(下)淺論我國私法精神之構(gòu)建

1、淺論我國私法精神之構(gòu)建 （ 下）三、我國私法精神的構(gòu)建私法精神對法治建設具有無比重要的作用，我們必須重視私法精神的構(gòu)建。那么，如何構(gòu)建我國的私法精神呢 ?我們認為，必須從如下幾個方面著手：1、擴展社會自治領域，為我國私法精神的構(gòu)建奠定社會基礎私法精神植根于市民社會，體現(xiàn)著市民社會的內(nèi)在精神和價值追求。市民社會與國家二元化發(fā)展是現(xiàn)代社會運動的基本規(guī)律，也是現(xiàn)代各國社會制度的基本框架和社會運行機制。市民社會通過自主自律性發(fā)展，從而確立了人的主體性地位。當代市民社會理論更加強調(diào)政治訴求，更強調(diào)國家與市民社會是一種良性互動。市民社會構(gòu)成了政治體系中權(quán)力分立及多樣化的基礎，即市民社會是法制化和民主化的社

2、會基礎。私法精神之構(gòu)建首先必須要求社會提供一個和諧寬松的環(huán)境，要提供和諧寬松的環(huán)境就應當擴展社會自治的領域，自治的觀念是私法精神最重要的觀念之一，在一個以私法精神為主導的社會中，個體自由、社會自治應當擺在更顯著的位置。這一切顯然是市民社會的題中之義。一直以來，我國的社會結(jié)構(gòu)處于“強國家、弱社會”的一種典型的公法社會格局，這一格局將國家和社會對立起來，認為國家是統(tǒng)治的控制的一方，社會是被統(tǒng)治的被控制的一方。建國后，中國奉行計劃經(jīng)濟體制進一步吞噬了社會和其他組織的領域，導致了國家權(quán)力的極大擴張，公民社會退守到極為有限的一隅。要改變這一格局，就應當充分發(fā)揮社會自治的功能。凡是能夠通過社會自治解決的問

3、題，法律不涉足; 凡是能夠通過私法途徑解決的問題，公法不涉足。通過不斷擴展社會自治領域，要逐漸形成國家和社會和諧共處、相互促進、相互增進、相互制約的良性循環(huán)的格局。國家不是萬能的，“管得最少的政府是最好的政府”。通過社會自治領域的不斷擴大和社會自治的程度進一步加深，使社會自治的思想觀念逐步深入人心，從而為我國私法精神的構(gòu)建奠定堅實的社會基礎。自由、平等、正義、權(quán)利、契約等信念乃私法精神之所在，同時也體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的要求和原則。市 場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，因此體現(xiàn)市場經(jīng)濟的要求和原則自然能體現(xiàn)法治的要求和原則。2、增強公民權(quán)利意識，為我國私法精神的構(gòu)建奠定思想文化基礎權(quán)利意識與權(quán)力意識相對應。在我國目

4、前情形下，公民權(quán)利意識淡薄而權(quán)力意識濃厚，增強公民權(quán)利 意識勢在必行。增強權(quán)利意識，限制公權(quán)力其實就是要求公共權(quán)力機構(gòu)依法行政。如梁慧星教授所指出： 依法行政首先是公權(quán)力的界限問題。一直以來講依法行政有個傾向，即好像依法行政就是要多制定一些行 政法規(guī)、行政規(guī)章， 規(guī)定盡量完善的行政權(quán)限和行政程序。 是不是行政法規(guī)盡量完善了就實現(xiàn)“依法行政”?要靠人民和企業(yè)的私權(quán)利 ! 限制公權(quán)力了?肯定不是。因為依法行政并不首先是行政程序問題，行政程序問題只是依法行政的表層問題，而依法 行政的實質(zhì)其實是公權(quán)力的界限問題。靠什么去限制公權(quán)力的濫用 的濫用，即增強公民的權(quán)利意識，用私權(quán)限制公權(quán)?，F(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生

5、侵犯公民權(quán)利的違法行為，不論 是前些年鬧得沸沸揚揚的延安黃碟案，還是前不久北京的商販殺死執(zhí)法城管隊員的案件，行政權(quán)力都在不 同程度上侵犯了公民的基本的私權(quán)利， 像這種漠視公民權(quán)利的行為在現(xiàn)實中并不少見， 這一狀況亟待改觀。所有權(quán)是其他權(quán)利的本源。“風能進，雨能進，國王不能進”，英國前首相威廉皮特在演講中曾這 樣表達對個人財產(chǎn)權(quán)的敬畏：“即使是最窮的人，在他的寒舍里也敢于對抗國王的權(quán)威。風可以吹進這所 房子，暴雨可以打進這所房子，房子甚至會在風雨中飄搖，但是英王不能踏進這所房子，他的千軍萬馬不 敢踏進這間爛了門檻的破房子”。這樣一種私權(quán) （所有權(quán)為一典型私權(quán) ）至上的私法觀念在今天仍然值得我們學

6、習和宣揚。私法精神是一種權(quán)利要求和權(quán)利保障的精神，權(quán)利觀念導源于商品經(jīng)濟的要求，隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟上的權(quán)利觀念逐步滲透到政治、法律等社會各個領域，從而形成政治、法律乃至整個社會的權(quán)利本位觀念。權(quán)利本位精神先被私法確認，再上升為憲法權(quán)威，使其逐漸成為民主政治的基礎，隨著政治和法律的權(quán)利本位化，政治體制和運行以保護和最大限度地擴大個體的權(quán)利為惟一的原則和最高 價值目標，從而創(chuàng)立起現(xiàn)代社會的權(quán)利本位結(jié)構(gòu)。因此，要培育和構(gòu)建私法精神就必須限制公權(quán)力、增強公民的權(quán)利本位意識，實際上這也是構(gòu)建社會主義法治社會的關鍵，眾所周知，法治的核心和關鍵即控制 公權(quán)力。3、以立法實踐為契機，為我國私法精神的

7、構(gòu)建提供現(xiàn)實基礎2010 年形成中國特色黨的十六大報告指出：大力加強社會主義法制建設，建設社會主義法治國家。適應社會主義市場經(jīng)濟 發(fā)展、社會全面進步和加入世貿(mào)組織的新形勢，加強立法工作，提高立法質(zhì)量，到 社會主義法律體系。全面落實依法治國的基本方略，積極推進依法行政，加強對執(zhí)法活動的監(jiān)督，維護司 法公正，確保人民群眾的政治、經(jīng)濟和文化權(quán)益得到切實尊重和保障。黨的十七大報告再一次指出：全面 落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家。依法治國是社會主義民主政治的基本要求。要堅持 科學立法、民主立法，完善中國特色社會主義法律體系。加強憲法和法律實施，堅持公民在法律面前一律 平等，維護社會公平正

8、義，維護社會主義法制的統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威。推進依法行政。深入開展法制宣傳教 育，弘揚法治精神，形成自覺學法守法用法的社會氛圍。尊重和保障人權(quán)，依法保證全體社會成員平等參 與、平等發(fā)展的權(quán)利。要將以上構(gòu)想變?yōu)楝F(xiàn)實必須依靠民法發(fā)揮其功能?，F(xiàn)代民法不僅是調(diào)整市場經(jīng)濟的 基本法，更主要是通過對市場經(jīng)濟的調(diào)整來促進社會的進步、推動人的發(fā)展的法律，是一部維護人權(quán)、解 放人性的法律，是建設民主政治與法治國家的法制基礎。立法任務相當繁重和艱巨。 就目前而言，現(xiàn)在我國正處于形成中國特色社會主義法律體系的關鍵時期， 最重大的立法任務莫過民法典的制定，這是新中國幾代法律人的夢想和夙愿，已經(jīng)生效的中華人民共和 國物權(quán)法

9、的制定為民法典的制定邁出了實質(zhì)而關鍵的一步。作為私法核心的民法典的制定與私法精神的 構(gòu)建是有極其密切的聯(lián)系，我國法治的現(xiàn)代化是典型的“外發(fā)型”，它起始于以英、法為代表的資本主義 列強“船堅炮利”的刺激和對這種刺激、挑戰(zhàn)的回應，是外部刺激引發(fā)或外部力量直接促進社會變遷的結(jié) 果，因而，中國失去了依靠內(nèi)部因素促成、由內(nèi)部創(chuàng)新或創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化引發(fā)法治現(xiàn)代化變遷的背景和條件。像其他處于現(xiàn)代化之中的國家一樣，在受到外力的介入和與傳統(tǒng)的歷史斷別之后，一時尚不能自生一套現(xiàn) 代社會的文化制度，而不得不依靠西方國家的模式來建構(gòu)自己的政治和法律制度。與一些西方國家私法精神發(fā)達不同，我國向來缺乏私法精神。在許多西方國家，

10、是依靠長久以來積淀的私法精神催生民法典的誕 生，在民法典誕生以前，西方世界經(jīng)歷了“羅馬法復興”、“文藝復興”、“宗教改革”等并稱為“歐洲三大思想運動”的“ 3R'運動(由于這三個詞的開頭字母都是R,因此又簡稱“ 3R'運動)，這三大運動對于私法精神的積累和升華的意義不可忽視，為一些國家民法典的誕生奠定了思想基礎。然而在我國情況卻并非如此，如上文指出，我國法治現(xiàn)代化屬于典型的“外發(fā)型”，是在外力的作用 下被迫發(fā)生的，加之我國向來缺乏私法精神，因此寄希望于私法精神為我國民法典的誕生提供深厚的思想( 不少學基礎，暫時還難以實現(xiàn)，這也是我國亟待構(gòu)建私法精神的重要原因為民法典的誕生提供思

11、想基礎。按 照我國的立法計劃，民法典應該會在近些年出臺，學界現(xiàn)在正在緊鑼密鼓地討論侵權(quán)行為法 者將其稱為“侵權(quán)責任法” ) 的草案，一旦該法出臺，離我國民法典誕生之日亦將不遙遠了。但是從現(xiàn)狀 而言，我國私法精神的缺失是不言而喻的，因此一方面我們應當盡量利用一切機會宣揚私法精神，使其為 我國民法典的誕生奠定思想基礎 ; 另一方面，結(jié)合我國的國情，我們要好好利用制定民法典這一契機，培 育和構(gòu)建整個社會的私法精神。其實物權(quán)法制定過程中的“違憲”之爭即是一個較好的事例，雖然由 于“違憲”的爭論推遲了物權(quán)法的立法進程，但是通過這場“違憲”之爭，讓全社會都來關注物權(quán) 法，使整個社會在一定程度上受到了一次難

12、得的私法精神的洗禮，“真理越辯越明”，此次爭論對于整 個社會私法精神的培育和構(gòu)建以及一些基礎物權(quán)觀念的普及起到了不可低估的促進作用。正如有學者指出：民法作為一種法律制度，體現(xiàn)的是一個國家最基本的價值取向和文化傳統(tǒng)。縱觀中 西民法發(fā)展歷史，呈現(xiàn)出的是兩種截然不同的模式：西方是先在內(nèi)部孕育出私法精神，然后催生出民法制 度; 中國則是在傳統(tǒng)社會里沒有生成私法精神，直到近代才從西方移植民法制度，嘗試的是一條以民法制 度培育私法精神的道路。在我國這樣一個有著很深“重刑輕民、刑民一體”的國家，幾千年來也沒有培育 出完整而系統(tǒng)的私法精神，因此，我們不能等到在整個社會內(nèi)部孕育出私法精神后再來制定民法典，而只

13、能像我們的鄰國日本一樣，先制訂私法的核心民法典，然后寄希望于在民法典的制訂和實施過程中， 走以民法制度培育私法精神的道路。民法典的制訂不是一蹴而就的，特別是在私法精神不甚發(fā)達的國家?？v觀西方國家民法典的制訂過程， 不經(jīng)過數(shù)年的時間和數(shù)次爭論， 是不可能制訂一部優(yōu)秀的民法典的。 德 國民法典的制定從 1874 年 2 月 28 日，成立了一個“準備委員會” (Vorkommission) ，決定制定民法典 的計劃的立法過程開始， 一直到 1896 年 8 月 24 日公布， 經(jīng)過了整整 22 年之久。 也許有人會提出： 比德 國民法典更早傳之于世的法國民法典只用了四年左右的時間。其實這一點更是從側(cè)面反映了私法精 神對一個國家法制進程的巨大推動作用。眾所周知，在法國民法典制訂之前，法國已經(jīng)經(jīng)歷了思想啟 蒙運動和法國大革命，伏爾泰、羅梭、孟德斯鳩等思想巨匠在他們的著作中對私法精神進行了大力宣揚， 在這一過程中，私法精神已經(jīng)得以廣泛傳播和認同，它們?yōu)槊穹ǖ涞闹贫ǖ於藞詫嵉幕A。而同處于歐 陸的德國和處于亞洲的日本由于剛從封建社會中走出來，缺乏私法精神的熏陶，所以其民法典的制定過程 中出現(xiàn)了諸多的爭論和反復。作為