治警制度的立法思考

治警制度的立法思考

在中國，明確公共安全助理人員（以下簡稱“輔助人員”）的身份、性質和執(zhí)法權限的問題是地方公共安全機構在工作實踐中必須盡快解決的問題。這個問題解決不好,直接影響到輔警作用的發(fā)揮,不利于國家的長治久安。一、我國公共安全人員身份性質的法律分析(一)輔警的定義及其性質由于國情不同,各地輔警概念存在差異,沒有統(tǒng)一的定義。在英國,輔警被稱為“specialconstable”,意指正規(guī)警察力量的輔助和補充,由擔負執(zhí)法責任、享有部分執(zhí)法權,并在法官面前宣過誓的非專職人員所擔任的崗位所構成的職系。由此可見,英國的輔警是有正當職業(yè)的非專職人員,只是把業(yè)余時間用于警察工作。我國香港地區(qū)關于輔警的定義與英國類似。而在法國,輔警是指由協(xié)助警察履行執(zhí)法職責但不享有警察執(zhí)法權力的現役軍人所任的職位構成的職系。盡管各個國家和地區(qū)關于輔警的概念存在差異,但是他們具有共同的本質屬性,即輔警是指獨立于正式警察,作為正式警察的助手和后備力量而存在的,輔助或部分代行警察權的特定人員。此定義有兩個方面的含義:一是輔警必須具有獨立于正式警察的特定身份,不能和正式警察混為一談;二是輔警的職能是輔助或者部分代替正式警察行使警察權。(二)輔警的定義在我國大陸,輔警一般被定義為協(xié)助公安機關開展警務工作的各種社會治安人員,屬于專業(yè)的群防群治隊伍,不具有行政執(zhí)法權。在機構性質上,目前輔警組織雖然屬于財政補助性事業(yè)單位,但它不是一級授權執(zhí)法組織。輔警必須在在編民警的帶領下開展各項工作,在涉及需依法定職權才能完成的任務時,只能由在編民警承擔,輔警僅起輔助作用。從法理上講,輔警擁有的只是權利而非權力,此權利與一般公民所享有的權利沒有差別。在我國,輔警概念還可從廣義和狹義兩個角度進行界定。在我國,廣義上的輔助警力是指各類社會治安防范組織,即在基層政府領導下,由居(村)民委員會或單位組建的治安聯(lián)防隊、治安巡邏隊、護街隊、護村隊、護校隊、工人糾察隊等不同形式和稱謂的群眾性防范組織。他們接受當地公安機關的指導,協(xié)助公安機關維護社會治安秩序。據上海市公安局治安總隊統(tǒng)計,目前上海各種治安輔助力量有十多種,其中哪些應該被賦予執(zhí)法權,哪些不該擁有執(zhí)法權,亟待界定清楚。狹義上的輔警,是指直接協(xié)助警察履行各種職能的輔助力量。輔警是沒有市場屬性,直接由政府出資招募,協(xié)助在編警察履行各項職能的輔助治安力量。有專家提出:“我國的治安聯(lián)防隊和協(xié)警隊伍,都屬于狹義上的治安輔助力量?！?三)就個人安全而言1.輔警協(xié)助公安機關維護社會治安秩序目前我國大陸的輔警系由地方財政全額供養(yǎng),由公安機關以合同制聘用,不占公安機關專項編制,不具有人民警察身份,不具有執(zhí)法主體資格,不行使刑事、行政執(zhí)法權和治安處罰權。輔警在警察的帶領下,履行一定的職責,協(xié)助公安機關維護社會治安秩序。輔警與公安機關的聘用合同期滿,不自動續(xù)簽,經用人單位考核合格,雙方同意,可以辦理續(xù)聘手續(xù)。聘用期間不勝任工作者可以被解聘,聘用期滿也可不再被聘用?？梢?目前輔警的行政身份是國家機關聘用的工作人員,既不屬于公務員,也不屬于事業(yè)編制人員。2.輔警的性質、性質根據刑法的規(guī)定,我國國家工作人員可以劃分為兩大類:一是在國家機關中從事公務的人員,即國家機關工作人員或公務員,其錄用、人事關系、解聘都由公務員法規(guī)定;二是以國家工作人員論者,亦稱準國家工作人員?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第九十三條第二款規(guī)定,準國家工作人員包括以下三類:一是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員;二是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員;三是其他依照法律從事公務的人員。關于輔警是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”抑或是“準國家工作人員”,目前存在三種觀點。第一種觀點認為,輔警是合同制聘用的臨時工作人員,不具有人民警察身份,不具有執(zhí)法主體資格,不行使刑事、行政執(zhí)法權,不屬于準國家工作人員。第二種觀點認為,輔警在警察的帶領下,履行一定的職責,也行使一定的公共權力,但其不具有執(zhí)法主體資格,不能單獨行使刑事、行政執(zhí)法權,只能在與警察共同執(zhí)法時才能視其為國家工作人員,其履行職務的行為被視為執(zhí)行公務;在沒有警察在場的情況下,不能視其為國家工作人員,其履行職務的行為不被視為執(zhí)行公務。第三種觀點認為,輔警屬于《刑法》第九十三條第二款列舉的情況,屬于受國家機關委派從事公務的人員,應以國家工作人員論。從各地規(guī)定的輔警工作職責及實際情況來看,輔警雖然不具有行政執(zhí)法權,但其屬于受行政機關的委托行使管理權,是輔助警察維護社會治安的人員。目前社會民眾對輔警進行交通指揮、開具罰單、夜間巡邏并抓捕犯罪嫌疑人的行為已經較為認可,應該說輔警行使一定的行政執(zhí)法權已成為不爭的事實。輔警除了在警察的直接領導下協(xié)助其工作,也接受警察和國家機關的安排從事相應的工作,甚至在特殊情況下實施各種單獨執(zhí)法行為。3.從事執(zhí)法執(zhí)勤類崗位的輔警，應符合執(zhí)法工作類應該盡快明確輔警的法律身份,以利于完善輔警制度,保障人民群眾的權益,維護司法統(tǒng)一?！耙皇怯上嚓P機構統(tǒng)一明確輔警的概念,將從事執(zhí)法執(zhí)勤類崗位的輔警與從事工勤類崗位的輔警在概念上區(qū)分開來,前者可稱為輔警,后者可稱為輔助行政人員,應從輔警概念中排除出去,并結合實際賦予或承認從事執(zhí)法執(zhí)勤類崗位的輔警有一定的行政執(zhí)法權。二是出臺相關司法解釋,將輔警(或至少將擔任某些特殊崗位的輔警)納入其他依照法律從事公務的人員范圍,明確輔警的準國家工作人員身份?！?四)進一步的法律探討經過上述對輔警身份定位進行法律分析后,還必須對公安機關招用輔警的合同性質作進一步的法律比較,以明確公安機關與輔警(以下簡稱“公輔”)簽訂的應該是勞動合同還是勞務合同。目前各地公安機關與輔警簽訂的是勞務合同,而不是勞動合同。勞動合同與勞務合同是兩個不同性質的合同,它們的區(qū)別如下:1.勞務合同的主體應為勞動者勞動合同的主體只能一方是法人或組織,即用人單位,另一方則必須是勞動者個人,勞動合同的主體不能同時都是自然人;勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民,也可以分別是公民與法人、組織。勞動合同的主體更符合“公輔”雙方的主體資格。2.勞務合同的執(zhí)行主體間存在財產關系勞動合同的雙方主體間不僅存在財產關系即經濟關系,還存在著人身關系,即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外,還要接受用人單位的管理,服從其安排,遵守其規(guī)章制度等,成為用人單位的內部職工。但勞務合同的雙方主體之間只存在財產關系,即經濟關系,彼此之間無從屬性,不存在行政隸屬關系,勞動者提供勞務服務,用人單位支付勞務報酬,各自獨立、地位平等。輔警具有與一般勞務提供者完全不同的性質,除提供勞動之外,還要接受公安機關的管理,服從其安排,遵守其規(guī)章制度等。3.勞務關系中的自然人勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外,還有保險、福利待遇等;勞務關系中的自然人,一般只獲得勞動報酬。輔警工作具有一定的風險性,除獲得工資報酬外,還應享有養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、福利待遇等。4.勞務價格由雙方當事人協(xié)商確定在勞動合同中,用人單位按照勞動的數量和質量及國家的有關規(guī)定給付勞動報酬,體現按勞分配的原則,而勞務合同中的勞務價格是按等價有償的市場原則,完全由雙方當事人協(xié)商確定。輔警工作在很大程度上體現了奉獻社會、報效國家,不完全是等價有償服務,因此,政府和用人單位應按照勞動的數量和質量及國家的有關規(guī)定,給付勞動報酬或給予相應的各種精神物質獎勵直至轉為正式警察。5.工資支付的義務勞動合同履行始終貫穿著國家的干預,為了保護勞動者,勞動法給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務,如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險金、失業(yè)保險金、工傷保險金、生育保險金,用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規(guī)定的當地最低工資標準等,這些必須履行的法定義務,不得協(xié)商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務,當然雙方可以約定上述內容,也可以不約定上述內容。輔警工作崗位具有特殊性和風險性,政府和用人單位除必須為輔警交納養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險金、失業(yè)保險金、工傷保險金外,還必須履行支付輔警的工資不得低于政府規(guī)定的當地最低工資標準的法定義務。6.勞動條件及勞務合同勞動合同的主要條款由法律明確規(guī)定,不能由當事人協(xié)商,如用人單位要為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護用品等。但勞務合同則由合同雙方當事人在不違背法律規(guī)定情況下自由協(xié)商,任意性很強?！肮o”雙方應根據今后出臺的《治安輔警管理條例》或其他有關專門法規(guī),確定各自的各種具體權利義務,如公安機關為輔警配備各種必要的裝備等。7.勞務合同的成立及效力對于勞動合同的條款及內容,國家常以強制性法律規(guī)范來規(guī)定。如用人單位的強制性義務及合同的解除,除雙方當事人協(xié)商一致外,用人單位解除勞動合同必須符合勞動法規(guī)定的條件等。勞務合同受國家干預程度低,除國家法律、法規(guī)強制性規(guī)定外,在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治,由雙方當事人自由協(xié)商確定。擬出臺的《治安輔警管理條例》應規(guī)定:“治安輔警有權拒絕執(zhí)行公安機關的違法指令。公安機關不得因治安輔警不執(zhí)行其違法指令而解除與治安輔警的勞動合同,降低其勞動報酬和其他待遇,或者停繳、少繳依法應當為其繳納的社會保險費。”8.動者的工資沒有目標工資標準勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任,而且還有行政上的責任,如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準,勞動行政部門要求用人單位限期補足低于標準部分的工資,拒絕支付的,勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產生的責任只有民事責任——違約責任和侵權責任,不存在行政責任。輔警的執(zhí)法活動所產生的責任不僅有民事責任、行政責任,還有刑事責任。9.勞務合同的性質輔警勞動合同與保安勞動合同具有一定的可比性:二者勞動合同性質的相同基于二者同受公安機關的監(jiān)督管理;二者均屬公安輔助力量;二者均屬于非公安編制的社會組織等。通過上述比較不難發(fā)現,目前公安機關與輔警簽訂的盡管是勞務合同,但是該勞務合同與其他勞務合同具有明顯的性質差異,簽訂勞務合同的“公輔”雙方均具有很強的自律性和他律性,并具有很強的行政干預性。總之,明確承認輔警受國家機關委托從事公務的法律身份,有利于輔警名正言順地執(zhí)法,也有利于追究輔警在從事公務過程中作為國家工作人員瀆職行為的刑事責任,還有利于追究行政相對人妨害輔警從事公務的刑事責任。二、法律限制的概念的理性分析從行政法法理角度分析輔警執(zhí)法權的概念,必須先厘清行政執(zhí)法、授權執(zhí)法與委托執(zhí)法的各自概念及它們之間的異同。(一)行政管理權的行使行政執(zhí)法是指建立在近代國家權力的立法、執(zhí)法、司法三權分立的基礎之上,由國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員,依照法定職權和程序行使行政管理權,貫徹實施國家立法機關所制定的法律的活動。(二)行政權的行使由行政機關及其公務人員來行使授權執(zhí)法是指法律、法規(guī)將某些行政處罰權授予非行政機關的組織來行使。一般來說,行政權只能由行政機關及其公務人員來行使,行政處罰法也將行政機關實施行政處罰作為一項原則加以規(guī)定。同時,行政處罰法還規(guī)定,法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織,可以在法定授權范圍內實施行政處罰,即所謂授權執(zhí)法。(三)受委托組織的委托《中華人民共和國行政處罰法》第十八條第一款規(guī)定:“行政機關依照法律法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定,可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。”該處罰權只能委托給行政機關或者符合條件的組織來行使,不能委托給不符合行政處罰法規(guī)定條件的組織行使,更不能委托給個人行使。根據行政處罰法的規(guī)定,受委托組織,必須符合以下條件:(1)依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織;(2)具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員;(3)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的,應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。受委托組織在委托范圍內,應當遵循以下原則:(1)必須以委托行政機關的名義實施行政處罰。處罰權的委托是一種委托代理關系,受委托人在法律上沒有獨立的地位,不能以自己的名義實施管理行為,只能以委托機關的名義進行。它也不能以自己的名義參與行政復議或行政訴訟。(2)不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。行政處罰是一項嚴厲的行政制裁措施,它的行使必須嚴肅、慎重,行政處罰權的委托受法律、法規(guī)或規(guī)章的嚴格限制,委托必須符合法定的條件。行政機關委托處罰是基于對受委托的組織能力的信任,接受委托的組織不得將處罰權再委托給其他組織。(四)委托與授權是一種非授權委托方式行政處罰的委托與授權的相同之處表現在:一是行政處罰的委托與授權都具有行政處罰權的轉讓關系,只是授權比委托其轉讓的行政處罰權更多、更徹底。二是二者的行使主體都可以是行政機關,只是前者的執(zhí)行主體比后者的執(zhí)行主體的權力更大。三是被授權者與被委托者都必須在法定的授權、委托的范圍內進行行政處罰活動。四是行政處罰的委托與授權的目的都是為了更好地維護公民的權益,節(jié)約行政執(zhí)法資源,起到懲戒與教育的目的。行政處罰的委托與授權作為兩種不完全相同的權力轉移方式,存在著如下不同之處:一是在授權中,被授權者的權力既來源于憲法、法律法規(guī)的規(guī)定,也來源于國務院的授予,而委托則只可來源于國務院以下的行政機關的依法授予。二是授權是單方性的,被授權者必須服從,而委托則是雙方達成行政合同,被委托者可以服從也可以不服從。三是被授權機關以自己的名義實施行政處罰行為,而被委托機關以委托機關的名義實施行政處罰活動。(五)授權執(zhí)法與委托執(zhí)法的法理分析輔警的執(zhí)法權性質究竟是屬于行政執(zhí)法,還是授權執(zhí)法?抑或是委托執(zhí)法,甚至是同時具備授權執(zhí)法和委托執(zhí)法的雙重性質?對此,需通過如下法理分析,以求正確界定。1.基于本單位的性質,認為本通過上文對輔警身份定位的法理分析,已經明確其由于接受委托從事公務,因而具有國家工作人員的本質特征,即從事公務的內涵在于代表國家行使國家管理職能,從事公務本質并不應受取得從事公務資格的方式的限制,也不應受在何種單位從事公務的限制。所以,只要能認定行為人是在代表國家對公共事務進行管理、領導和監(jiān)督,只要行為人的這種公務活動具有法律依據,那么,無論其是被任命從事公務,還是受委派或委托從事公務,也無論其是否在國有單位從事公務,都應被視為國家工作人員。行政學理論一般認為,行為人無論是否具有其他什么身份,只要其依法從事公務,就應認定為國家工作人員。同理,輔警是國家機關聘用、協(xié)助警察以國家或集體的名義處理涉及公共權益的事務,并在一定程度上參與執(zhí)法的人員,屬于受國家機關合法委托從事公務的人員,其法律身份應以國家工作人員論。2.輔警工作性質輔警作為國家工作人員,是屬于受委派從事公務,還是受委托從事公務?從輔警的法律身份和工作性質考慮,宜將其定性為“受國家機關合法委托從事公務”較為合適,理由是:第一,輔警受聘于國家機關,協(xié)助警察以國家或集體的名義處理涉及公眾權益的事務,應當認定其所從事的是公務。第二,輔警的工作性質不是“受委派從事公務”。所謂“受委派從事公務”,必須具備以下幾點要求,即一是委派的主體必須是國家機關、國有公司、企事業(yè)單位,而不是個人或私人。二是委派通常是指從一個單位委派到另一個單位擔任職務或完成某項任務,且兩個單位之間存在合法的關聯(lián),如具有投資關系。三是委派的合法性包括程序合法與實體合法,程序合法指委派方按照合法有效的程序實施委派行為,委派方與被委派方就委派行為達成了合意,實體合法指委派的內容是在委派方的職權范圍內,沒有超出其委派職權。四是委派具有目的性,一般是指擔任受委派單位的某項職務或完成某項任務。從以上分析來看,輔警是受聘于國家機關,并直接在國家機關安排下從事相關工作的工作人員,但是不具有“從一個單位被委派到另一個單位擔任某項職務或完成某項任務”的特點,因而,其執(zhí)法性質不屬于“受委派從事公務”,而屬于“受委托從事公務”。3.警察不在場情況下的執(zhí)法屬性無特殊規(guī)定輔警類型較多,主要是治安輔警(協(xié)警)、保安人員、文職雇員和志愿(兼職)人員,這里主要對治安輔警(協(xié)警)的執(zhí)法權限進行界定。根據目前有關治安輔警職責的規(guī)定,治安輔警在有正式警察在場的情況下,可以行使下列職權:開展日常街面巡邏;協(xié)助維護社會治安秩序和交通管理秩序;協(xié)助開展治安檢查;協(xié)助維持大型活動現場秩序,進行人群控制;進行要地看守;協(xié)助盤查、堵控有違法犯罪嫌疑的人員和相關物品;協(xié)助看管違法犯罪嫌疑人等。然而各地公安機關的實際情況是:警察與輔警的人數比例通常為1:3,有的地方這一比例甚至為1:10。以上海為例,在城區(qū)警力較為充沛的正常情況下,尚不得不經常存在輔警單獨在崗的情況;在市郊,由于地廣人稀,所有從事公務的輔警不可能都在警察在場的情況下執(zhí)法,而上述有關輔警職責的規(guī)定,使得單獨在崗的輔警無法行使警察在場情況下其可以行使的各種職權。各地大量治安工作實踐證明,由于輔警沒有必要的執(zhí)法權限,因此在面臨執(zhí)法工作需要時,往往處于被動尷