合作投資型受賄犯罪法律適用問(wèn)題分析

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合作投資型受賄犯罪法律適用問(wèn)題分析-法律合作投資型受賄犯罪法律適用問(wèn)題分析陳春潔在我國(guó)反腐工作呈現(xiàn)高壓態(tài)勢(shì)下，傳統(tǒng)的較為明顯的受賄犯罪行為漸漸被隱蔽性更強(qiáng)的犯罪手段所取代，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的名義收受請(qǐng)托人財(cái)物的情況頻發(fā)。行賄者與受賄者利用合作投資的偽裝，掩飾和漂白權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)。雖然司法解釋也在不斷跟進(jìn)，以更好地與社會(huì)的發(fā)展變化相契合，但法律的滯后性決定了有些行為游離于法律明確規(guī)定的邊緣地帶，造成法律適用的模棱兩可，給司法實(shí)踐帶來(lái)困難?！焙献魍顿Y型”受賄犯罪在司法解釋中雖有涉及，但依然不完善，本文重點(diǎn)分析具有實(shí)際出資情節(jié)的“合作投資”行為是否構(gòu)成行受賄犯罪，以期為司法實(shí)踐提供些許參考。一、合作投資型受賄概念及特征合作投資型受賄，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀利，以合作開(kāi)辦公司或者以其他合作投資的名義，接受請(qǐng)托人的出資或者所謂利潤(rùn)的行為。正因?yàn)楹献魍顿Y的虛偽性，使得該種類(lèi)型的犯罪呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)：1、受賄人的投資資本不具有自給性。投資是有目的的經(jīng)濟(jì)行為，其目的就是營(yíng)利，但前提是相應(yīng)資本的投入。在合作投資型受賄中，國(guó)家工作人員投資資本的來(lái)源不具有自給性。投資資本要么是請(qǐng)托人代為出資的，要么向請(qǐng)托人借貸，甚至是請(qǐng)托人贈(zèng)與的。2.合作投資項(xiàng)目不具有獨(dú)立性。這種獨(dú)立性是針對(duì)投資與國(guó)家工作人員的職務(wù)關(guān)系而言的。一般情況下，

合作投資的項(xiàng)目屬于國(guó)家工作人員的職務(wù)范疇或者國(guó)家工作人員能夠?qū)ζ涫┘勇殑?wù)影響力。3、合作投資的本體不具有平等性。在真實(shí)的投資活動(dòng)中，各投資主體對(duì)共同投資項(xiàng)目共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，投資主體的權(quán)限和收益都源于各自的出資額在總份額中的比例。但在合作投資型受賄中，國(guó)家工作人員地位要強(qiáng)勢(shì)于請(qǐng)托人，在投資活動(dòng)中占主導(dǎo)地位，個(gè)別情況下，甚至完全處于支配和控制地位。4、受賄人的合作投資收益不具有風(fēng)險(xiǎn)性。投資具有期限性，對(duì)于具體的投資活動(dòng)，在投入與獲得回報(bào)之間有一段時(shí)間間隔?；貓?bào)是未來(lái)的，存在著不確定性，因而投資也是有風(fēng)險(xiǎn)的。但在合作投資型受賄中，國(guó)家工作人員的投資收益一般明顯高于投資項(xiàng)目的通常市場(chǎng)收益，且通常是“旱澇保收”的。二、合作投資型受賄犯罪認(rèn)定問(wèn)題“合作投資型”的受賄犯罪在兩高2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第三條作了規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。是否實(shí)際出資成為區(qū)分是否構(gòu)成“合作投資型”受賄犯罪的要件，國(guó)家工作人員或其特定關(guān)系人具有真實(shí)出資的情節(jié)，且依法辦理了股權(quán)登記和工商注冊(cè)

登記，這類(lèi)行為在現(xiàn)行司法實(shí)踐中一般不按受賄處理，僅將其視為違反紀(jì)律規(guī)定的行為，但學(xué)界對(duì)此存在很大爭(zhēng)議。此種規(guī)定在一定程度上有放縱犯罪的嫌疑，也和我國(guó)目前嚴(yán)峻的腐敗態(tài)勢(shì)不相符，還造成了刑事司法適用中的諸多難題。第一種情況，國(guó)家工作人員或其關(guān)系人實(shí)際出資入股公司，但約定超過(guò)出資比例收取分紅，這類(lèi)行為是否構(gòu)成犯罪？否定意見(jiàn)認(rèn)為我國(guó)《公司法》第35條規(guī)定了股東也可以不按實(shí)繳的出資比例分取紅利，制度缺陷的惡果不能由普通公民來(lái)承擔(dān)，對(duì)其進(jìn)行刑事處罰不符合罪刑法定原則?？隙ㄒ庖?jiàn)以為股東收取高于出資應(yīng)得收益的利潤(rùn)必然有緣由，在自由平等的民法原則下，一個(gè)理性的自然人做這種讓步，肯定會(huì)基于一定的原因。這種原因可以是某個(gè)股東具有別人不具有的特殊技能，如秘密的配方等商業(yè)秘密，也可以是某個(gè)股東擁有他人沒(méi)有的特殊資源，比如土地、房屋等。只有在這種前提下，股東之間才會(huì)達(dá)成不按出資比例領(lǐng)取分紅的協(xié)議，如果作為股東的國(guó)家工作人員分得巨額利潤(rùn)的原因不是因?yàn)槠鋵?duì)公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有著特殊貢獻(xiàn)，而是因?yàn)槔昧寺殑?wù)上的便利為合伙人和公司謀取了利益，國(guó)家工作人員利用職權(quán)，使得公司在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得了不正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)，從而獲得巨大的利益，那么就可以認(rèn)定請(qǐng)托人是在借“利潤(rùn)分配”之機(jī)來(lái)行“權(quán)錢(qián)交易”之實(shí)，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。該國(guó)家工作人員未實(shí)際參與該企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，不是分配企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，而是借分紅之名，行受賄之實(shí)，超額紅利應(yīng)該直接認(rèn)定為受賄數(shù)額。兩種意見(jiàn)的爭(zhēng)議點(diǎn)就在于公職人員收取超額分紅是基于其擁有的特殊技能還是國(guó)家賦予其的職權(quán)，通常情況下后者的可能性居多，但不排除實(shí)踐中有些公職人員具有一般人所不具有的技術(shù)技能具體情況應(yīng)該具體分析，認(rèn)定構(gòu)成受

賄犯罪必須保證國(guó)家工作人員有利用職權(quán)為該企業(yè)謀取利益的情節(jié)。第二種情況如領(lǐng)導(dǎo)干部實(shí)際出資參股、投資自己權(quán)力影響范圍內(nèi)的公司，為該公司謀取市場(chǎng)和其他利益，并嚴(yán)格按照出資比例收取“紅利”，對(duì)于這類(lèi)較為隱蔽、高級(jí)的違法行為如何定性？在司法實(shí)踐中，罪與非罪的界限也比較難以把握，與正常的經(jīng)營(yíng)投資行為的區(qū)別非常模糊，《意見(jiàn)》也明確指出“根據(jù)本條規(guī)定，具有真實(shí)投資成分的情形，即便國(guó)家工作人員未實(shí)際參與管理、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也將被排除受賄罪的認(rèn)定。”以合作開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他合作投資，是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于國(guó)家工作人員本人有無(wú)實(shí)際出資。在追究該類(lèi)行為人的刑事責(zé)任時(shí)，行為人往往會(huì)以正常的商業(yè)活動(dòng)作為擋箭牌，并非?！按蠓健钡芈暦Q(chēng)愿意接受黨紀(jì)的處罰，因?yàn)槠溆惺褵o(wú)恐，知道這類(lèi)行為在司法實(shí)踐中一般不以受賄罪論處。筆者認(rèn)為，上述行為的社會(huì)危害性絲毫不遜于普通的受賄犯罪。受賄犯罪所侵害的法益包括職務(wù)行為的公正性和社會(huì)對(duì)這種公正性的信賴(lài)感兩個(gè)方面。首先是其職務(wù)行為的公正性和不可收買(mǎi)性，公務(wù)員的職務(wù)行為，是代表國(guó)家行使司法、執(zhí)法權(quán)，國(guó)家的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)能否公正的發(fā)揮作用，關(guān)鍵還在于公職人員行使職務(wù)的行為是否公正無(wú)私，公職人員為謀取私利，違反公正原則為相關(guān)利益者謀取利益，社會(huì)上其他人沒(méi)有得到這種利益，但卻要承受公務(wù)行為不公正行使的不良后果，因此，本罪保護(hù)的法益首先是職務(wù)行為的公正性。其次是社會(huì)公眾對(duì)公職人員、國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)法公正性的信賴(lài)感，職務(wù)行為不公正行使造成不良后果，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)國(guó)家失去信心，但即使職務(wù)行為的行使及其結(jié)果都是公正的，如果與職務(wù)相關(guān)聯(lián)的公務(wù)員收受賄賂、謀取私利，社會(huì)公眾對(duì)公務(wù)的信賴(lài)感也會(huì)喪失，因?yàn)椴还某绦虍a(chǎn)生的結(jié)果沒(méi)有信服力，至少會(huì)產(chǎn)生這種失

信于民的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情形下，國(guó)家工作人員參股自己權(quán)力影響范圍內(nèi)的公司獲取紅利，雖然實(shí)際出資，有著參與公司經(jīng)營(yíng)管理的外衣，但是其社會(huì)危害性卻是非常明顯的，基本符合受賄罪的有關(guān)規(guī)定。具體來(lái)看，其一，作為對(duì)管轄地域內(nèi)公司負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家公職人員，由于該公司與其有了經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，那么在行使監(jiān)督管理職責(zé)時(shí)就可能會(huì)偏向于該公司，放松對(duì)該公司的監(jiān)管，為公司的經(jīng)營(yíng)提供幫助，從而間接謀取私利。因?yàn)楣毴藛T參與經(jīng)營(yíng)公司的出發(fā)點(diǎn)就是為了謀取經(jīng)濟(jì)利益，并且還向著經(jīng)濟(jì)利益最大化努力，故對(duì)于所參股公司的違法行為必然會(huì)有意地放松監(jiān)管，在白己的職權(quán)范圍內(nèi)也會(huì)盡力給公司提供幫助，否則其沒(méi)必要冒著違紀(jì)的風(fēng)險(xiǎn)參股經(jīng)商，其職務(wù)行為的公正性必然難以得到保證。其二，在此類(lèi)國(guó)家工作人員所管轄地域范圍內(nèi)的其他公司、社會(huì)公眾對(duì)其執(zhí)行公務(wù)行為的公正性的信賴(lài)感必然會(huì)喪失，這種參股行為對(duì)公眾信賴(lài)感的危害甚至要大于一般的受賄。因?yàn)樯鐣?huì)公眾會(huì)簡(jiǎn)單地認(rèn)為讓一個(gè)與自己有利害關(guān)系的人來(lái)做裁判者是不可能公正的。其三，正常的合作投資應(yīng)是平等主體之間的民事行為，如果利用自己對(duì)于公司具有的職權(quán)，強(qiáng)行參股投資，公司方也是迫于或是看重了公職人員手中的職權(quán)才同意其參股，公職人員強(qiáng)行參股公司，每年收取固定比例的利潤(rùn)分紅，并不關(guān)注公司經(jīng)營(yíng)的盈虧，當(dāng)然在很多情況下公司方再虧損也不敢虧掉“自己領(lǐng)導(dǎo)”的出資。這類(lèi)受賄犯罪的情節(jié)和數(shù)額應(yīng)該分別對(duì)待，如果是國(guó)家工作人員強(qiáng)行參股公司，應(yīng)該以索賄認(rèn)定，數(shù)額為參股公司后實(shí)際獲得的