可視化分析,重新重新清理匯源事件

可視化分析,重新重新清理匯源事件

9月3日，匯源果汁集團宣布，法洛伊木馬將代表可口可樂公司的完全附屬公司轉(zhuǎn)移到約179.2億美元的匯源果汁集團有限公司股份中的所有股份，以及所有未行使的股權(quán)斗權(quán)?？梢蕴岢龅目偣杀镜默F(xiàn)金價格為12.2港元。根據(jù)規(guī)定,如果此次交易完成,匯源果汁將成為AtlanticIndustries的全資附屬公司,并將撤銷匯源股份的上市地位。“匯源在中國是一個發(fā)展已久及成功的果汁品牌,對可口可樂中國業(yè)務(wù)有相輔相成的作用。”可口可樂公司首席執(zhí)行官及總裁穆泰康說。“中國的果汁市場在蓬勃快速增長。這次收購將為我們的股東帶來價值,并為可口可樂公司提供一個獨特的機會以增強在中國的業(yè)務(wù)。此舉進一步表明我們對中國市場的承諾,為中國消費者提供飲料選擇以迎合他們的需求?！蹦绿┛嫡f?？煽诳蓸饭颈硎灸壳暗挠媱澥潜Ａ魠R源現(xiàn)有業(yè)務(wù)運營模式,日后將會對業(yè)務(wù)和協(xié)同效應(yīng)再作評估?！拔液芨吲d匯源公司現(xiàn)任董事長朱先生同意出任名譽董事長。匯源的業(yè)務(wù)和可口可樂公司將因他對中國飲料行業(yè)的豐富的知識,及他的經(jīng)驗和指導(dǎo),得以受惠?！蹦绿┛嫡f,我們承諾在匯源品牌和現(xiàn)在業(yè)務(wù)模式的基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展,提升其固定資產(chǎn)的利用,及為匯源的員工提供更佳的機會?！痹诳煽诳蓸诽岢鲆s的同時,朱新禮董事長表示同意于要約完成后與可口可樂合作,進一步開展匯源的品牌及業(yè)務(wù)模式。朱董事長表示,“可口可樂與匯源的業(yè)務(wù)合并將形成雙贏的合作關(guān)系,把可口可樂作為一家全球性飲料公司的專長與匯源對中國飲料市場的了解和認(rèn)識結(jié)合起來?！薄翱煽诳蓸放c匯源致力于提供多樣化、優(yōu)質(zhì)飲料產(chǎn)品供中國消費者選擇,我們之間相同的愿望和共同的承諾構(gòu)成了本次交易的堅實基礎(chǔ)。與可口可樂的合作將使匯源品牌在競爭激烈的全球飲料市場上得到進一步發(fā)展,并為匯源的業(yè)務(wù)和員工提供更具競爭力的平臺。”這次建議收購是否成功需等待中國有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。在最近一段時間,可口可樂收購匯源案已經(jīng)成為整個社會的熱點話題。有關(guān)各方先后加入論戰(zhàn),有關(guān)該案的利弊分析及相關(guān)爭議已經(jīng)鋪天蓋地,真可謂“仁者見仁,智者見智”。仔細(xì)分析之后,我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)前輿論的焦點主要集中在該收購案與國家安全、民族品牌、市場壟斷、法律建設(shè)等方面的關(guān)系,而參與各方的立場、觀點和分析方法大不相同。因此,有必要重新清理幾個重要的“規(guī)制”問題。一、對可口可樂事件“監(jiān)管”的基本評估1.匯源公司的股份收購美國可口可樂公司收購匯源股份公司全部股份的行為具有一定的合理性。為什么這樣說呢?這是因為這次股權(quán)買賣雙方已經(jīng)就股權(quán)交易本身達(dá)成了真實的意思表示,匯源果汁現(xiàn)有股東法國達(dá)能、朱新禮及華平投資等已經(jīng)簽署了不可撤銷的股權(quán)買賣承諾,他們合計持有匯源果汁66%的股份,在符合香港證券交易所規(guī)則和不損害我國利益的條件下,這些股東具有出賣股份的權(quán)利。也就是說,匯源公司現(xiàn)有的股東想出賣持有的股權(quán),而可口可樂公司想購買匯源股東的股份,并提出了總交易額高達(dá)179.2億港元交易案,現(xiàn)有主要股東表示接受。因此,這是一個買買雙方股權(quán)合意的過程,屬于善意收購模式,因此該股權(quán)交易行為一定的合理性。從證券法的角度來看,這是一起附條件的股權(quán)收購承諾。因為該股權(quán)收購協(xié)議尚未正式生效,并且涉及我國的實際利益,應(yīng)當(dāng)受我國反壟斷法的調(diào)整。換句話說,只有通過我國的反壟斷法審查,收購協(xié)議才能正式生效。從微觀角度來看,該收購案屬于正常的市場行為,匯源果汁公司的直接利益相關(guān)者均是受益人,包括股東、員工、經(jīng)銷商、果農(nóng)等。但是,該收購案的間接利益相關(guān)者,比如說我國的消費者及果汁行業(yè)的現(xiàn)有競爭者有可能成為利益受損者,需要通過我國的反壟斷審查,界定這一收購行為是否排除和限制競爭。2.匯源果汁的銷售規(guī)模可口可樂收購匯源公司案已經(jīng)觸發(fā)了我國法律規(guī)定的反壟斷審查申報義務(wù)。該收購案已完全符合國務(wù)院發(fā)布的《經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范》的相關(guān)要求。從全球營業(yè)額來看,2008年8月3日實施的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定,凡是“參與集中的所有經(jīng)營者上一年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億人民元,并且至少兩個經(jīng)營者上一個年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣”。在2007年度,可口可樂公司全球營業(yè)額為288億美元,按營業(yè)大類單位分的銷售額為227億美元,其中可口可樂亞太區(qū)銷售額占總銷售比重為16%,即為36億美元?？煽诳蓸饭驹谥袊袌龅匿N售額占亞太地區(qū)銷售比重為34%,即達(dá)到了12.24億美元。加上匯源果汁公司2007年年度的銷售額,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國家有關(guān)經(jīng)營者集中審查申報所要求的全球營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。從中國營業(yè)額來看,《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定,“參與集中的所有經(jīng)營者在上一年度中國境內(nèi)的營業(yè)額度合計超過20億元人幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億人民幣”。而在2007年度,匯源果汁的營業(yè)額已經(jīng)達(dá)到了26.5億元人民幣,其中絕大多數(shù)收入來自國內(nèi)市場。再加上可口可樂公司在中國市場上的銷售額,其銷售總量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法規(guī)所要求的中國營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。3.國家安全審查方面雖然各國已經(jīng)制定了國家經(jīng)濟安全審查方面的相關(guān)規(guī)定,但有關(guān)國家安全的議題卻是具有特定含義的,其范圍主要限定在外國投資本國的一些重大項目、重要領(lǐng)域、敏感行業(yè)等方面,比如歐美及日本等把國家安全標(biāo)準(zhǔn)界定在一些戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè),如石油、航天、軍工、IT、基礎(chǔ)設(shè)施、港口碼頭等領(lǐng)域,審查外國投資這些領(lǐng)域國民經(jīng)濟發(fā)展和安全方面的影響因素,并啟動國家安全審查機制,以保護國家的根本利益,這些都是涉及國家重大經(jīng)濟利益,對這類外資收購案進行國家安全審查是必要的。而這起收購案是一個普通行業(yè)收購行為,加之目標(biāo)公司2007年的營業(yè)額僅為國家年度GDP收入的萬分之一,按照統(tǒng)計學(xué)原理,它對國家經(jīng)濟安全的影響幾乎可以忽略不計。在這起收購案中,有關(guān)各方表達(dá)一些有關(guān)收購與國家經(jīng)濟安全的意見是可以理解的,敦促監(jiān)管部門完善相關(guān)國家安全審查機制也是有意義的。但是,如果把這收購案和國家安全問題直接掛鉤則是不合時宜的,因為它畢竟直接涉及的只是果汁行業(yè)的競爭秩序,遠(yuǎn)未達(dá)到需要進行國家經(jīng)濟安全審查的標(biāo)準(zhǔn)。4.加工后的效力我國反壟斷第二條規(guī)定:“中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法”。因此,該收購案的交易主體雖然均在境外,如匯源果汁公司的注冊地設(shè)在開曼群島,可口可樂公司的注冊地設(shè)在美國的特拉華州,而該次發(fā)生的收購行為發(fā)生在香港,因此該股權(quán)收購行為除受香港證券法調(diào)整之外,也受我國反壟斷法調(diào)整。在該收購案發(fā)生之后,目標(biāo)公司實際控制的資產(chǎn)、主要業(yè)務(wù)均在國內(nèi),其業(yè)務(wù)活動需要受國內(nèi)法調(diào)整;另外,匯源公司的品牌屬于我國認(rèn)定的馳名品牌,國家和社會為促進名牌企業(yè)的發(fā)展,也給予了許多優(yōu)惠的政策支持,因此該案也涉及國內(nèi)的許多利益和訴求。從實踐來看,根據(jù)我國反壟斷法域外適用所能產(chǎn)生的效力,可以分為兩種類型:一種是有限的反壟斷法域外管轄權(quán)效力,主要是反壟斷法在規(guī)制境外并購活動過程中所起的作用只起一些調(diào)整、制約的作用,比如說必和必拓收購力拓案,目標(biāo)公司的收購主體、投資資產(chǎn)、并購行為均在境外,只是兩家公司的產(chǎn)品在國內(nèi)市場有銷售,并對我國市場競爭會產(chǎn)生較大影響。但是,由于該案所涉及的澳大利亞的鐵礦石資源是我國鋼鐵行業(yè)的必須資源,具有一定的依賴性,導(dǎo)致在實施反壟斷審查時,有關(guān)部門需要考慮貿(mào)易政策,可能會影響我國反壟斷法域外管轄權(quán)的效力。二是我國反壟斷法對域外壟斷行為具有實質(zhì)性管轄效力。本收購案主要受競爭法調(diào)整,其他宏觀政策的影響力比較有限,并且該案的主體資產(chǎn)、主要市場、主要經(jīng)營機構(gòu)均在國內(nèi),其合并行為受我國壟斷法的實質(zhì)性管轄。二、動態(tài)市場份額分析是評價壟斷行為的重要標(biāo)準(zhǔn)1.本收購案屬于國際飲料壟斷眾所周知,反壟斷法的主要任務(wù)是規(guī)制市場壟斷行為,而不是調(diào)整壟斷狀態(tài)。一家公司市場份額高并不意味著它會產(chǎn)生壟斷行為。比如英特爾公司的芯片、思科公司的高端路由器產(chǎn)品等的全球市場份額高達(dá)70%-80%以上,但是,這些企業(yè)并沒有涉及較大規(guī)模的反壟斷審查問題,主要是因為它的行業(yè)競爭者比較少,限制和排除競爭對手的行為也不太明顯,因此反壟斷法對其行為的調(diào)整力度也比較有限。而本收購案屬于國際飲料巨頭對國內(nèi)飲料巨頭的收購動作。據(jù)匯源果汁2007年度報告稱,它在國內(nèi)果汁飲料市場上的占有率名列第一;而可口可樂2007年年度報告披露,它在國際果汁飲料市場上的占有率名列第一名。正因為此收購案涉及果汁飲料行業(yè)全球市場份額第一的公司購買果汁飲料我國市場份額第一的公司,因此受到社會各界的廣泛關(guān)注。盡管如此,我們不能因為這兩家公司擁有比較較高的全球或國內(nèi)市場份額,就可以直接推定這個收購案具有壟斷行為。而判斷收購案是否產(chǎn)生壟斷行為,不能僅僅從已知的目標(biāo)公司、收購人現(xiàn)有的市場份額的高低去觀察,也不能僅僅通過從收購者的資金、技術(shù)實力等方面觀察,更不能簡單地把兩家公司現(xiàn)有的市場份額簡單相加,以此方式推定該收購行為能夠引發(fā)壟斷,這種判斷都是不正確的。2.收購行為在中高端產(chǎn)品的市場份額重合度進行推定根據(jù)歐美國家的反壟斷審查的經(jīng)驗,橫向并購一般要占并購總量的80%-90%,這種模式的并購行為容易被推定為壟斷。而可口可樂收購匯源公司,屬于橫向并購性質(zhì)。這兩家企業(yè)現(xiàn)有的市場份額越高,收購過程中被推定為壟斷行為的可能性就越高?，F(xiàn)存在的情況是,匯源果汁在中濃度和高濃度果汁產(chǎn)品的市場份額比較高,但在低密度產(chǎn)品的市場份額比較低,所以對這起橫向并購案是否具有壟斷行為的判斷,應(yīng)當(dāng)從兩家公司中高端果汁產(chǎn)品的市場份額的重合度來推定。如果兩家公司在中高端產(chǎn)品的市場份額重合度越高,收購后產(chǎn)生壟斷的可能性就越大。當(dāng)然,在界定市場壟斷行為時,除了關(guān)注收購前相關(guān)企業(yè)已有的市場份額高低等因素外,還需要考慮收購行為是否會顯著地增加收購者的市場份額。如果可口可樂收購匯源之后顯著地增加了中高端果汁產(chǎn)品的市場份額,則導(dǎo)致可口可樂的市場地位會顯著提升,可以推定這一行為可能會對其他競爭對手產(chǎn)生限制、排除競爭的作用。一般來說,當(dāng)一家企業(yè)現(xiàn)有主要產(chǎn)品的市場份額超過50%以后,收購者只要在相同或相似的相關(guān)產(chǎn)品增加5%或10%的市場份額,這一行為涉嫌壟斷的可能性就比較大。如甲企業(yè)占G類產(chǎn)品具有40%的市場份額,它收購?fù)惍a(chǎn)品的乙企業(yè),收購后顯著增加G類產(chǎn)品市場份額20個百分點,并使其G類產(chǎn)品的市場份額達(dá)到了60%以上,推定這家企業(yè)產(chǎn)生壟斷行為的可能性就很大。反之,盡管現(xiàn)有的一家企業(yè)市場份額很高,但它收購的另一家企業(yè)的主要產(chǎn)品與其不相似、不重合,則不能認(rèn)定這起收購行為具有壟斷性。如微軟公司電腦操作系統(tǒng)占全球市場份額高達(dá)70%,只要的收購目標(biāo)公司不是電腦操作系統(tǒng)公司的競爭對手,收購后并未顯著地增加操作系統(tǒng)的市場份額,它的收購行為就不產(chǎn)生壟斷。3.缺乏有實踐和執(zhí)法經(jīng)驗的并購規(guī)制目前,西方國家反壟斷法也只規(guī)定經(jīng)營者集中的原則性規(guī)范,實際的操作性也不強。因此,西方發(fā)達(dá)國家對產(chǎn)業(yè)中發(fā)生重大收購行為的反壟斷法規(guī)制主要依據(jù)已經(jīng)頒布的《并購指南》或修正案等來規(guī)范。目前,我國已經(jīng)出臺了反壟斷法,但缺乏執(zhí)法經(jīng)驗,缺乏有水平的監(jiān)管隊伍,缺乏具有操作性《并購指南》,所以執(zhí)法機構(gòu)在界定相關(guān)市場、判斷市場份額及認(rèn)定壟斷行為等方面面臨的困難會比較多。自1968年以來,美國反壟斷機構(gòu)已經(jīng)連續(xù)6次頒布了《并購指南》,歐盟國家也多次發(fā)布了《橫向并購指南》及修正案,用于指導(dǎo)監(jiān)管部門的工作。這些歐美國家已經(jīng)成熟的有關(guān)規(guī)范并購的基本原則和指導(dǎo)意見,可以對我國的并購規(guī)制起到某種示范、指導(dǎo)作用。但由于國情不同,國外《并購指南》對我國反壟斷執(zhí)法參考作用也比較有限,不能成為指導(dǎo)我國規(guī)制并購的重要依據(jù)。因此,我國的反壟斷執(zhí)法只能從自身實際情況出發(fā),在學(xué)習(xí)西方經(jīng)驗和總結(jié)反壟斷實踐中,創(chuàng)造性地執(zhí)法,逐步制訂出適合我國特點《并購指南》。4.產(chǎn)品市場的差異在百分之百純果汁產(chǎn)品市場上,目前前9名廠家的市場份額為95%,其中匯源果汁公司占了42.6%。而第二名競爭對手的市場份額只有12.1%。在這類產(chǎn)品市場上,需要界定可口可樂公司在并購匯源之前,它的100%純果汁產(chǎn)品在國內(nèi)市場的占有率是否超過10%。如超過,則在反壟斷審查時要謹(jǐn)慎對待。在26%-99%的中濃度果汁產(chǎn)品市場上,目前該產(chǎn)品市場屬于雙寡頭寡占狀態(tài),其中前7名廠家占市場份額達(dá)到89%,而匯源果汁公司的市場份額為第一名,占有著39.6%的市場份額;它的另一個競爭對手占有38.8%的市場份額。在這一產(chǎn)品市場上,如果可口可樂收購之前相應(yīng)產(chǎn)品的國內(nèi)市場份額超過11%,則在反壟斷審查時也需要謹(jǐn)慎對待。在25%以下的果汁產(chǎn)品市場上,前7名廠家的市場份額達(dá)到了88%。其中匯源果汁產(chǎn)品只占據(jù)了6.8%的市場份額,前三名競爭對手的產(chǎn)品占了75.1%的市場份額,即29.1%、26.4%、19.6%。也就是說,在產(chǎn)品市場上,匯源果汁公司現(xiàn)有的優(yōu)勢市場不高。因此收購案對這類市場競爭秩序的沖擊比較有限。5.相關(guān)市場界定缺乏依據(jù)(1)界定相關(guān)市場邊界要從客觀出發(fā)本收購案中的果汁相關(guān)市場邊界主要是由指相關(guān)產(chǎn)品市場來界定。而果汁相關(guān)產(chǎn)品的種類越多,相關(guān)市場的范圍邊界越大,這兩家企業(yè)的市場份額就越低;反之亦然。因此,在本案反壟斷執(zhí)法過程中,界定果汁產(chǎn)品的相關(guān)市場已成為確定市場份額的關(guān)鍵。一般說來,企業(yè)總是從自身的實際利益出發(fā),擴大解釋市場范圍;并購案反對者則會從另一個角度出發(fā),盡量縮小相關(guān)市場范圍的解釋,雙方都會爭取有利于自己的解釋,并期望并購案按照自己預(yù)期發(fā)展。在目前的輿論中,普遍存在兩種不良的傾向:一是無限放大市場范圍的解釋。在2006年蘇泊爾反壟斷審查時,有專家提出炊具行業(yè)可以作為一個整體來界定相關(guān)市場,這顯然是不合適的。在本案中,有關(guān)果汁飲料相關(guān)市場被界定為無所不包的食品市場、飲料市場,結(jié)果會導(dǎo)致將果品飲料與茶飲料、牛奶制品、啤酒飲料及礦泉水等產(chǎn)品混為一談,導(dǎo)致隨意擴大相關(guān)市場的界定范圍,因為果汁飲料、啤酒、礦泉水等產(chǎn)品的功能代替性比較差,比如而牛奶產(chǎn)品則是補充蛋白質(zhì)、氨基酸等成分,礦泉水具有補充礦物質(zhì)和解渴的功能,而啤酒飲料的功能具有提神、恢復(fù)疲勞等功能。果汁飲料則具有補充維生素等功能;另一種不良的傾向是把企業(yè)現(xiàn)有的產(chǎn)品絕對化,比如在蘇泊爾案中,有人把高壓鍋這樣一個具體產(chǎn)品當(dāng)成相關(guān)市場進行界定,這也是不對的。應(yīng)該把這類產(chǎn)品界定為“鍋類”,包括高壓鍋、電飯鍋、各類炒鍋等等,在“鍋類”直接相關(guān)的前提下達(dá)成共識,而不是直接以“高壓鍋”產(chǎn)品作為相關(guān)市場界定的依據(jù)。在本收購案中,有人簡單地將匯源果汁的某些具體產(chǎn)品市場份額與可口可樂的市場份額簡單相加,甚至把果汁飲料定義為“蘋果汁”,得出了市場份額已經(jīng)超過70%的結(jié)論,進而判斷該收購案已經(jīng)“100%”產(chǎn)生了壟斷。這種分析方法的實質(zhì)是忽視了桃汁、葡萄汁、荔汁等直接產(chǎn)品市場替代性的,因此推斷的市場份額是有缺點的。(2)直接“功能”的替代性是界定相關(guān)市場的關(guān)鍵其實,界定相關(guān)市場需要一定的標(biāo)準(zhǔn),而“直接功能”則是界定相關(guān)市場分析的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為,界定相關(guān)市場首先要從產(chǎn)品的“直接功能”出發(fā),對相關(guān)產(chǎn)品市場的替代性、相互交換性進行分析。換而言之,要排除“間接相關(guān)”產(chǎn)品的干擾。因為萬事萬物都是有聯(lián)系的。如果在反壟斷審查中,不是采取“直接功能”相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)來界定相關(guān)市場,導(dǎo)致某些勢力采用“間接功能”來分析,那么我國所有的反壟斷審查活動必將流于形式,而起不到法律所賦予的反對壟斷、保護競爭職責(zé)。因此,我們認(rèn)為,在本案中,果汁飲料的“直接功能”標(biāo)準(zhǔn)是界定相關(guān)市場的主要方面。在研究中,從果汁飲料直接相關(guān)產(chǎn)品的性能、用途、價格作出發(fā),合理判斷本案的相關(guān)市場。(3)地域市場分析的重點放在國內(nèi)鑒于匯源果汁產(chǎn)品不是消費者的日常必需品,因此在本案的分析中,需要以產(chǎn)品市場界定為主,參考地域市場的影響來分析問題。目前,匯源果汁公司的產(chǎn)品主要在國內(nèi)市場銷售,所以地域市場分析可以把重點放在