論商品房買賣中的準三分法

論商品房買賣中的準三分法

近年來，中國許多地方實施了所謂的“抵押貸款”房屋折扣貸款。這種擔保方法,是由我國香港地區(qū)引進的,而香港地區(qū)所實行的所謂“按揭擔?！?來源于英美法上的一種叫mortgage的制度。由于目前我國立法尚欠缺對“按揭”的統(tǒng)一規(guī)定,人們對其看法不一,實踐中因此產生不少糾紛。那么,什么是“按揭”?它究竟是一種怎樣的制度?其在我國法律中應如何定位?本文擬對上述問題進行分析和探討。一、英美法東南角的嚴格區(qū)分標準“按揭”是借鑒英美法的制度,其名稱是香港學者對英文mortgage的漢譯。英語中的mortgage,由詞根mort和后綴gage組成,mort源于古拉丁語mortum,意為“永久、死”,gage有“質押、保存”之意,兩者結合為mortgage,就有“死擔保、永久質”的意思。在我國古代,就有“質、押、典、當、按”等擔保形式,“按”主要在廣東等南方地區(qū)客家人使用,一般介于當、押之間,類似于“質”,即將一定的物從其他物中分離出來,專門為特定的債權擔保,而“揭”則是“gage”的粵語音譯。英美法上的按揭(mortgage)[以下簡稱為英美法按揭],是指以土地或動產(chattel)為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓渡。一般來說,其構成應符合三個要件:特定的財產權利的轉移;債務人不履行債務時,債權人可以確定地取得所有權;債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利,同時債權人負有交還財產的義務。香港法按揭與英美法按揭大致相同,只是香港的按揭有廣義和狹義之分。廣義上的按揭是指包括抵押、質押在內的多種形式的物的擔保的統(tǒng)稱。狹義上的按揭則是與抵押、質押相并列的一種以擔保財產的轉讓為特征的擔保形式。通常認為,狹義上的按揭是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉讓予受益人作為還款保證的法律行為,經過這樣的轉讓,按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主;還款后,按揭受益人將屬主權、業(yè)主權或歸屬主權轉讓予按揭人。簡單說,按揭就是轉讓物業(yè)權益保證償還債務。李曙峰在其《擔保與抵押》一書中認為:房地產按揭就是房地產按揭人把其對房地產的業(yè)權轉讓給債權人,以作為償還債務或履行責任的保證,一旦所保證的債務或責任得到償還或解除后,債權人應把該房地產的一切權益再轉讓給按揭人。從上述定義可以看出,英美法按揭、香港法按揭其實質是:通過對特定財產(按揭物)的權利轉移來保障債權的實現(xiàn),同時賦予按揭人以贖回權,兼顧債權人和債務人雙方權利的一種擔保形式。20世紀80年代末,隨著住房改革的不斷深化,加上港資入注房地產業(yè),我國大陸在實踐中從香港引入了英美法的按揭制度,并融入了自己的特色。我國實踐中的按揭,一般是指,購房人將其與房產商的房屋買賣合同項下的權益抵押給銀行,銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交由房產商以支付房屋價款,若購房人到期不能還本付息,則按揭銀行有權將按揭財產變價并優(yōu)先受償,或由房產商將該房屋回購,并以回購款償付銀行本息。與英美法按揭、香港法按揭相比,大陸的按揭有以下的特征:第一,設立按揭時,并不要求一定有特定財產權利特別是所有權的轉移。銀行要求的是將權利證書(如生效的預購房屋合同等)交給貸款人保管。第二,按揭權的實現(xiàn)不同。英美法按揭、香港法按揭中,債務人不履行債務,債權人可以確定地取得標的物的所有權,但在中國大陸,銀行作為債權人并不要求取得標的物的所有權。且由于中國法律嚴格禁止流質契約,按揭房屋所有權也不會當然轉移于銀行手中,實踐中通常的做法是由銀行將按揭財產變價并優(yōu)先受償,或由房產商將該房屋回購,并以回購款償付銀行本息。第三,在按揭法律關系中,購房人作為按揭人,負有分期付款還清債務的義務,但由于銀行做為按揭權人對按揭物并沒有所有權,因此按揭人的行為只是債務履行的行為,而不是贖回按揭房屋所有權的行為。這與英美法按揭、香港法按揭中,債務人享有贖回權是不同的。本文以下探討的按揭,是中國大陸的按揭。二、大陸地區(qū)的讓與擔保制度對于按揭的性質,學界存有不同看法。有認為是抵押的,有認為是質押的,也有認為是讓與擔保的,還有認為是與抵押、質押、讓與擔保所不同的一種新的物權形式。筆者傾向于認同對按揭的性質應按具體情形分析,即在現(xiàn)房按揭中,如果房產商與購房人之間沒有所有權保留之約定,購房人是以自己的房屋所有權作抵押向銀行貸款,此時的按揭實為抵押;如果房產商與購房人之間訂有所有權保留之條款,則購房人在房款付清前,僅取得所有權的期待權。此時的按揭可解釋為準抵押。在期房按揭中,由于房屋尚未建成,房屋預購人取得的僅是一種債權。以此債權所設定的擔保只能解釋為權利質。對于按揭與讓與擔保,筆者擬對此作比較。讓與擔保是大陸法國家的概念,英美法國家沒有讓與擔保的概念;即使在大陸法國家,讓與擔保也不是一種被普遍承認的擔保方式,而主要是在德國、日本等國家被采用。在德、日等國,讓與擔保也不是由物權法所確立的擔保物權,而是由判例所認可的一種非典型擔保方式。我國臺灣地區(qū)判例也認可讓與擔保,大陸地區(qū)還沒有采納讓與擔保制度。為了對讓與擔保做一個基本的介紹,本文于此引用臺灣學者謝在全先生給讓與擔保所下的定義?！白屌c擔保者系指債務人或第三人為擔保債務人之債務,將擔保標的物之權利移轉于擔保權人,于債務清償后,標的物應返還于債務人或第三人,債務不履行時,擔保權人得就該標的物受償之非典型擔?！?。我國大陸學者對讓與擔保也有類似的定義?，F(xiàn)對我國大陸的按揭與讓與擔保加以比較。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,從設立目的和適用范圍來看,按揭的目的是為了融資購置房產,讓與擔保固然有融資目的,但并不限于購置房產;按揭貸款只能用于支付購房價款,而讓與擔保的適用范圍是極其廣泛的,可以適用于各種交易方式。第二,從主體來看,按揭的主體至少包括購房人、售房人和按揭銀行三方,且按揭權人只能是銀行,按揭人只能是購房人;而讓與擔保的主體通常只有兩方,即讓與擔保設定人和讓與擔保權人,而且讓與擔保權人不限于銀行,設定人也不限于債務人,債務人以外的第三人亦可。第三,從客體范圍來看,按揭標的雖不排斥動產,但通常以不動產為主,一般限于現(xiàn)房和期房(即樓花);而讓與擔保的標的可以是各種不動產、動產以及其他財產權利等。第四,從法律關系的復雜程度來看,按揭所涉及的法律關系比讓與擔保要復雜得多。按揭一般涉及到按揭人、按揭權人、保證人三方之間的四到六個法律關系。一是購房人與房產商之間的房屋買賣合同關系;二是購房人與銀行之間的貸款合同關系;三是按揭人(購房人)與銀行之間(按揭權人)的按揭擔保關系;四是購房人與銀行之間就購房人所貸資金劃撥給房產商的委托合同關系;五是房產商與銀行之間為保證購房人清償貸款的保證合同關系;六是房產商與銀行之間的因按揭人不能償付本息而按原房價的一定比例回購按揭房屋的回購合同關系。此外,還有按揭人按銀行指定的險種向保險公司辦理所購房屋的保險而在按揭人與保險公司之間產生的保險合同關系;而讓與擔保所涉及的法律關系要簡單得多,其主要指讓與擔保設定人(債務人或第三人)和讓與擔保權人(債權人)之間的擔保關系。第五,從登記制度來看,我國規(guī)定按揭須依法進行登記(抵押登記或預登記),而讓與擔保(主要指動產和債權讓與擔保)迄今為止仍然沒有找到一種理想的公示方法。這也是其他大陸法國家尚未將讓與擔保規(guī)定為法定物權的一個重要原因。第六,從權利的實現(xiàn)方式來看,按揭權人實現(xiàn)按揭權可采取兩種方式,一種是以變價所得價款優(yōu)先受償,另一種是依回購條款,由售房人向銀行回購按揭標的物,并以回購款償還銀行貸款本息;而讓與擔保權人無權要求設定人回購擔保物,其只能取得標得物所有權或以標的物之變價優(yōu)先受償,但其應履行清算義務。三、健全讓與擔保的法律關系通過以上比較,可以發(fā)現(xiàn),按揭與讓與擔保既相似又不同。孰優(yōu)孰劣難以定論。因為它們各自產生于兩種不同的法律體系。我們的現(xiàn)實是,我們繼受了大陸法的傳統(tǒng),但在實踐中卻沒有學習讓與擔保的做法;我們沒有繼受英美法的傳統(tǒng),而在實踐中學習了按揭的做法?，F(xiàn)在,我們面臨抉擇:是二者皆取?還是只擇其一?有人建議,將按揭法定化為一種新型的擔保物權,建立獨立的“按揭權”制度;也有人主張,應當建立統(tǒng)一的讓與擔保制度,并以讓與擔保制度涵蓋按揭制度;還有人認為,我國應并采按揭與讓與擔保制度。本文認為,我們面臨著矛盾的選擇,表現(xiàn)在:第一,按揭是我國當前實際采用的制度,而且它也有其自身的優(yōu)越性。首先,在按揭的情形下,房產商通常在貸款人還本付息后才為之辦理產權證,或者將已辦好的產權證直接交銀行占有,只有在購房人償還全部貸款之后才將產權證交還給購房人。這樣,就在購房人、房產商以及銀行之間形成了一個有效的相互制約機制,既可以督促購房人按時還款,又可以有效地防止銀行、房產商隨意處分房屋,危害購房人的利益,從而避免了許多糾紛;而讓與擔保就缺少這樣的制約機制。在讓與擔保情形下,設定人應事先移轉標的物所有權于債權人,債權人既然享有所有權,其就有可能處分標的物,從而引發(fā)很多糾紛。其次,房產商的保證和回購,也有利于保障銀行債權,維護信用秩序;而讓與擔保在債務人到期不能償債時,由擔保權人取得擔保物,其實未必對其有利。以銀行為例,如果讓銀行取得擔保房屋所有權,其可能難以變現(xiàn)(特別是福利房、微利房),從而影響其金融業(yè)務的正常進行。第二,讓與擔保雖還沒有實際采用,但其也有按揭所無法比擬的優(yōu)點:首先,讓與擔保的包容性強,不僅其幾乎可以適用于所有交易,而且?guī)缀跛胸敭a和財產權利都可以用來設定之。而按揭的適用范圍狹窄,其主要是適用于商品房交易,而且擔保物主要限于不動產。其次,按揭的法律關系過于復雜,讓與擔保的法律關系則比較簡明。第三,由于兩者有很多相似之處,如果都在立法上規(guī)定,勢必會發(fā)生矛盾、沖突、重疊,從而損害法律體系之間的嚴密、和諧、統(tǒng)一。有鑒于我國目前立法、司法均未有“按揭”一詞,而實踐中,特別是近年來,“按揭”已經在各地商品房銷售中廣泛采用,因“按揭”所發(fā)生的糾紛不少,如果民法典不規(guī)定相應的法律規(guī)則,如何保證法院裁判的公正性和統(tǒng)一性?從現(xiàn)有的三個物權法草案來看1,全國人大法工委的草案是想將按揭與讓與擔保一并規(guī)定,但困惑于其名稱究竟是采用按揭還是采用讓與擔保;梁慧星教授主持的專家建議稿,只規(guī)定了讓與擔保,沒有規(guī)定按揭,很顯然是欲以讓與擔保涵蓋按揭;王利明教授主持的專家建議稿,既沒有規(guī)定讓與擔保,也沒有規(guī)定按揭。因為王利明教授認為,尚無必要將按揭固定化、類型化為一種獨立的新型擔保物權,而讓與擔保尚未找到一種理想的公示方法。綜上,本文認為,如果我國要在立法上加以規(guī)定,最好將兩種制度進行歸整,只