險方法危害公共安全罪與其并列規(guī)定的其他四種犯罪具有共通性。其共通性表現(xiàn)在手段的危險性、結果的嚴重危害性、危險的具體性以及刑檔的一致性。而且,以危險方法危害公共安全罪適度開放地置于條文之末也有力地說明它是刑法第條和條的兜底罪名而非分則第二章的補充。從另一角度上,立法對本罪有一些特殊要求,尤其是對“其他方法”的限定和具體危險犯的要求,使得本罪不可能滿足第二章所有罪名的共性要求,其“口袋”還是很狹小,難以收納全部。據(jù)此,審判人員不能將不滿足分則第二章具體罪名的所有案件都用本罪規(guī)制,更不能將本不屬于刑法第二章規(guī)制的行為也由本罪評價。其一,對那些即使造成了危害公共安全的后果,但無具體罪名與之對應,而且手段與放火、決水等行為不類似的行為,應做無罪處理。例如上述案例四中,行為人在高速公路上蓄意制造刮擦事件,的確會危害道路交通安全。但由于其行為一方面不能滿足第二章中的具體罪名,無法用具體罪名評價;另一方面,其行為不僅沒有引發(fā)具體的危險狀態(tài),也未造成法定嚴重后果,也不能認定為以危險方法危害公共安全罪。所以在行為危及公共安全這個層面上無法追究責任。但由于行為人作案的主要目的是騙取“賠償金”,故只能認定為詐騙罪。其二,對于行為所侵犯的主要客體不是公共安全的,審判人員不能希求重罰,將以危險方法危害公共安全罪作為跨類罪的兜底罪名,甚至是整個刑法的兜底罪名進行適用。例如上述案例一,生產、銷售問題豬肉行為侵害的客體主要是社會主義市場經濟秩序,對此用生產、銷售偽劣商品類罪名評價最為適當。但是,生產、銷售偽劣商品類犯罪的法定刑要輕于以危險方法危害公共安全罪的,受重刑心理影響,也基于維護社會穩(wěn)定的需要,審判人員更傾向于將此類行為判處以危險方法危害公共安全罪。這種定案思路就過分延展了本罪的兜底范圍,將本罪理解成了整個刑法典的“口袋”。大多數(shù)犯罪行為或多或少都帶有危害公共安全的特征,如對本罪不加節(jié)制地適用,司法審判最終會只用以危險方法危害公共安全罪對所有犯罪行為作出評價,刑法分則也只需要規(guī)定以危險方法危害公共安全罪一罪足矣。(二)刑法分則部分的罪名相同易于與以危險方法危害公共安全罪混淆的罪名主要分為兩大類。一類是存在于刑法分則第二章的相關罪名,另一類則是刑法分則第二章之外的相關罪名,特別是存在于妨害社會管理秩序犯罪和侵犯人身權利、民主權利的犯罪中的一些罪名。對于這兩類易于混淆的區(qū)分需要采用不同的方法:1.分則部分的展開—以危險方法危害公共安全罪與“危害公共安全犯罪”中的罪名區(qū)分。對“其他危險方法”的甄別是認定以危險方法危害公共安全罪的關鍵。刑法第114條和115條所規(guī)定的罪名為排列式罪名,就排列式罪名而言,并列在一個條文中的罪名在犯罪的某些構成要件上往往是相同的;同時,由于這些犯罪的社會危害性大致相當,法定刑也因此相同。進一步看來,既然本罪僅僅是放火罪、決水罪、爆炸罪和投放危險物質罪的兜底規(guī)定,那么“其他危險方法”就必須與上述四類行為具有相當性?？蛇@種理論上的“相當性”在實踐中如何操作,學界看法不一。有學者認為,要判定行為的相當性,主要看行為所造成的結果是否具有相當性,如果結果具有相當性則行為就具有相當性,反之行為就不具有相當性。但也有學者主張,司法機關對于“危險方法”的解釋日益寬泛,無視它在行為方式上具有與防火、爆炸等行為類似性的危險性,“危險方法”本身似乎沒有了邊界,是否是危險方法,完全取決于案件后果的嚴重程度。作者認為,第一種認定方法值得商榷。由于欠缺具體行為模式,司法人員往往采用回溯的思路進行法律推理。面對嚴重的危害后果,司法人員會用危害后果的相當性證成危害手段與放火、決水等行為具有相當性。但是,手段的危險性和結果的危險性截然不同,如果在判斷犯罪性質時過分考慮結果的危險性,會使許多常規(guī)的侵犯人身權利犯罪和侵犯財產權利的犯罪被納入本罪,以致“其他危險方法”的類型不斷擴大。故要在判斷“其他危險方法”的基礎上認定以危險方法危害公共安全罪,必須直接從正面展開,將其置于分則第二章中進行宏觀把握。以危險源為標準,可將危害公共安全犯罪細分為五種具體類型:第一種,以危險方法危害公共安全的犯罪(114條———115條)。其危險源為手段的危險性,即犯罪行為本身存在危害公共安全的具體危險。第二種,破壞公用工具、設施危害公共安全的犯罪(116條———119條),此類犯罪的危險源是對象的危險性。因為,對承載公共安全的公用工具和設施進行破壞,會直接危及公共安全。第三種,實施恐怖、危險活動危害公共安全的犯罪(120條———124條),其危險源于組織危險性,即組織恐怖活動的行為會危害公共安全。第四種,違反槍支、彈藥管理規(guī)定危害公共安全的犯罪(125條———130條),此謂工具的危險性,即以槍支、彈藥為工具會危害公共安全。第五種,違反安全管理規(guī)定危害公共安全的犯罪(131條———139條),其危險來源于結果的危險性,即責任事故的結果會帶來危害公共安全的后果。上述分類是在明確危險源的基礎上對危害公共安全類犯罪進行了更為細致的劃分。這無疑給我們識別“其他危險方法”和分析案件提供了明晰的思路,即:在分析得出危險來源的前提下找到適當?shù)男☆愖?進而在其中具體篩選罪名。其操作流程如下:第一步,找出導致危害后果的直接危險源。上文中我們已談及公共安全的外延很廣,具體確定危險源能深入理解案件本質,準確選擇罪名。例如窨井蓋丟失誘發(fā)的直接危險源是存在障礙的道路,亦即被破壞了的交通設施;礦難的直接危險源是不符合安全作業(yè)條件的礦井;第二步,用確定出來的具體危險源,對應前述被細分了的分則第二章中的小類罪。不難看出,被細化了的小類罪也有其獨特的調整領域,以危險源為線索選擇小類罪能縮小罪名選擇范圍,提高定性準確率。比如,窨井蓋作為公共設施承載通行者的安全,對這些對象的破壞具有對象的危險性,故應在“破壞公用工具、設施危害公共安全的犯罪”一類中,在刑法第116條至119條規(guī)定中確定罪名;再如,礦難案件中,礦井坍塌的結果具有危害公共安全的危險,屬于結果的危險性,故應在“違反安全管理規(guī)定危害公共安全的犯罪”一類中,在刑法第131條至139條規(guī)定中確定罪名;第三步驟,分析案情并梳理犯罪構成要件,具體確定罪名。通過前兩個步驟我們能將罪名選擇的余地圍圈定在很小范圍之內,進一步具體確定罪名也就相當容易了,在此不做贅述。但是,危害公共安全的行為大都具有危險性,只不過是程度不同,這導致直接判斷手段是否屬于“其他危險行為”較為困難。我們在使用上述方法時可做一些變通:在危險源較為模糊不能做出準確判斷時,不妨先擱置手段的危險性,用對象的危險性、組織的危險性、工具的危險性和結果的危險性逐一進行驗證。倘若能在此程度上確定具體危險源,圈定得以選擇罪名的小類罪,就直接以相關罪名定罪量刑即可;若在此范圍內不能確定犯罪性質,再回頭考量手段是否具有危險性,如果手段具有危險性再進一步論證危險的相當性。如此層層推進,最終確定是否屬于“其他危險方法”。這種排除的方法不單能提高罪名認定的效率和準確性,而且可以強化司法人員對手段相當性的認識。在此需要說明的是,若一個危害結果存在兩個或以上的危險源,構成競合關系,依照想象競合犯基本原則處理即可。2.以危險方法危害公共安全罪的適用僅憑上述方法區(qū)分此罪與彼罪依然存在缺漏,因其區(qū)分危險源以選擇罪名的方法對以危險方法危害公共安全罪與次要客體為公共安全的罪名(如以危險方法危害公共安全罪與生產、銷售有毒、有害食品罪)以及客體本無公共安全,但用該罪行為手段實施了危害公共安全的犯罪行為的情形(如以危險方法危害公共安全罪與故意殺人、故意傷害罪)無能為力。對于第一種情形,由于刑法分則是按照保護客體編排的,某一罪名既然將危害公共安全作為次要的保護客體,那就表示刑法還有更大的價值關注,倘若忽視了主要客體只關照次要客體,也是對罪刑法定主義的背反。就以以危險方法危害公共安全罪和生產、銷售有毒、有害食品罪為例,前者只保護公共安全,而后者不但保護公共安全,而且更關注國家食品安全管理制度。如果片面地為了追求重罰而認定為以危險方法危害公共安全罪,就無法標明國家對食品安全制度的重視,進而無法做到對國家食品安全制度的有力維護,這對法益保護不利。況且,相較于沒有具體行為模式的以危險方法危害公共安全罪,案件的要素會更合于其他的具體罪名的犯罪構成。所以,在公共安全屬于刑法具體個罪保護的次要法益的情形下,應以該具體罪名論處,而不能認定為以危險方法危害公共安全罪。對于第二種情形,此處的危害行為一般都與放火、爆炸等行為危險性相當,如駕車沖入鬧市、持刀亂砍等,并且會導致不特定多數(shù)人死傷和重大公司財物受損。但為嚴格限制以危險方法危害公共安全罪的適用,對此類行為還必須分情況處理。由于放火、決水、爆炸和投放危險物質行為是一次性實施的、不間斷的,如果行為發(fā)生多次且轉換了時間和空間,就不能認定為以危險方法危害公共安全罪。如某甲為報復社會,持刀在景點亂砍,致數(shù)游客死傷。此種情形下,甲的持刀行兇行為是為“其他危險方法”,行為具有連貫性,應予進行整體評價,并造成不特定多數(shù)人的死傷,故認定以危險方法危害公共安全罪較為妥當;再如,某乙不定期地在省內流竄殺害男童(歷次均無特定對象),制造恐怖氣氛。對于此類情形,由于某乙的數(shù)個殺人行為不連續(xù),存在時間和空間上的變換,不像放火和爆炸等行為的一次性造成危害公共安全的后果,只能以數(shù)個故意殺人罪并罰。綜上,即使危害行為與放火等行為危險性相當,而且危害了公共安全,若這