論烏木之所有權(quán)歸屬

論烏木之所有權(quán)歸屬摘要：烏木系無主物，自由先占構(gòu)成習(xí)慣法，故得因先占取得其所有權(quán)，裁判上亦得以《物權(quán)法》第30條為依據(jù)。土地上若有特定類型用益物權(quán)，用益物權(quán)人享有排他先占權(quán)；若無，就集體土地，集體成員有排他先占權(quán)，就國有土地，國家負(fù)有容忍自由先占之義務(wù)。先占若侵害他人之排他先占權(quán)，或違反先占之禁止，不能取得所有權(quán)。國家所有權(quán)可分為憲法上、民法上國家所有權(quán)，兩者之性質(zhì)、規(guī)范意義不同；后者系前者于私法上之落實(shí)，且采“種類法定主義”。民法上自然資源國家所有權(quán)之客體，僅限于構(gòu)成“國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)”者；就國有之自然資源，公民亦享有合理使用之基本權(quán)利。

關(guān)鍵詞 ：先占國家所有權(quán)孳息埋藏物法律漏洞

近年來，因民眾挖掘?yàn)跄径鴮疑m紛，如2024年重慶某地村民于當(dāng)?shù)睾拥劳诔?0米長之烏木，當(dāng)?shù)刎?cái)政局起訴要求其返還出賣所得價款，終獲法院支持；2024年，四川彭州市某地發(fā)現(xiàn)一批烏木，為彭州市收歸國有，獎勵發(fā)現(xiàn)者吳高亮7萬元，引發(fā)著名的“彭州天價烏木案”；2024年四川某地發(fā)現(xiàn)烏木，引發(fā)專業(yè)探尋團(tuán)隊(duì)、土地承包經(jīng)營權(quán)人與政府間之爭議，政府主動提起民事確權(quán)訴訟；2024年江西修水某村民發(fā)現(xiàn)并挖掘巨型烏木，當(dāng)?shù)卣际諝w國有，再度引起糾紛?！?〕

上述事件，均引起媒體熱議，社會各界廣泛關(guān)注，專家學(xué)者亦常現(xiàn)身說法，但眾說紛紜、見解不一，基于現(xiàn)行民法條文作細(xì)致之教義學(xué)分析者，尚屬鮮有。面對勢必再度發(fā)生的烏木事件，裁判者當(dāng)如何裁判，系亟待解決之難題。筆者即擬就此作一嘗試，以期拋磚引玉之效。

就烏木所有權(quán)之歸屬，考察學(xué)界現(xiàn)有論述，大體可分兩類：一類學(xué)說主張直接按照“國家所有”之法律規(guī)定，無須另有他種法律事實(shí)，即可確定其所有權(quán)，可稱為“確認(rèn)說”；一類學(xué)說則主張權(quán)利人系依他種法律事實(shí)而取得所有權(quán)，如下述“天然孳息先占說”、“埋藏物發(fā)現(xiàn)說”，可概稱為“取得說”。下文即逐一述之。

一、確認(rèn)說

此類學(xué)說希望運(yùn)用現(xiàn)有法律中“國家所有”的規(guī)定，將烏木涵攝為法條明定國家所有之客體，直接確定烏木之所有權(quán)。依“國家所有”法律規(guī)定的種類，又可分述如下：

（一）文物、古生物化石

《文物保護(hù)法》第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有?！蓖瑮l第4款第1項(xiàng)亦規(guī)定，除國家另有規(guī)定外，中國境內(nèi)出土的可移動文物，屬于國家所有。縱觀現(xiàn)有文獻(xiàn)，均無人主張烏木系該法所稱之文物；因依同法第2條第1款之列舉，〔2〕其非屬列舉各項(xiàng)的文義范圍；亦可據(jù)其列舉，推知該法所稱文物，須為人類活動之遺存，而烏木不具此種特征，故非文物。〔3〕筆者認(rèn)為，該款僅系對“受國家保護(hù)”文物之列舉，而非文物本身的定義條款，不能直接據(jù)以界定第5條第1款所稱“國家所有”之文物。依文義解釋的規(guī)則，法律的特殊語用若與日常語用不同，通常以前者為優(yōu)先，〔4〕否則即當(dāng)采日常語義；日常語用中，文物系指“遺存在社會上或埋藏在地下的人類文化遺物”，〔5〕而縱觀該法對“文物”一詞之用法，并無與日常語用不同之線索（第2條第1款之列舉與日常語義全然相合，可資印證），故第5條第1款所稱國有的文物概念，應(yīng)采其日常語義；烏木非屬其列，故非文物，不能徑依該款而認(rèn)定歸于國有。

國務(wù)院《古生物化石保護(hù)條例》第3條第1款規(guī)定：“中華人民共和國領(lǐng)域和中華人民共和國管轄的其他海域遺存的古生物化石屬于國家所有?！薄?〕現(xiàn)有文獻(xiàn)均主張烏木非屬該條所稱古生物化石?！?〕有的研究斷言烏木僅為“向植物化石轉(zhuǎn)化”〔8〕之中間形態(tài)，未說明依據(jù)；另有學(xué)者則援引該條例第2條第2款之定義條款：“本條例所稱古生物化石，是指地質(zhì)歷史時期形成并賦存于地層中的動物和植物的實(shí)體化石及其遺跡化石”，指出烏木的形成時間不符合地質(zhì)歷史時期之要件，但亦未說明依據(jù)?！?〕筆者認(rèn)為：①自論理方法而言，以法定定義為判定基準(zhǔn)更為妥適，故當(dāng)從之。首先，地質(zhì)歷史時期（地質(zhì)時期、地史時期）主要區(qū)別于有人類活動的歷史時期，前者通常截止于距今一萬年前，后者系距今一萬年至近代為止，〔10〕古今生物一般亦以此為分界；〔11〕烏木的形成時間則可能較短?！?2〕其次，化石系石化作用之結(jié)果，必須保存在地史時期的巖層中；〔13〕烏木系無氧碳化作用之結(jié)果，并非保存在巖層中，故非化石?！?4〕②古生物化石的重要意義，在于其系地球演變、生物進(jìn)化等方面科學(xué)研究的重要資料，〔15〕《古生物化石保護(hù)條例》之立法目的，即在于“促進(jìn)古生物化石的科學(xué)研究和合理利用”，其利用之基本原則即“科研優(yōu)先、合理利用”，〔16〕而烏木之科研價值甚小，〔17〕故自立法目的而言，亦可知其不得適用該《條例》。

（二）自然資源說

1.礦產(chǎn)資源之規(guī)定

《礦產(chǎn)資源法》第3條第1款、《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第3條均規(guī)定，礦產(chǎn)資源屬于國家所有，地表或地下礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)，不因其所在土地所有權(quán)或使用權(quán)的不同而改變。《煤炭法》第3條就煤炭資源亦有相同規(guī)定。

現(xiàn)有文獻(xiàn)中，亦無人主張烏木屬于上述之煤炭資源或礦產(chǎn)資源；理由有二：①礦產(chǎn)資源之“種類法定”。國務(wù)院《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第2條規(guī)定：“礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源。礦產(chǎn)資源的礦種和分類見本細(xì)則所附《礦產(chǎn)資源分類細(xì)目》。新發(fā)現(xiàn)的礦種由國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布?！比粸跄疚戳腥搿兜V產(chǎn)資源分類細(xì)目》，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門亦未將之公布為新礦種。〔18〕②自立法目的而言，之所以將礦產(chǎn)資源納入國有，系因其乃國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，〔19〕對工業(yè)生產(chǎn)、國民經(jīng)濟(jì)之發(fā)展與安全具有重大意義，而烏木并無工業(yè)利用價值，〔20〕不具此等意義。〔21〕上引文獻(xiàn)，或單以前一論據(jù)為憑，或以前者為論證之側(cè)重，并輔以后者?！?2〕

筆者則認(rèn)為，礦產(chǎn)資源“種類法定”之說，實(shí)難經(jīng)受推敲：①《礦產(chǎn)資源法》就“礦產(chǎn)資源屬于國家所有”之規(guī)定，并未作“種類法定”的限制；其第52條系授權(quán)國務(wù)院制定《實(shí)施細(xì)則》，但并未授權(quán)進(jìn)行“種類法定”的限制。若將《實(shí)施細(xì)則》第2條第2句解讀為“種類法定”，則屬《立法法》第87條第（二）項(xiàng)“下位法違反上位法規(guī)定的”的情形，應(yīng)由全國人大常委會依同法第88條第（二）項(xiàng)規(guī)定之權(quán)限改變或撤銷之。②《實(shí)施細(xì)則》第2條第3句規(guī)定，國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)有權(quán)公布新礦種；若烏木依此而被納入礦種之中，則此說即無用武之處?？梢?，該說雖于個案上有一時一地之利，但罔顧法律解釋、適用之基本原則與方法，難謂妥適。

相反，上述理由二，①系從立法目的出發(fā)，界定礦產(chǎn)資源的文義范圍，符合法律解釋之方法；②且依此說，主管部門亦不得基于第3句所規(guī)定之解釋權(quán)，〔23〕將烏木納入新礦種；故值贊同，筆者從之。

2.野生植物資源之規(guī)定

《物權(quán)法》第49條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源，屬國家所有?！薄?4〕縱觀現(xiàn)有文獻(xiàn)，亦無人主張烏木得依本條收歸國有，其論證路徑有二：

其一，“物理性質(zhì)說”。此說認(rèn)為，烏木之認(rèn)定，常依其碳化程度；其既已碳化，即介于碳和木之間，物理性質(zhì)上已非植物?！?5〕筆者認(rèn)為：①此說似徑以植物的通常文義（植物為生物之一種，生物須有物質(zhì)與能量代謝、生長、繁殖等生命特征〔26〕）為解釋標(biāo)準(zhǔn)，未及考慮“野生植物資源”作為法律用語，是否有特別的含義（參見下文論述）；②文義并非法律適用之唯一標(biāo)準(zhǔn)；法條文義過窄，致本應(yīng)納入規(guī)制范圍的事項(xiàng)未有規(guī)定，進(jìn)而以法律漏洞填補(bǔ)方法，將其納入規(guī)制范圍，亦屬法律適用上的常見現(xiàn)象；就烏木而言，是否有此種可能，亦須檢驗(yàn)之。③此說忽視原物與其轉(zhuǎn)化物（新物）之間差異，若無他種特殊事實(shí)構(gòu)成（比如加工）之介入，其所有權(quán)歸屬原則上應(yīng)具延續(xù)性：〔27〕若某野生植物得依本條屬于國家所有，其縱因砍伐或自然死亡而喪失生物特征后，仍應(yīng)屬國家所有；就本案烏木而言，固得認(rèn)為法律頒布時，烏木已非植物，故無此慮，但就他種客體，此說即無用處。故此說在論理上尚有增強(qiáng)之余地。

其二，“種類法定說”。此說認(rèn)為，依本條文義，惟“法律規(guī)定屬于國有”之野生植物資源，方屬國家所有；而對于烏木，尚無此等法律規(guī)定?！?8〕四川彭州“天價烏木案”的原告方亦持此說?！?9〕依本條文義結(jié)合立法理由，國有野生植物“種類法定”之說，本身值得贊同（詳下）。但就烏木案件而言，其缺陷在于：①往往未經(jīng)全面檢索“法定國有”之條文，并檢驗(yàn)其是否得適用于烏木，便得出上述結(jié)論；②固守文義，未檢驗(yàn)漏洞填補(bǔ)之可能性，發(fā)生與“物理性質(zhì)說”相同之問題。

筆者認(rèn)為，就該條所稱“野生植物資源”之含義，立法者釋義于“條文說明”部分明確引用《野生植物保護(hù)條例》第2條第2款的定義條款，〔30〕故其文義之確定，當(dāng)以此定義為優(yōu)先：據(jù)此可知，僅受該條例保護(hù)之原生地天然生長珍貴、瀕危、稀有植物，方納入國有之客體范圍；于此范圍內(nèi)的“植物”，則無特殊語義，故仍須符合植物之通常特征，此時，即可按上引“物理性質(zhì)說”，排除烏木為本條文義上的適用范圍。

其次，考諸立法理由，上述珍稀野生植物資源之所以納為國有，系因其“是自然生態(tài)系統(tǒng)的重要組成部分，是人類生存和發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)……作為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中一種極為重要的資源”，其目的乃在利于其保護(hù)與合理利用?！?1〕烏木無論是自然生態(tài)上，抑或社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展上，均不具此種重要基礎(chǔ)作用，故無法律漏洞之存在。

烏木既非本條所稱野生植物資源，野生植物資源“種類法定”之探討，對之即無意義。但對于野生植物資源范疇內(nèi)之客體而言，卻仍是無可回避的問題，亦應(yīng)作一理論上之澄清，就此容另文詳述。

3.其他自然資源之國家所有權(quán)

《憲法》第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！薄段餀?quán)法》第48條規(guī)定：“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外?！庇姓撜呒匆詾跄緦儆谧匀毁Y源為由，主張烏木屬于國家所有?！?2〕為明其是非，于此須先區(qū)分憲法上之國家所有與民法上之國家所有。

（1）憲法上國家所有權(quán)

我國《憲法》上之所有權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）可分為兩類。第一類是作為公民基本權(quán)利之所有權(quán)（也即憲法第13條所稱之‘私有財(cái)產(chǎn)’），其系以國家及其機(jī)關(guān)為規(guī)范對象，規(guī)范功能有二：一系禁止國家及其機(jī)關(guān)侵害基本權(quán)利之命令，二系命令國家及其機(jī)關(guān)于其立法、行政、司法活動中落實(shí)對基本權(quán)利之保護(hù)?！?3〕前者通稱防御權(quán)，后者通稱保障權(quán)：〔34〕《憲法》第13條第1款“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”之規(guī)定，系前者之體現(xiàn)；其第2款“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”，則系后者之體現(xiàn)。

第二類是全民所有權(quán)，即國家所有權(quán)（《憲法》第7條第1句、第9條第1款前半句）。其立法目的，系在保障我國基本經(jīng)濟(jì)制度社會主義公有制的實(shí)現(xiàn)，以消滅剝削（憲法第6條第1款〔35〕）；因此，將某類財(cái)產(chǎn)歸入全民所有，非在設(shè)定私法上之所有權(quán)或授予占有、使用、收益、處分等私法權(quán)能。其規(guī)范意義在于：①明確其不得為私法上私人所有權(quán)之客體，以維護(hù)我國基本經(jīng)濟(jì)制度；②其雖非私法所有權(quán)，但得成為立法者在私法上為全民設(shè)定私法所有權(quán)之依據(jù)?！?6〕同理，上引條款中“國家所有”之規(guī)定，得成為以私法設(shè)定國家私法所有權(quán)之依據(jù)。故知憲法上全民或國家所有權(quán)，系以全民（而非國家）為其權(quán)利主體?！?7〕正因如此，其仍具有兩重規(guī)范功能：①防御功能，即構(gòu)成禁止國家及其機(jī)關(guān)侵害全民所有權(quán)之命令，〔38〕《憲法》第12條第1款“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”之部分含義即在于此；〔39〕②保護(hù)功能，即構(gòu)成國家及其機(jī)關(guān)在其職權(quán)活動中保護(hù)全民所有權(quán)〔40〕之命令，《憲法》第12條第2款〔41〕系其明文規(guī)定；而作為公權(quán)力主體的國家及其機(jī)關(guān)，其于此方面之核心義務(wù)，即在保障全民所有之財(cái)產(chǎn)為全民所用、為全民之利益而行使。

《憲法》第9條第1款關(guān)于自然資源國家所有之規(guī)定，亦為憲法上之國家所有權(quán)；故國家不得據(jù)此主張就烏木享有私法上國家所有權(quán)。此外尚須指出，就自然資源憲法國家所有權(quán)的保護(hù)功能而言，國家及其機(jī)關(guān)在其職權(quán)活動中，除必須保障全民利益、保障不受侵害等一般義務(wù)外，尚因同條第2款第1句之規(guī)定，具有兩項(xiàng)特別義務(wù)：①保障自然資源的合理利用，公民亦因此而享有合理利用自然資源的基本權(quán)利；②保護(hù)珍貴的動物和植物?！?2〕

（2）民法上國家所有權(quán)

如上所述，《物權(quán)法》第48條的規(guī)定，就相同規(guī)范客體，雖采用與《憲法》第9條第1款完全相同之表述，但其規(guī)范含義全然不同：立法者系基于《憲法》該款規(guī)定，以本條設(shè)定民法上之國家所有權(quán)，〔43〕履行其憲法上貫徹、保護(hù)之義務(wù)；以此，憲法上之全民所有權(quán)，由私法落實(shí)為私法上之國家所有權(quán)?！段餀?quán)法》第46—52條，均具有類似的規(guī)范含義。

就民法上之國家所有權(quán)，《物權(quán)法》第45條第1款規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有?！薄?4〕據(jù)此，①立法者對民法上國家所有權(quán)采“種類法定主義”，并在條文說明與立法理由中進(jìn)一步指出：其所稱之“法”，限于法律、行政法規(guī)，緊隨其后之第46-52條即屬其列；現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，得依據(jù)本條制定或修改法律作出具體規(guī)定?！?5〕②強(qiáng)調(diào)民法上國家所有權(quán)之性質(zhì)，仍為全民所有，〔46〕究其實(shí)質(zhì)，系明確民法上之國家所有權(quán)亦以全民為其主體，僅以全民利益為其目標(biāo)；〔47〕立法者系以此而履行其保障全民財(cái)產(chǎn)為全民利益之核心憲法義務(wù)。

于該款“國有財(cái)產(chǎn)種類法定主義”之下，《物權(quán)法》第46—52條進(jìn)一步不完全列舉何種財(cái)產(chǎn)屬于國有，〔48〕其又有兩種類型：第49條（野生動植物資源）、第51條（文物）、第52條第2款（基礎(chǔ)設(shè)施）進(jìn)一步要求以“法律規(guī)定”為前提，方能屬于國家所有，可稱為“次位種類法定”的規(guī)定；其余條款則無此種規(guī)定，形成鮮明對照?！按挝环N類法定”之諸條規(guī)定，實(shí)質(zhì)在于明確其本身尚不能滿足種類法定之要求，若要認(rèn)定所涉財(cái)產(chǎn)歸于國有，須另有其他法律、行政法規(guī)上之規(guī)定作為依據(jù)；而其余條款則因其本身已然滿足第45條第1款之要求，得直接作為認(rèn)定財(cái)產(chǎn)歸于國有之依據(jù)。

（3）民法上自然資源國家所有權(quán)：含義與憲法拘束

據(jù)此，即得進(jìn)一步明確民法上自然資源國家所有權(quán)之法律意義為何，國家與普通公民于此之權(quán)利、義務(wù)應(yīng)如何界定。

首先，《物權(quán)法》第48條所稱“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源”，①文義上可包括森林、山嶺、草原等所在之土地在內(nèi)，因土地亦屬自然資源；〔49〕但若采體系解釋，則當(dāng)知其不含土地在內(nèi)，僅指土地上之其他自然資源，因就土地之所有權(quán)，物權(quán)法第47條已有明文。②就通常語義而言，自然資源“泛指自然存在的并有利用價值的天然物”，“是生產(chǎn)的原料來源和布局場所”，〔50〕烏木作為天然物，亦得作為手工業(yè)生產(chǎn)之原料來源，顯然符合其特征。但立法者在“立法理由”中指出，此處之自然資源納入國有，系因其構(gòu)成“國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)”，其合理開發(fā)利用影響“人類生存和發(fā)展”；〔51〕故本條所稱之“自然資源”應(yīng)作目的性限縮。烏木顯不具此種重要意義，〔52〕故非屬本條所稱“自然資源”，亦不具備類推適用之基礎(chǔ)。

其次，民法上之自然資源國家所有權(quán)，其權(quán)利范圍與行使亦間接受有強(qiáng)烈之憲法拘束。上文指出，憲法上國家所有權(quán)的規(guī)范功能之一，在于令國家及其機(jī)關(guān)負(fù)有保障義務(wù)，自然資源方面之保障內(nèi)容則包括：保障為全民利益而行使、保障自然資源之合理使用、保障對珍貴動植物之保護(hù)等。據(jù)此，作為國家機(jī)關(guān)之立法者、司法者、行政機(jī)關(guān)于其立法、司法、行政職權(quán)活動中，均須貫徹落實(shí)此種保障，并以此為合法性、合理性檢驗(yàn)之圭臬。比如，立法者為落實(shí)全民利益之保障義務(wù)，在《物權(quán)法》上規(guī)定“國家所有即全民所有”（第45條第1款）；為落實(shí)自然資源合理利用之保障義務(wù)，規(guī)定國有自然資源之用益物權(quán)制度（第118條〔53〕），規(guī)定自然資源以有償使用制度為原則，無償使用則采法定主義（第119條〔54〕）；為落實(shí)對珍貴動植物的保障義務(wù)，將珍貴野生動植物納入國家所有權(quán)（第49條）。

故就民法上自然資源國家所有權(quán)的權(quán)利范圍及其行使限制，立法者于解釋立法時、司法者于適用法律時，亦應(yīng)令之合乎上述憲法義務(wù)。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)為國家負(fù)有容忍公民無償合理使用自然資源之義務(wù)。其理由如下：①民法上國家所有權(quán)系以全民利益為目的，而公民之日常合理使用，不僅無損于全民利益之實(shí)現(xiàn)，其本身反屬于全民利益之體現(xiàn)。②上文指出，依《憲法》第9條第2款第1句，公民享有自然資源合理使用之基本權(quán)利；結(jié)合國家所有權(quán)之目的，可知此種基本權(quán)利應(yīng)優(yōu)位于國家所有權(quán)，立法者、司法者等國家機(jī)關(guān)在職權(quán)活動中，應(yīng)承認(rèn)公民之此種基本權(quán)利構(gòu)成對國家所有權(quán)之限制。③在某些情形，公民對自然資源合理使用之基本權(quán)利，甚至涉及到其生存利益（比如采藥、捕撈、狩獵為生者〔55〕），此時更因其涉及公民之勞動權(quán)（《憲法》第42條第1款）、國家必須尊重與保障之基本人權(quán)（《憲法》第33條第3款），構(gòu)成對國家所有權(quán)之限制。④公民此種合理使用權(quán)，在現(xiàn)行立法中亦不無體現(xiàn)，如《礦產(chǎn)資源法》第35條第1款、〔56〕《水法》第48條第1款之但書規(guī)定、〔57〕《漁業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第18條第1句，〔58〕即為其明證。此外，公民對自然資源之此種私法上合理使用權(quán)，具有習(xí)慣法上之基礎(chǔ)（參見下文“現(xiàn)行法規(guī)定之查明：自由先占與習(xí)慣法”部分），亦系基于憲法價值秩序之必然結(jié)論，應(yīng)屬于《物權(quán)法》第119條所稱“法律另有規(guī)定的除外”。

公民就國有自然資源之私法上合理使用權(quán)，其允許之使用方式，應(yīng)依資源之自然使用方式、習(xí)慣等而定，得包括不損及本體之使用（比如在國有草原上散步），亦得包括先占（如飲用國有山泉之水、采摘國有森林中之蘑菇等）：此即“有主物之先占”；〔59〕但法律規(guī)定實(shí)施許可證制度的，須以取得許可證為前提；法律規(guī)定禁止先占的或先占侵害他人之排他先占權(quán)的，自不得先占（參見下文）。

二、取得說

（一）天然孳息說

持此說者認(rèn)為，烏木屬于天然孳息，應(yīng)依《物權(quán)法》第116條定其所有權(quán)歸屬：〔60〕若發(fā)現(xiàn)之烏木位于河道中，即因河道屬于國有，應(yīng)由河道所有權(quán)人國家取得其所有權(quán)；若烏木位于村民承包地中，即應(yīng)由用益物權(quán)人取得其所有權(quán)?！?1〕

批評意見可分為三類：①無原物說。此說認(rèn)為，因無相應(yīng)原物存在，故烏木非屬孳息?！?2〕此說之不當(dāng)，至為顯然。因天然孳息類型之一“其他收獲物”，〔63〕主要即為土地之無機(jī)成分（如煤、礦砂、沙等），〔64〕以土地為原物之孳息比比皆是。按孳息說，烏木即得以土地為其原物。②勞動產(chǎn)物說。此說認(rèn)為，立法者于其“立法理由”中指出：“一方面人們占有使用原物并對其進(jìn)行生產(chǎn)勞動，其目的就是獲得出產(chǎn)物、收獲物，因此法律規(guī)定天然孳息的歸屬，實(shí)際上就是對勞動的保護(hù)”?！?5〕故我國物權(quán)法上，唯有勞動所得之出產(chǎn)物，方屬天然孳息；烏木之形成純因自然之作用、時間之積累，無人類勞動之參與，故非土地之天然孳息?！?6〕但立法者之表述，僅針對為獲取孳息而對原物作生產(chǎn)勞動之情形，闡明此時令其取得孳息所有權(quán)理據(jù)何在，而絕無將孳息限于勞動所生之意，若不然，土地上野生植物自落之野果，便非孳息，豈非荒謬？須知孳息之界定與孳息歸屬于何人，其理據(jù)不同，不可混為一談?！?7〕其次，就孳息歸屬之理據(jù)而言，立法者所持之“勞動保護(hù)說”，亦難謂妥當(dāng)：于自有土地上漫步者，隨手采摘普通野花、野草、野果，其取得所有權(quán)之理據(jù)，自非勞動之保護(hù)；德國通說認(rèn)為，在無用益物權(quán)等存在之情形，所有權(quán)人取得孳息，系因孳息本為其所有權(quán)客體之成分，故其所有權(quán)自得延續(xù)于分離后之孳息，〔68〕故稱延續(xù)取得〔69〕或權(quán)利之延續(xù)?！?0〕此種原物主義與勞動主義相比，更有利于法律關(guān)系之清晰。因勞動對于孳息產(chǎn)生之貢獻(xiàn)，遠(yuǎn)較原物之所有權(quán)難以查明，〔71〕此種理據(jù)，頗有借鑒意義。③自然屬性或自然規(guī)律說。此說認(rèn)為土地雖得為原物，但其并無孕育或出產(chǎn)烏木之自然屬性，〔72〕或“天然孳息是原物依自然規(guī)律產(chǎn)生之物，烏木的形成雖部分歸結(jié)于土地的自然造化，但土地并不能持續(xù)不斷地出產(chǎn)烏木，不能視為土地的天然孳息”?！?3〕筆者認(rèn)為，原物本身具備產(chǎn)生孳息之自然屬性，雖為天然孳息之通常情形，但其“天然性”之構(gòu)成，卻非以此為必要；改造原物之自然屬性而產(chǎn)生者，亦得為孳息，〔74〕借助于原物之自然屬性而生長者，亦得為孳息：如人力種植之樹木，一旦扎根，依交易觀念亦構(gòu)成土地之產(chǎn)物；〔75〕所謂“天然性”，其目的僅在于排除純由人力添附、生產(chǎn)之物，如樹木上所掛之彩帶、土地上所建房屋。故此說亦不足采。

筆者以為，天然孳息包括有機(jī)出產(chǎn)物與其他收獲物（即土地?zé)o機(jī)出產(chǎn)物），前者在分離前須為原物之組成部分，〔76〕自不待言；后者主要為土地之無機(jī)組成部分（詳上）?！?7〕易言之，無論何者，與原物分離前均須為原物之組成部分，否則即非孳息。原先之獨(dú)立物，與原物發(fā)生結(jié)合后，究為原物成分或獨(dú)立物，若無法律之特別規(guī)定，即應(yīng)依交易觀念判定之?！?8〕一般而言，就交易觀念上通常具有之部分，縱僅有松散之結(jié)合（甚至無需結(jié)合），亦得構(gòu)成一物之成分；〔79〕若非某物通常具有之部分，即系兩個交易觀念上獨(dú)立物之結(jié)合，原則上即應(yīng)有特殊情事（尤其是更緊密之結(jié)合），方足令其喪失獨(dú)立性。土地通常由土壤、巖石、水文、大氣和植被等要素構(gòu)成，〔80〕烏木無法歸入其中任何一種要素，故非其通常具備之成分；作為一種土地通常不包含的原本外來之獨(dú)立物，似應(yīng)具備附合（重要成分）制度所要求之固定性（非經(jīng)毀損不能分離或分離費(fèi)用過巨），方得認(rèn)為已與土地融為一體、足以構(gòu)成土地之成分，〔81〕而烏木與土地尚未結(jié)合至此種程度，故依交易觀念，其尚非土地之成分，當(dāng)仍屬獨(dú)立物。〔82〕有學(xué)者認(rèn)為：“烏木雖在河道中，但并非是河道的孳息，正如魚蝦在河水中，但不是河水的孳息?！薄?3〕其雖未明言，但言下之意，系以烏木為獨(dú)立物。即上引自然屬性或自然規(guī)律說，實(shí)質(zhì)上亦得認(rèn)為含有烏木異質(zhì)于土地之意思。故烏木非屬土地之天然孳息。

此外，尚須指出，否定說若僅否定烏木之為孳息，而未進(jìn)一步否定其成分，即難謂中的。因物之成分，可分為屬于孳息之成分、非屬孳息之成分，前者分離后由原物所有權(quán)人取得，后者當(dāng)無不同，因就原物所有權(quán)人而言，兩者皆屬上述“延續(xù)取得”，具有相同之法律理由與利益狀況?！?4〕正因如此，《德國民法典》第953條以下，同時規(guī)定孳息與其他成分之取得問題。而我國《物權(quán)法》第116條僅就孳息定有明文，就其他成分之取得則付諸闕如，構(gòu)成公開之法律漏洞，得類推此條以填補(bǔ)之。

（二）埋藏物說

將烏木收歸國有的政府或其部門，常主張烏木為埋藏物，國家得依《民法通則》第79條第1款第1句“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有”，取得其所有權(quán)?！?5〕亦有學(xué)者持此見解?！?6〕

就此所持之批評意見，則有如下理由：①非人力埋藏說。其主張埋藏物之構(gòu)成，須以人力埋藏為要件，烏木不合于此，故非埋藏物。〔87〕但此種主張，系望文生義，因自然力而埋藏之物，為何不能構(gòu)成埋藏物、不能適用其法律規(guī)則，其理據(jù)未見闡明。埋藏物之規(guī)定，其立法目的之一，系于所有權(quán)人難以查明時，確定、清理權(quán)利關(guān)系；即此而言，埋藏究系人為或出于自然原因，并無不同，當(dāng)非所問；〔88〕故學(xué)者對此說亦多有批評，〔89〕筆者亦不采之。②非獨(dú)立物說。此說主張埋藏物之構(gòu)成，須以獨(dú)立動產(chǎn)為要件，而烏木系土地出產(chǎn)物，出產(chǎn)前系土地之部分，故非埋藏物；〔90〕上述凡持“天然孳息說”者，均應(yīng)認(rèn)有相同觀點(diǎn)。埋藏物須為獨(dú)立動產(chǎn)，不得為土地之部分，自無疑義；〔91〕惟依筆者見解，烏木在交易觀念上難謂已屬土地組成部分，當(dāng)屬獨(dú)立物（參見上文），故不采此說。③非曾有主說。此說主張埋藏物至少須曾為有主物，惟所有權(quán)人不明而已，烏木難謂曾為人所有，故非埋藏物?！?2〕筆者認(rèn)為，《民法通則》第79條第1款明確埋藏物須為“所有權(quán)人不明”，文義上含有“此前曾為人所有”之要件；〔93〕若無此要件，埋藏物即與無主物難以區(qū)分；故此理由堪稱中的，足以否定烏木為埋藏物，〔94〕筆者從之。

（三）無主物說

此說以烏木為無主物，但就其所有權(quán)取得之事實(shí)構(gòu)成及其最終歸屬，又有不同，略可分述如下：

1.無主物類推適用埋藏物說

此說認(rèn)為，烏木屬于無主物，但因我國無先占制度，基于利益衡量，應(yīng)類推適用埋藏物之規(guī)定，由國家取得所有權(quán)，發(fā)現(xiàn)人獲得一定報(bào)酬?！?5〕筆者認(rèn)為：①類推以法律漏洞存在為前提，本案是否如此，尚待考察（參見下文“本文見解”部分）。②類推要求兩者在法律評價之決定性方面具有一致性，為此常須考察所類推法條之立法目的，〔96〕此說未經(jīng)考察無主物與埋藏物間之關(guān)系，是否均符合此要求，即主張類推，論理上頗有欠缺。③德國法上，具有科學(xué)價值的化石、木乃伊、隕石等雖難謂曾為人所有，但通說仍將之納入埋藏物范圍，或類推適用埋藏物之規(guī)定，旨在以該條所設(shè)定之物質(zhì)激勵（至少一半之按份共有份額），促使發(fā)現(xiàn)人將其公之于眾，以促進(jìn)科學(xué)文化之發(fā)展；〔97〕而如上文所述，烏木之價值主要在經(jīng)濟(jì)方面，科研價值不大，故就烏木之個案而言，缺乏以此為由而類推或目的性擴(kuò)張埋藏物概念之基礎(chǔ)。④類推亦須考量后果之妥適性，若類推之結(jié)果不具合理性，即應(yīng)排除類推?！?8〕此說之類推方案，雖適度考量“發(fā)現(xiàn)人”之利益，但由國家取得所有權(quán)，其妥適性難以說明；且在“發(fā)現(xiàn)人”于集體所有土地或用益物權(quán)人之土地上“發(fā)現(xiàn)”烏木時，其方案亦未能照顧集體土地所有權(quán)人、用益物權(quán)人之正當(dāng)利益，故難謂妥當(dāng)。

2.無主財(cái)產(chǎn)認(rèn)定程序說

此說認(rèn)為，我國民法上并無關(guān)于無主物之規(guī)定，對于烏木，應(yīng)適用民事訴訟法上“認(rèn)定無主財(cái)產(chǎn)案件”之特別程序，經(jīng)公告后無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主，收歸國家所有?！?9〕《民事訴訟法》第192條第2款之規(guī)定：“公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有”，依該條作出之判決內(nèi)容包括“認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主”與“收歸國家或者集體所有”：前者系財(cái)產(chǎn)現(xiàn)行權(quán)屬狀況之確認(rèn)，不發(fā)生物權(quán)變動，而確認(rèn)其法律依據(jù)，系民法上規(guī)定，故如真正權(quán)利人出現(xiàn)，仍得依法定程序糾正（《民事訴訟法》第193條）；后者系就確定無主之財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而明確其所有權(quán)由何人取得，屬于物權(quán)變動過程，其法律依據(jù)亦在于民法上規(guī)定：或依《民法通則》埋藏物之規(guī)定收歸國有，或因集體組織成員死后無人繼承收歸集體所有。〔100〕故本條不能作為物權(quán)變動（國家取得無主財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)）之實(shí)體法依據(jù)，〔101〕此說不當(dāng)，至為顯然。

3.無主物法定國有說

此說認(rèn)為，在我國法上，無主物即歸國家所有；〔102〕此說未見實(shí)證法上依據(jù)，〔103〕筆者不采。

4.現(xiàn)行法上無解說

此說認(rèn)為，烏木屬無主物，但我國并未規(guī)定先占制度，解釋論上無法確定烏木歸屬，唯有通過將來立法方能提供答案?！?04〕就特定法律問題，法條縱無明文規(guī)定，法教義學(xué)亦有通過漏洞填補(bǔ)、法外續(xù)造而提供答案之可能性，只要認(rèn)為法官不得以法無明文為由而拒絕審判，〔105〕此亦法教義學(xué)不可回避之任務(wù)，故此說不當(dāng)，為筆者所不采。

5.先占說

此說又可細(xì)分為：①無主物國家先占說。此說認(rèn)為，在我國，無主物系由國家依主權(quán)而享有排他先占權(quán)?！?06〕此說未見實(shí)證法上依據(jù)，筆者不采。②個人自由先占說。此說認(rèn)為，烏木既屬無主物，個人即得自由先占而取得其所有權(quán)，〔107〕但現(xiàn)有文獻(xiàn)均未說明其現(xiàn)行法上依據(jù)何在。③個人自由先占結(jié)合用益物權(quán)人排他先占說。此說認(rèn)為，作為無主物，烏木得由個人自由先占，其依據(jù)為《物權(quán)法》第30條或公認(rèn)之民事習(xí)慣；但土地上存在用益物權(quán)時，用益物權(quán)人即具有排他之先占權(quán)?！?08〕此說在解決方案上，與本文有相似處，惟其未嚴(yán)格運(yùn)用法學(xué)方法。

三、筆者立場：先占說

筆者認(rèn)為，經(jīng)上文分析、并逐一排除后，當(dāng)可認(rèn)為烏木系無主物。問題在于，就無主物之歸屬，我國《民法通則》、《物權(quán)法》均未有明文規(guī)定。就立法論而言，自得主張應(yīng)以立法之修訂，補(bǔ)其闕如；〔109〕然立法修正前，法官等法律適用者面臨案件時，卻仍須作出審判，此時明確其權(quán)限之有無、操作之方法及其限制，系法學(xué)方法之重要任務(wù)?！?10〕

自《物權(quán)法》立法過程觀之，諸多學(xué)者建議稿中均含有無主物先占制度，〔111〕但于官方歷次審議稿中卻未見只字，《物權(quán)法》最終未作明文規(guī)定。據(jù)此，可知立法者對之曾作考量。有學(xué)者因此認(rèn)為，立法者于考量后，系對先占持排斥、否定態(tài)度，〔112〕進(jìn)而認(rèn)為，先占制度之缺失，系立法者“有意義之沉默”，屬于非固有漏洞之一種，法官不得作漏洞填補(bǔ)?！?13〕此說多有不妥，筆者不采，理由如下：

（一）現(xiàn)行法規(guī)定之查明：自由先占〔114〕與習(xí)慣法

無論法律漏洞，抑或非固有漏洞，均系現(xiàn)行法上缺乏本應(yīng)有之規(guī)定。故法律適用者先應(yīng)作現(xiàn)行法之查明，方足明確漏洞之有無。在明定習(xí)慣法為法源的國家，此處所應(yīng)檢索之現(xiàn)行法，既包括立法（限于其文義范圍），亦包括習(xí)慣法。〔115〕習(xí)慣法可分交易上習(xí)慣法與司法上習(xí)慣法：前者系指長期穩(wěn)定實(shí)踐之慣行，大眾已有法之確信者；后者則系因法院長期穩(wěn)定之裁判，為交易上所接受，進(jìn)而在一般法律認(rèn)識上形成應(yīng)予遵循的法之確信。〔116〕我國雖未明定習(xí)慣法為法源，但習(xí)慣法實(shí)際上仍具有法源地位：〔117〕①《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！绷⒎ㄕ咴凇皸l文說明”中，援引《瑞士民法典》第1條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條之規(guī)定，并明確指出：“作為審案依據(jù)的‘習(xí)慣’必須是當(dāng)?shù)囟嗄陮?shí)施且為當(dāng)?shù)囟鄶?shù)人所遵從和認(rèn)可的習(xí)慣，這種習(xí)慣已經(jīng)具有‘習(xí)慣法’的作用，在當(dāng)?shù)鼐哂蓄愃朴诜梢粯拥木惺?。”?18〕此可作為立法上習(xí)慣法有法源地位之證明。②凡制定法所未規(guī)定，法院經(jīng)司法解釋、裁判中長期確定之立場等創(chuàng)制之制度或規(guī)則，多屬司法上習(xí)慣法，諸如收費(fèi)權(quán)質(zhì)押（《擔(dān)保法司法解釋》第97條）、互有繼承關(guān)系之?dāng)?shù)人共同死亡時之處理規(guī)則（《繼承法意見》第2條）等等。③司法解釋、最高法院批復(fù)等包含的、無制定法依據(jù)的制度或規(guī)則，亦有以交易上習(xí)慣法為基礎(chǔ)者，諸如典權(quán)制度、〔119〕彩禮返還規(guī)則（《婚姻法司法解釋二》第10條）、祭奠權(quán)、〔120〕父親有數(shù)個配偶時子女對非生母之繼承權(quán)（《繼承法意見》第20條），其即屬交易上習(xí)慣法；又如某地區(qū)長期普遍存在的“頂盆繼承”之慣行，即被當(dāng)?shù)胤ㄔ憾啻握J(rèn)可，〔121〕亦當(dāng)屬交易上習(xí)慣法。

就自由先占制度而言，筆者認(rèn)為，其已具備交易上習(xí)慣法之要件：〔122〕①其系長期穩(wěn)定實(shí)踐之慣行。立法者在立法調(diào)查過程中也明確認(rèn)識到：“法律上雖未明文規(guī)定先占制度，但事實(shí)上先占始終作為社會生活的習(xí)慣規(guī)則而廣泛存續(xù)，進(jìn)入國家或集體所有的森林、荒原、灘涂、水面打獵、捕魚、砍柴伐薪、采集野生植物、果實(shí)、藥材并取得獵獲物、采集物的所有權(quán)，國家并不禁止，也存在撿拾拋棄物而取得所有權(quán)的情況，因此，法律雖然沒有明文規(guī)定先占制度，現(xiàn)實(shí)中通過先占取得所有權(quán)卻是客觀存在著的。”〔123〕②大眾對其亦有法之確信（非如此不可，不如此則不正當(dāng)）。即普通人民而言，若聞?chuàng)焓袄?、采摘普通野生植物或果?shí)無法取得所有權(quán)，必斥為謬論；即法律人而言，對于物權(quán)法上未明文規(guī)定自由先占，文獻(xiàn)中未見有肯認(rèn)者；即司法者而言，亦不乏實(shí)質(zhì)上肯認(rèn)先占取得無主物所有權(quán)規(guī)則之裁判。〔124〕③即自最為嚴(yán)格的習(xí)慣法五要件說〔125〕觀之，先占亦無不符之處：其于立法上并無明確規(guī)定，亦無悖于公序良俗或法律基本原則之處，國家事實(shí)上亦肯認(rèn)撿拾垃圾等可取得所有權(quán)。④此外，公民對立法等國家權(quán)力機(jī)關(guān)之行為，得主張信賴之保護(hù)，此種公法上信賴原則系依法治國之必然要求；〔126〕因國家長期對自由先占之默許態(tài)度，公民此種正當(dāng)信賴亦應(yīng)受國家保護(hù)。

（二）法律漏洞與非固有漏洞及其填補(bǔ)

退一步言，即使否定習(xí)慣法具有法源地位，或否定先占構(gòu)成習(xí)慣法規(guī)則，法律體系中先占規(guī)則之闕如，是否即屬立法者有意義之沉默，亦不乏可議之處。

法律若缺乏本須有之規(guī)定，應(yīng)先判定其為法律漏洞或非固有漏洞（法政策上錯誤），進(jìn)而明確法官所為系漏洞填補(bǔ)抑或法外續(xù)造，因就兩者，法官裁判之權(quán)限、所得使用之方法不同?！?27〕兩者之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在于是否具備“違反計(jì)劃之不完滿性”，〔128〕即缺失之規(guī)定，是否屬于法律本身之規(guī)整意圖或計(jì)劃；〔129〕若法律無意作某一規(guī)制，其即非漏洞，至多系法政策上錯誤，屬于法外續(xù)造范疇。〔130〕法律本身之規(guī)整意圖或計(jì)劃，自不能以法律是否有規(guī)定為準(zhǔn)，亦不能純以立法者主觀認(rèn)識為準(zhǔn)，否則即無法律漏洞存在之可能；而應(yīng)以現(xiàn)行法體系（或整體法秩序）中客觀可見之規(guī)整意圖或計(jì)劃為準(zhǔn)?！?31〕

立法者經(jīng)考量而未作規(guī)定，致法律缺乏應(yīng)有之規(guī)定，可有兩種情形：①構(gòu)成法律漏洞，尤其是立法者明知之漏洞。其通常系立法者自覺對此問題尚無把握，從而不予規(guī)范，將之留待判例與學(xué)說進(jìn)行完善。〔132〕如《物權(quán)法草案五次審議稿》第149條含有“建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期后，建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付土地使用費(fèi)”之內(nèi)容，但最終公布之《物權(quán)法》中則無此規(guī)定。之所以如此，是因?yàn)椤胺晌瘑T會研究認(rèn)為，住宅建設(shè)用地續(xù)期后是否支付土地使用費(fèi)的問題，關(guān)系廣大群眾切身利益，需要慎重對待，目前本法以不作規(guī)定為宜。屆時，可以根據(jù)實(shí)際情況再作慎重研究”?！?33〕②構(gòu)成有意義之沉默。于此，系立法者就該制度作出消極之評價決定（而法律漏洞則系立法者未作任何決定）；〔134〕比如就居住權(quán)、典權(quán)，立法者即明確表示沒有太大必要，從而不予規(guī)定?！?35〕相較之下，先占制度之闕如，更接近于前者：①縱觀立法材料，立法者就先占制度從未公開表明態(tài)度，惟有參與起草的學(xué)者曾提及未規(guī)定不采納先占制度之原因在于“擔(dān)心承認(rèn)先占制度會導(dǎo)致國有財(cái)產(chǎn)的流失及鼓勵不勞而獲的情況發(fā)生”、〔136〕“甚至?xí)?dǎo)致國有財(cái)產(chǎn)的流失，生態(tài)環(huán)境的破壞”?！?37〕②如上所述，立法者在立法過程中也明確認(rèn)識到，法律雖未明文規(guī)定先占制度，但事實(shí)上先占始終作為社會生活的習(xí)慣規(guī)則而廣泛存續(xù)，國家也未作禁止；〔138〕于此情形，其若擬不承認(rèn)先占規(guī)則，即當(dāng)以法條或于立法材料中明確禁止先占取得所有權(quán)之立場。另自常情而斷，立法者亦無冒天下之大不韙、禁止先占之可能。據(jù)此，就自由先占規(guī)則，立法者僅系未表明態(tài)度，〔139〕故非有意義之沉默，而應(yīng)屬于明知之法律漏洞；在以立法表明態(tài)度前，應(yīng)認(rèn)為立法者已向法律適用者授予漏洞填補(bǔ)之權(quán)限。

在具體法律適用上，《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時起發(fā)生效力?！绷⒎ㄕ咧赋觯緱l系“對事實(shí)行為導(dǎo)致物權(quán)變動效力的規(guī)定”?！?40〕先占系事實(shí)行為之一種?！?41〕因此，可認(rèn)為“等事實(shí)行為”包含先占在內(nèi)，因先占行為完成（‘事實(shí)行為成就’）取得所有權(quán)（‘發(fā)生效力’），以本條為裁判依據(jù)。方法論上，其雖具解釋之形式，實(shí)為法內(nèi)之續(xù)造?！?42〕

（三）排他先占權(quán)與先占之禁止

就無主物自由先占規(guī)則之承認(rèn)，文獻(xiàn)中尚有兩種擔(dān)憂：①如何協(xié)調(diào)先占與土地所有權(quán)人、用益物權(quán)人之利益關(guān)系；〔143〕②如何避免亂采亂挖，造成自然資源之浪費(fèi)或生態(tài)環(huán)境的破壞?！?44〕此種擔(dān)憂，均不無道理，亦應(yīng)尋求現(xiàn)行法上解決之道。

首先，就先占與土地所有權(quán)人、用益物權(quán)人利益之協(xié)調(diào)，筆者認(rèn)為：①就未設(shè)定用益物權(quán)之國有土地，應(yīng)認(rèn)為土地所有權(quán)人負(fù)有容忍先占之義務(wù)。此系基于《憲法》第9條第2款國家就自然資源“保障合理利用”之義務(wù)，自得（類推〔145〕）適用于《憲法》第10條所稱之土地，進(jìn)而對民法上土地國家所有權(quán)作合憲性解釋之結(jié)果?！?46〕②就未設(shè)定用益物權(quán)之集體土地，應(yīng)認(rèn)為集體成員具有排他先占權(quán)。集體所有權(quán)，僅屬于“本集體成員”集體所有，〔147〕其客體上之利益僅得歸屬于“本集體成員”，〔148〕此其一也；其次，集體對其土地相關(guān)之利益通常均得主張排他權(quán)利，不獨(dú)以土地本身為限，此與社會一般觀念并不相悖，故得目的性擴(kuò)張其權(quán)能中之“收益”概念（物權(quán)法第39條），〔149〕將無主物之先占包含在內(nèi)。至于其成員內(nèi)部之利益分配，諸如某成員發(fā)現(xiàn)后系歸其個人所有，抑或歸集體所有等問題，亦得以集體規(guī)約作出有拘束力之安排。③若土地上存在用益物權(quán)，原則上應(yīng)認(rèn)為用益物權(quán)人享有排他先占權(quán)，〔150〕但其權(quán)利顯無將此種利益歸屬于權(quán)利人之目的者除外。前者如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)；此時，亦應(yīng)目的性擴(kuò)張用益物權(quán)“收益”權(quán)能（物權(quán)法第117條）之概念，令其包含排他先占權(quán)在內(nèi)?！?51〕后者如探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、捕撈權(quán)、狩獵權(quán)等，因其權(quán)利目的已限定其所得收取之客體范圍?！?52〕④排他先占權(quán)之意義。無主物之先占，以不侵犯他人排他先占權(quán)為要件之一，〔153〕若未經(jīng)允許而占有他人排他先占權(quán)下之客體，不發(fā)生先占之效力（違反《物權(quán)法》第30條之“合法”要件）；其構(gòu)成排他先占權(quán)之侵害，排他先占權(quán)人得依侵權(quán)行為（《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款結(jié)合第15條第1款第（四）項(xiàng)）、不當(dāng)?shù)美ā睹穹ㄍ▌t》第92條）、原物返還請求權(quán)（《物權(quán)法》第34條）等請求返還，如有損失，亦得主張金錢賠償（《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款結(jié)合第15條第1款第（六）項(xiàng)、第19條）?！?54〕

其次，就如何避免自然資源浪費(fèi)與生態(tài)環(huán)境破壞，筆者認(rèn)為：①先占人自應(yīng)遵守自然資源保護(hù)上之法律規(guī)定〔155〕（尤其是足以構(gòu)成先占之禁止者），其違反除引發(fā)相應(yīng)刑事、行政、民事責(zé)任外，亦因此不發(fā)生先占之效力〔156〕（違反《物權(quán)法》第30條之“合法”要件）。②先占人亦應(yīng)遵守環(huán)境保護(hù)之義務(wù)（《環(huán)境保護(hù)法》第6條第1、4款）。其違反除引發(fā)相應(yīng)刑事、行政責(zé)任外，尚得發(fā)生侵權(quán)責(zé)任（《環(huán)境保護(hù)法》第64條），主管機(jī)關(guān)或物權(quán)人自得責(zé)令其停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀等。其先占行為對環(huán)境之影響，縱未超出合理限度，從而不具違法性，先占人亦應(yīng)負(fù)有恢復(fù)原狀或作適度補(bǔ)償義務(wù)?！?57〕

結(jié)論

綜上所述，經(jīng)運(yùn)用法學(xué)方法，可得現(xiàn)行法上如下結(jié)論：

1.烏木非屬文物、古生物化石，亦非礦產(chǎn)資源、野生植物資源或其他自然資源，亦不構(gòu)成天然孳息、埋藏物，其系無主物。

2.就無主物，我國習(xí)慣法上承認(rèn)自由先占規(guī)則，故無法律漏洞；先占人得因先占而取得烏木所有權(quán)（但鑒于我國司法界對習(xí)慣法之法源地位尚有爭議，就其適用常持保守態(tài)度，故裁判上亦得以《物權(quán)法》第30條作為依據(jù)）。經(jīng)立法者考量而未作規(guī)定，未必構(gòu)成“有意義之沉默”，其亦得作為立法者“有意之曖昧”而構(gòu)成“明知之法律漏洞”，此種情形于我國法上尤為常見。

土地上存有土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等特定類型之用益物權(quán)時，用益物權(quán)人享有排他先占權(quán)（《物權(quán)法》第117條“收益”概念之目的性擴(kuò)張）。土地上未設(shè)定上述特定類型用益物權(quán)時，如屬集體土地，集體成員方具有先占權(quán)（《物權(quán)法》第59條第1款結(jié)合第39條“收益”概念之目的性擴(kuò)張），其成員內(nèi)部之利益分配，得以集體規(guī)約定之；如屬國有土地，國家負(fù)有容忍合理自由先占之義務(wù)。

先占若侵害他人之排他先占權(quán)，或違反先占之禁止，即不能取得其所有權(quán)（違反《物權(quán)法》第30條之“合法”要件）。

無論自由先占，抑或依先占權(quán)之先占，先占人均負(fù)有遵守自然資源保護(hù)、環(huán)境保護(hù)法律規(guī)定之義務(wù)，其違反得引發(fā)相應(yīng)刑事、行政、民事責(zé)任，故可據(jù)以遏制或避免因先占而導(dǎo)致自然資源或環(huán)境之破壞。

*華東政法大學(xué)科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師。

本文系國家社科基金一般項(xiàng)目“電子支付民事法律問題研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：14BFX164）、上海市曙光計(jì)劃項(xiàng)目“德國潘德克頓法體系之源流”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：08SG52）、上海市哲學(xué)社會科學(xué)一般項(xiàng)目“私法史中的體系思想”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：2024BFX002）之階段性研究成果。

本文寫作過程中，本人的碩士生施越同學(xué)查找了大量自然科學(xué)文獻(xiàn)、法條釋義以及報(bào)刊文獻(xiàn)，傅鼎生教授、孫維飛教授、于飛教授、德國康斯坦茨大學(xué)博士生胡堅(jiān)明提供了寶貴意見，民革上海市委董波教授就地質(zhì)學(xué)上術(shù)語提供了專業(yè)幫助，于此特表誠摯謝意。

〔1〕以上案件，分別參見view.163/14/1031/14/A9T3890C00012Q9L.html，sichuan.scol/cddt/content/2024-06/16/content_5425982.htm?node=965，media.workercn/sites/media/grrb/2024_11/30/GR0501.htm，www.qh.xinhuanet/2024-09/15/c_117372637.htm，2024年4月19日。

〔2〕《文物保護(hù)法》第2條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，下列文物受國家保護(hù)：（一）具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫；（二）與重大歷史事件、革命運(yùn)動或者著名人物有關(guān)的以及具有重要紀(jì)念意義、教育意義或者史料價值的近代現(xiàn)代重要史跡、實(shí)物、代表性建筑；（三）歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品；（四）歷史上各時代重要的文獻(xiàn)資料以及具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的手稿和圖書資料等；（五）反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實(shí)物?！?/p>

〔3〕參見王永霞：《彭州烏木事件的法解釋學(xué)思考》，《政法論壇》2024年第4期；茍峰：《村民發(fā)現(xiàn)埋藏烏木相關(guān)法律問題探討》，《中國審判新聞月刊》2024年第8期；唐龍：《論烏木的權(quán)利歸屬及其法律反思》，《克拉瑪依學(xué)刊》2024年第1期；楊柳、劉軍：《烏木所有權(quán)爭議透視和法律歸屬探析》，《桂林航天工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2024年第1期；謝曉松：《烏木的法律性質(zhì)與所有權(quán)歸屬芻議——評四川彭州‘天價烏木’案》，《研究生法學(xué)》2024年第3期；曾娜：《埋藏物的權(quán)屬紛爭與憲法解答》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2024年第4期；雍興中：《身價暴漲，地下烏木變國有？》，《南方周末》2024年5月31日，第A5、A4版。

另《文物管理法》第2條第2款雖規(guī)定：“文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院文物行政部門制定，并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)”，但文化部于2024年頒布的《文物認(rèn)定管理暫行辦法》，就文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)未有規(guī)定。

〔4〕參見KarlLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,6.Aufl.,Berlin［u.a.］1991,S.321f.（中文版參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2024年版，第201—202頁。）

〔5〕參見《辭?！?，上海辭書出版社2024年版，“文物”詞條，第2383頁。

〔6〕該條例第2條第3款規(guī)定：“古猿、古人類化石以及與人類活動有關(guān)的第四紀(jì)古脊椎動物化石的保護(hù)依照國家文物保護(hù)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！薄段奈锉Ｗo(hù)法》第2條第3款規(guī)定：“具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護(hù)?！贝藘蓷l文僅系針對化石之“保護(hù)”，而未涉及其“所有權(quán)”之問題，故于此無援引之必要。

〔7〕參見前引〔3〕，王永霞文；王涌：《慎用國家所有權(quán)》，《新世紀(jì)》2024年第6期；前引〔3〕，茍峰文；前引〔3〕，曾娜文；前引〔3〕，楊柳、劉軍文；前引〔3〕，雍興中文。

〔8〕參見前引〔3〕，茍峰文。前引〔3〕，曾娜文。

〔9〕參見前引〔3〕，王永霞文。

〔10〕參見伍光和、王乃昂、胡雙熙、田連恕、張建明編：《自然地理學(xué)》，高等教育出版社2024年版，第160頁；翟盤茂、李茂松、高學(xué)杰等編：《氣候變化與災(zāi)害》，氣象出版社2024年版，第5頁；

〔11〕參見肖傳桃主編：《古生物學(xué)與地史學(xué)概論》，石油工業(yè)出版社2024年版，第1頁。

〔12〕大多在3000年至8000年不等。參見前引〔3〕，楊柳、劉軍文；前引〔3〕，雍興中文。

〔13〕參見前引〔11〕，肖傳桃書，第1頁。

〔14〕就烏木與化石之關(guān)系，作者委托助手向華師大地理科學(xué)學(xué)院周立旻教授致信詢問，蒙周教授百忙之中復(fù)函，特此致謝；現(xiàn)經(jīng)其同意，摘要如下：（1）“地質(zhì)歷史時期”主要用以區(qū)別“歷史時期”（歷史時期：有新石器考古發(fā)現(xiàn)以來），主要指地質(zhì)歷史上全新世（1萬年以來）以前，也即46億年以前到距今1萬年。（2）化石的形成是基于一個歷時很久的石化過程，一般而言至少上萬年，而烏木的形成是基于厭氧環(huán)境中之炭化過程（區(qū)別于有氧炭化如燃燒樹木），兩者的形成機(jī)理不同，因此烏木不屬于化石。例外情形，烏木若能在地質(zhì)作用下發(fā)生碳（C）和硅（Si）的交換則可能形成化石，但可能需要上百萬年的時間。

〔15〕參見《國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就〈古生物化石保護(hù)條例〉有關(guān)問題答記者問》，載《古生物化石保護(hù)條例》，中國法制出版社2024年版，第21—22頁。

〔16〕參見《古生物化石保護(hù)條例》第1條：“為了加強(qiáng)對古生物化石的保護(hù)，促進(jìn)古生物化石的科學(xué)研究和合理利用，制定本條例?！钡?條：“國家對古生物化石實(shí)行分類管理、重點(diǎn)保護(hù)、科研優(yōu)先、合理利用的原則?！?/p>

〔17〕關(guān)于烏木是否具備科研價值的詳細(xì)分析，參見前引〔3〕，曾娜文；前引〔3〕，楊柳、劉軍文，亦持相同見解。另有地質(zhì)學(xué)、植物學(xué)等教授在接受記者采訪時，均明確指出烏木的科研價值甚小，即使需要研究，也僅需一小片即可。參見中央電視臺：“四川天價烏木歸屬糾紛調(diào)查”，style.sina/news/b/2024-04-17/0744120520.shtml，2024年4月19日。

〔18〕參見前引〔6〕，王涌文；前引〔3〕，王永霞文；前引〔3〕，茍峰文；前引〔3〕，謝曉松文；前引〔3〕，曾娜文；陳方強(qiáng)：《法解釋學(xué)視野下的烏木權(quán)屬探析》，《西部法學(xué)評論》2024年第4期。

〔19〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2024年版，第71頁。

〔20〕應(yīng)注意的是，此處系就烏木之性質(zhì)或用途而言，與個案中發(fā)現(xiàn)的樹木數(shù)量無關(guān)，與烏木之市場價值無關(guān)?？v使其數(shù)量巨大，堪比于煤礦等，縱其價值萬金，亦不因之而具有礦產(chǎn)資源之工業(yè)利用價值、對國民經(jīng)濟(jì)之重要物質(zhì)基礎(chǔ)之意義。

〔21〕參見龍衛(wèi)球：《烏木權(quán)屬紛爭折射中國法理變遷》，www.aisixiang/data/55594.html，2024年2月21日；前引〔3〕，王永霞文；前引〔3〕，謝曉松文；前引〔3〕，曾娜文；前引〔3〕，楊柳、劉軍文。

〔22〕亦有學(xué)者基于烏木之“炭化木”性質(zhì)，認(rèn)為“烏木是煤炭資源的前身，但是本身不是煤炭資源”，以作輔助論據(jù)；參見前引〔18〕，陳方強(qiáng)文。但此說至多可否定烏木屬于《煤炭法》之適用范圍，卻不能論證其是否仍屬其他礦產(chǎn)資源、是否應(yīng)適用《礦產(chǎn)資源法》之規(guī)定。

〔23〕有學(xué)者亦認(rèn)為，《實(shí)施細(xì)則》第2條第2、3句系規(guī)定國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門對礦產(chǎn)資源之解釋權(quán)；參見歐陽君君：《論國有自然資源的范圍——以憲法第9條為中心的分析》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2024年第3期。

〔24〕參見王建平：《烏木所有權(quán)的歸屬規(guī)則與物權(quán)立法的制度缺失——以媒體惡炒發(fā)現(xiàn)烏木歸個人所有為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2024年第1期；前引〔3〕，茍峰文；前引〔3〕，曾娜文；前引〔23〕，歐陽君君文。

〔25〕參見前引〔3〕，茍峰文；前引〔3〕，曾娜文。

〔26〕參見前引〔5〕，《辭?！?，“植物”詞條，第2943頁；“生物”詞條，第2024頁。

〔27〕此點(diǎn)系所有權(quán)人取得孳息之理據(jù)所在，Heck稱之為“延續(xù)取得”，參見下文“天然孳息說”部分。

〔28〕參見前引〔23〕，歐陽君君文。

〔29〕參見徐霄桐、李麗：《民法專家激辯天價烏木歸國家還是歸發(fā)現(xiàn)者》，《中國青年報(bào)》2024年7月7日，第3版。

〔30〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第76頁。該款規(guī)定：“本條例所保護(hù)的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物?！?/p>

〔31〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第76頁。

〔32〕參見周斌輝：《“天價烏木案”凸顯〈物權(quán)法〉適用之惑》，《時代法學(xué)》2024年第2期；楊傲多：《專家詳“天價烏木案”三大庭審焦點(diǎn)》，《法制日報(bào)》2024年12月6日，第8版。

〔33〕參見Claus-WilhelmCanaris,GrundrechteundPrivatrecht,EineZwischenbilanz,Berlin［u.a.］1999,S.19ff.,21f.,91,94ff..

〔34〕參見RobertAlexy,TheoriederGrundrechte,2.Aufl.,Frankfurta.M.1994,S.173.關(guān)于其防御權(quán)方面之規(guī)范功能，參見林來梵：《針對國家享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)——從比較法角度的一個考察》，《法商研究》2024年第1期。

〔35〕《憲法》第6條第1款：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則?！?/p>

〔36〕參見趙世義：《論財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障與制約》，《法學(xué)評論》1999年第3期；稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，《法學(xué)研究》2024年第5期。

〔37〕正因憲法上全民、國家所有權(quán)并非私法所有權(quán)，無支配等私權(quán)內(nèi)容，純系抽象概念之全民亦得為其權(quán)利主體。故全民無法成為權(quán)利主體之說，僅得針對私法所有權(quán)。

〔38〕有學(xué)者即基于國家所有權(quán)不可能是“國家用來抵御國家權(quán)力的權(quán)利”，否認(rèn)國家所有權(quán)具有此種防御權(quán)性質(zhì)。參見前引〔36〕，稅兵文。

〔39〕其同時構(gòu)成向國家及其機(jī)關(guān)發(fā)出的保護(hù)之命令。

〔40〕此處防御功能、保護(hù)功能所指向之全民所有權(quán)，既包括憲法上之全民（國家）所有權(quán)，也包括作為其民法上具體落實(shí)形態(tài)的全民（國家）所有權(quán)，否則，國家此種憲法義務(wù)即致落空、無法實(shí)現(xiàn)。

〔41〕《憲法》第12條第2款：“國家保護(hù)社會主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財(cái)產(chǎn)?！庇戎底⒁庹?，其第二句之義務(wù)人貌似包括國家外之“組織或個人”，但實(shí)質(zhì)上仍為國家及其機(jī)關(guān)，亦即國家及其機(jī)關(guān)須在其職權(quán)活動中落實(shí)此種禁止。

〔42〕《憲法》第9條第2款：“國家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”該規(guī)定雖非位于《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”部分，但仍得構(gòu)成基本權(quán)利之規(guī)定。因我國憲法上基本權(quán)利之認(rèn)定，常不能以其體系位置為準(zhǔn)。比如第13條關(guān)于公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)之規(guī)定，亦位于第一章“總綱”部分，可見基本權(quán)利之規(guī)定亦得位于第一章之中。其次，比較法上，自然資源之合理利用權(quán)雖未必獨(dú)立，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容常包含于他種基本權(quán)利之中，如德國法上，對自然資源之共同利用權(quán)（dieungest?觟rteTeilnahmeamGemeingebrauch（BverwGNJW1966,286）），解釋上認(rèn)為包含于一般自由權(quán)（《德國基本法》第2條）之經(jīng)濟(jì)自由中（參見Schmidt-Bleibtreu/Klein,KommentarzumGrundgestz,7.Aufl.,NeuwiedundFrankfurta.M.1990,§2,Rn.14.;§75,Rn.16.）。就涉及生計(jì)之利用，則有可能屬于職業(yè)自由（《德國基本法》第12條）之范疇；我國憲法上，將之解釋為一種獨(dú)立之基本權(quán)利，亦無不妥。再次，我國作為公有制國家，國家所有權(quán)往往有過度擴(kuò)張之危險，于此背景下，尤應(yīng)強(qiáng)調(diào)自然資源之合理利用系公民之基本權(quán)利。

〔43〕就物權(quán)法所規(guī)定之國家所有權(quán)，有多種學(xué)說，主要包括：（1）私法（民法）所有權(quán)說；參見張谷：物權(quán)法上的國家所有權(quán)，www.privatelaw/Web_P/N_Show/?PID=7093，2024年4月2日；前引〔36〕，稅兵文。（2）公法（憲法）所有權(quán)說；參見徐滌宇：《所有權(quán)的類型及其立法結(jié)構(gòu)：物權(quán)法草案所有權(quán)立法之批評》，《中外法學(xué)》2024年第1期；葛云松：《物權(quán)法的扯淡與認(rèn)真：評〈物權(quán)法草案〉第四、五章》，《中外法學(xué)》2024年第1期。（3）公法（憲法）所有權(quán)內(nèi)含私法權(quán)能說；該說否認(rèn)公法所有權(quán)與私法所有權(quán)之區(qū)分，認(rèn)為僅存在一種統(tǒng)一的憲法所有權(quán)，惟其同時包含私法權(quán)能和公法權(quán)能，其私法權(quán)能則已將私法上所有權(quán)的內(nèi)容包含在內(nèi)；參見王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，《法學(xué)研究》2024年第4期。

〔44〕“國家所有的財(cái)產(chǎn)”含義上既包括物權(quán)（所有權(quán)、限制物權(quán)），也包括其他財(cái)產(chǎn)；但由同條第2款“國有財(cái)產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)”可知，立法者于此僅指所有權(quán)。否則，即須認(rèn)為“國有財(cái)產(chǎn)中僅所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”，其顯非立法意圖。

〔45〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第66、67頁。至于此處所稱法律是否包括“行政法規(guī)”，從立法史上看，頗有可爭議之處：物權(quán)法第五次審議稿第47條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家即全民所有”；第六次審議稿第45條第1款改為：“法律、行政法規(guī)規(guī)定……”；第七次審議稿又刪除該條中之“行政法規(guī)”，最終定稿通過。參見朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社2024年版，第227—228頁。

〔46〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第66、67頁。

〔47〕《民法通則》第73條第1款“國家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有”之規(guī)定亦同。

〔48〕關(guān)于該款與第46—52條之間的此種關(guān)系，參見上引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第67頁。

〔49〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第75頁。

〔50〕參見前引〔5〕，《辭?！罚白匀毁Y源”詞條，第3066頁。

〔51〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第75頁。

〔52〕參見前引〔3〕，楊柳、劉軍文；前引〔3〕，謝曉松文。

〔53〕前引［19］，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第214頁。

〔54〕就土地資源，物權(quán)法第137條第3款亦體現(xiàn)相同之原則：“嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定”。

〔55〕前引［3］，王永霞文。

〔56〕《礦產(chǎn)資源法》第35條第1款：“國家……允許個人采挖零星分散資源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及為生活自用采挖少量礦產(chǎn)。”

〔57〕《水法》第48條第1款：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外?！?/p>

〔58〕《漁業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第18條第1句：“娛樂性游釣和在尚未養(yǎng)殖、管理的灘涂手工采集零星水產(chǎn)品的，不必申請捕撈許可證，但應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)管理，防止破壞漁業(yè)資源?！?/p>

〔59〕與我國將先占限于無主物之先占不同，德國通說承認(rèn)有主物之先占，主要包括：（1）基于所有權(quán)人授予或法律規(guī)定之先占權(quán)，如采礦權(quán)等；（2）有主物之自由先占，如習(xí)慣法上，認(rèn)為存在“森林之共用權(quán)”，森林所有權(quán)人須容忍他人進(jìn)入采集草莓、蘑菇、草藥、鮮花等；參見Staudinger/KarlHeinzGursky（2024）BGB,Vorbemerkungzu§§958—964,Rn.3.

〔60〕參見前引〔29〕，徐宵桐、李麗文。

〔61〕參見前引〔21〕，龍衛(wèi)球文。四川“彭州烏木案”之原告方，起初即以烏木屬于孳息為訴訟理由；參見前引〔3〕，王永霞文。

〔62〕柳經(jīng)緯教授似持此說，參見前引〔29〕，徐宵桐、李麗文。另參見前引〔3〕，茍峰文。

〔63〕參見《德國民法典》第99條第1款。即我國臺灣地區(qū)“民法典”第69條第1款所稱“依物之用法所收獲之出產(chǎn)物”，王澤鑒先生稱之為“無機(jī)出產(chǎn)物”，參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2024年版，第213頁。

〔64〕參見Staudinger/JoachimJickeli/MalteStieper（2024）BGB§99,Rn.8；MüKo/Stresemann,6.Aufl.,München2024,§99,Rn.4；BeckOKBGB/Fritzsche,2024,§99,Rn.6；DieterMedicus,AllgemeinerTeildesBGB,Heidelberg［u.a.］2024,Rn.1204；HelmutK?觟hler,BGBAllgemeinerTeil,38.Aufl.,München2024,§23,Rn.27；ManfredWolf/J?觟rgNeuner,AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,10.Aufl.,München2024,§27,Rn.4f.

〔65〕參見前引〔19〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第208頁。

〔66〕參見前引〔3〕，王永霞文。

〔67〕天然孳息范圍之確定，其意義不僅在于孳息所有權(quán)之取得，尚有限定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等權(quán)利范圍之功能。

〔68〕參見MüKo/Oechsler,6.Aufl.,München2024,§953,Rn.1；前引〔59〕，Staudinger/Gursky書，§953，Rn.4f.；Jauernig/Chr.Berger,14.Aufl.,München2024,§953,Rn.2；KlausVieweg/AlmuthWerner,Sachenrecht,4.Aufl.,K?觟ln2024,§6,Rn.25；Westermann,Sachenrecht,7.Aufl.,Heidelberg1998,S.456；HansJosefWieling,Sachenrecht,4.Aufl.,Berlin［u.a.］2024,S.146.

〔69〕參見PhilippHeck,GrundrissdesSachenrechts,Tübingen1930,S.264.；前引〔68〕，MüKo/Oechsler書，§953，Rn.1。

〔70〕參見前引〔59〕，Staudinger/Gursky書，§953，Rn.4f。

〔71〕參見前引〔68〕，MüKo/Oechsler書，§953，Rn.1。

〔72〕參見前引〔24〕，王建平文。

〔73〕參見前引〔3〕，曾娜文。

〔74〕以人工授精方法令本無法生育之動物產(chǎn)崽，以嫁接或基因方法，果樹所結(jié)之果實(shí)、動物所生之幼崽，系其依自然屬性本無法產(chǎn)生者，不影響其仍為孳息。

〔75〕參見RGZ80,229,232;109,190,192，轉(zhuǎn)引自前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper書，§99，Rn.7。

〔76〕參見前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper書，§99，Rn.6.

〔77〕亦有個別學(xué)者認(rèn)為土地系單一物，不能有技術(shù)意義上之成分，從而土壤、砂石等系土地之本體。參見前引〔64〕，MüKo/Stresemann書，§94,Rn.5；前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper書，§94，Rn.17。惟其實(shí)質(zhì)，乃在于堅(jiān)持合成物方有法技術(shù)意義上之成分（參見《德國民法典》第93條以下），而非否定土壤、砂石等為土地的構(gòu)成部分；相反，土地之本體當(dāng)然更為土地之部分，且其于論述天然孳息部分，均明確此類仍為土地之構(gòu)成部分。參見前引〔64〕，MüKo/Stresemann書，§94，Rn.4；前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper書，§99，Rn.8；其次，近來已有學(xué)說主張，單一物亦得有技術(shù)意義上之成分，值得贊同。參見ReinhardBork,AllgemeinerTeildesBürerlichenGesetzbuches,Tübingen2024,Rn.246。

〔78〕參見前引〔64〕，MüKo/Stresemann書，§93，Rn.3；Jauernig/Jauernig,14.Aufl.,München2024,§93,Rn.2.；前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper書，§93，Rn.39.

〔79〕參見Palandt/Heinrichs,68.Aufl.,München2024,§93,Rn.2.

〔80〕參見中國大百科全書出版社編輯部主編：《中國大百科全書》（簡明版），中國大百科全書出版社1995年版，第4882頁；中國大百科全書總編委員會、中國大百科全書編輯部編：《中國大百科全書》（精粹本），中國大百科全書出版社2024年版，第1452頁；譚見安主編：《地理辭典》，化學(xué)工業(yè)出版社2024年版，第570頁。

〔81〕德國即有學(xué)者認(rèn)為，與土地結(jié)合之物，或因固定結(jié)合構(gòu)成重要成分，或仍為獨(dú)立物，通常無一般成分可言。參見前引〔64〕，Staudinger/Jickeli/Stieper書，§93，Rn.40,43。若如此，原本之獨(dú)立物要成為土地之成分，即非具備重要成分之固定性不可；否則即難說明，實(shí)質(zhì)上相同之現(xiàn)象，法律判定上為何如此大相徑庭。

〔82〕有學(xué)者亦以烏木為獨(dú)立物；參見前引〔3〕，王永霞文；上引〔18〕，陳方強(qiáng)文；持埋藏物說者，亦必主張烏木為獨(dú)立物。不同觀點(diǎn)，參見前引〔21〕，龍衛(wèi)球文。

〔83〕前引〔6〕，王涌文。

〔84〕惟于存在用益物權(quán)人時，如上文所述，孳息進(jìn)一步具有限定用益權(quán)人權(quán)利范圍之作用。

〔85〕參見前引〔29〕，徐宵桐、李麗文；前引〔3〕，雍興中文。

〔86〕參見前引〔3〕，雍興中文；前引〔3〕，曾娜文；孫道銳、周旭東：《埋藏物權(quán)屬法律問題研究——以烏木糾紛為視角》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2024年第5期。另有學(xué)者主張烏木既屬于埋藏物，也屬于無主物（參見王建平：《埋藏物烏木發(fā)現(xiàn)者權(quán)益的立法邏輯比較分析》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2024年第1期；前引〔24〕，王建平文。在我國法上，埋藏物與無主物系判然有別、相互排斥之法律概念，故此說為筆者所不采。

〔87〕尹田、楊立新、柳經(jīng)緯、王涌教授似持此種見解。參見前引〔3〕，雍興中文；前引〔29〕，徐宵桐、李麗文；前引〔6〕，王涌文；前引〔32〕，周斌輝文。

〔88〕參見前引〔59〕，Staudinger/Gursky書，§984，Rn.1；王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2024年版，第196頁；史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第138頁；謝在全，《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2024年版，第301頁。

〔89〕參見前引〔3〕，王永霞文；前引〔18〕，陳方強(qiáng)文；前引〔32〕，周斌輝文。

〔90〕參見前引〔21〕，龍衛(wèi)球文。

〔91〕參見JanWilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,Berlin2024,Rn.1160.

〔92〕參見前引〔24〕，王建平文；前引〔3〕，王永霞文；前引〔3〕，茍峰文；前引〔3〕，謝曉松文；前引〔18〕，陳方強(qiáng)文。

〔93〕《物權(quán)法》第114條第1句所稱“參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定”，應(yīng)認(rèn)為系法效果之援引，而非構(gòu)成要件之援引。

〔94〕有反對意見認(rèn)為，“烏木此前曾為人所有”之可能性，亦難以絕對排除，故不能排除烏木為埋藏物，blog.sina/s/blog_ab8c15960101cuep.html，2024年2月21日。就此，得由如下數(shù)點(diǎn)反駁之：（1）從舉證責(zé)任分配而言，主張烏木屬于埋藏物者，須證明其曾為人所有，僅稱難以排除此種可能性，非為已足；（2）縱就發(fā)現(xiàn)之物是否為無主物，存在無法排除之懷疑，則基于其清理權(quán)利關(guān)系之立法目的，亦得類推適用埋藏物之規(guī)定；參見前引〔68〕，MüKo/Oechsler書，§984,Rn.3.

〔95〕參見前引〔18〕，陳方強(qiáng)文。

〔96〕參見前引〔4〕，Larenz書，S.381f.（中文版第258頁）。

〔97〕參見前引〔68〕，MüKo/Oechsler書，§984,Rn.3；前引〔78〕，Jauernig/Jauernig書,§984,Rn.1；Erman/F.Ebbing,12.Aufl.,K?觟ln2024,§984,Rn.1f.；PWW/Prütting,3.Aufl.,K?觟ln2024,§984,Rn.2.

〔98〕類推適用，除須考量利益狀況與立法目的外，尚需作結(jié)果妥當(dāng)性之考量，此為事理之當(dāng)然。參見DieterSchmalz,MethodenlehrefürdasjuristischeStudium,3.Aufl.,Baden-Baden1992,Rn.337.

〔99〕參見前引〔3〕，茍峰文。

〔100〕參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2024年版，第455頁。

〔101〕持相同見解者，參見前引〔3〕，謝曉松文。

〔102〕孟勤國教授似持此說；參見前引〔3〕，雍興中文。另參見前引〔3〕，茍峰文。

〔103〕有學(xué)者論證：“遺失