國際法筆記整合版

1、第一章、 導論第一節(jié) 國際法的概念一、 國際法的名稱1.普遍國際法：適用于一切國家和其他國際法主體。兩個概念“對國際社會整體的義務”， 對一切人的義務2.一般國際法：對絕大多數國家有拘束力的，除了一貫反對的國家。3.區(qū)域國際法regional int. law 或特別國際法special int. law：世界上某個區(qū)域內的國家在相互交往中發(fā)展起來的，僅僅適用于這些國家之間關系的國際法規(guī)則，如所謂“美洲國際法”。二、 國際法的定義影響國際法定義的因素：對國際法的主體、性質、范圍以及效力根據等基本問題有不同見解。國際（公）法public international law主要是調整國家之間、國家

2、與其他國際法主體（政府間國際組織、某些非國家政治實體，如民族解放運動組織、交戰(zhàn)團體或叛亂團體）之間，以及國際法主體之間關系的有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。國際法是在國家之間的相互交往中形成的，它是法律的一個特殊體系。三、 國際法的特征 作為國際法社會基礎的國際社會和國內社會有著本質的不同。1主體不同，主要關于國家行為規(guī)范的法，也包括其他國際法主體，個人能否成為國際法主體至今仍存爭議。2創(chuàng)制法律的方式不同：國家以明示的同意（協(xié)議方式）或默示的同意（習慣法的形式）共同制定 。3法律的實施、制裁手段不同：主要依靠主權國家自身的力量自助，并在某些情況下依靠國際社會的集體力量。國際法是法律的一個

3、特殊體系。國際法是一種“平行的”法律，在國家之上沒有更高的立法、司法和執(zhí)法權威，除非國家同意。 “國際法是法律”因為它是由對國際社會成員具有法律拘束力的各種行為規(guī)范組成的，任何國際法主體若違反國際法的規(guī)范，將構成國際不法行為，并由此承擔相應的國家法律責任。只是國際法在強制實施方面與國內法不同，國際社會權力是分散的，國際法是一種分權的法律秩序，國際法沒有強有力的執(zhí)行機制，國際社會沒有一個凌駕于國家之上強制執(zhí)行國際法律規(guī)范并對所有國家都有管轄權的司法機構。其強制實施主要依靠國家來實行。違反不使用武力原則的后果：違法國會受到制裁；受害國可行駛單獨或集體的自衛(wèi)；違反不使用武力原則獲得的權力是無效的；要

4、對受害國承擔賠償責任；違反國承擔削弱軍備的責任，戰(zhàn)爭的策動者承擔國際刑事責任國際實踐表明，國際法作為主要調整國家間關系的法律，不僅為世界各國所公認，而且也為各國所遵守，表明大家對這種解決國際糾紛的方式表示認可但是隨著國際社會法治化的呼聲漸漲，越來越多的政府間國際組織發(fā)展了各自的解決國際爭端機制，如聯合國的解決國際爭端機制、WTO的解決國際貿易爭端機制和歐洲法院的爭端機制等。另外，近年來新設立的國際司法機構，如南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭、國際刑事法院等。所以，當一個國家違反國際法侵害另一國的權利時，對違法國的制裁不僅由受害國自行實施，而且還可以通過有關國際組織予以裁判或采取制裁措施

5、。國際法的法律特征是它區(qū)別于國際道德和禮讓，后兩者均無法律拘束力，可以構成不友好行為，但不構成國際不法行為，也不引起國際法律責任四、 國際法的演變及國際法的范圍國際法產生于國際關系，又隨著國際關系的發(fā)展變化而不斷發(fā)展和豐富。國際法領域的擴展與人類活動范圍的拓寬緊密相連，國際法體系的發(fā)展越來越龐雜第二節(jié) 國際法的效力根據國際法的根據指國際法緣何對國際法主體有拘束力 。自然法學派：認為軌跡法德效力根據是自然法，自然法是國際法的基礎，國際法之所以對國家具有拘束力，是由于國際法以自然法為根據，但理論以“人類理性”、“自然正義”為基礎，缺乏確定性，使法律規(guī)范和道德規(guī)則有所混同。實在法學派（亦稱“實證法學

6、派”） ：認為國際法德效力根據是國家意志或同意，其約束效力產生于顯示國家的同意或共同意志。強調法律形式上的有效性，但若推至極端可能忽視法的品性內容的正義性。我國學者觀點：國際法效力根據是“各國的協(xié)調意志”這是因為國家受國際法約束，同時又是國際法的制定者，所有國際法的效力根據只能取決于國家意志或同意的作用。第三節(jié) 國際法淵源一般來說，國際法淵源可以理解為國際法作為有效法律規(guī)范的存在和表現方式（國際法的表現形式）國際法院規(guī)約第38條第1款 一法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用： (子)不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。 (丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受

7、為法律者。 （寅)一般法律原則為文明各國所承認者。 (卯)在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。二前項規(guī)定不妨礙法院經當事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權。三十八條把各種淵源做出主次區(qū)分，包含兩種含義下的淵源，輔助淵源并非有效的國際法規(guī)范，到哪有助于證明法律規(guī)范的存在，明確其內容，有助于找法。國際條約、國際習慣和一般法律原則是主要淵源（即國際法規(guī)范）；司法判例和公法學家學說是輔助淵源（證明法律規(guī)范的存在）。一、國際條約國際條約是國際法主體之間就權利和義務關系所締結的一種書面協(xié)議。它是國際法的首要淵源。 “造法性”條約是指那些用來創(chuàng)設或發(fā)

8、展新的國際法原則、規(guī)則和制度的多邊條約；表達國家在不同領域需要新的規(guī)則“契約性”條約通常是雙方和雙邊條約，其內容是規(guī)定締約方在某一具體事項上特定的權利和義務，條約的效力往往因其規(guī)定的義務履行完畢而終止。本不構成淵源，但多種條約同時包含一種規(guī)定時可以上升為一般意義上的規(guī)則，成為國際法淵源。根據條約的內容及法律性質可將條約分為造法性條約和契約性條約兩類，但這并不意味著在國際法上存在著國內法意義上的造法或“立法”。理由是一切條約只對締約國有效，所以把立法性用在條約上是不合適的。條約與習慣是辯證的，條約只約束締約國，低于習慣。二、國際習慣法：國際習慣是各國在國際交往中不斷重復的一致實踐，并且被認為具有

9、拘束力的慣例的總稱。它是國際法最古老和主要的淵源。形成國際習慣法的必需因素：物質性的國家實踐和心理性的法律確信，既存的國家實踐和相應的法律信念。兩因素缺一不可。（1）慣例，又稱“通例”。慣例來自國家在一個較長的時期內反復的和前后一致的實踐。國家實踐須符合三個條件才能形成“慣例”。A.一貫性和劃一性，即一致和連貫的。慣規(guī)則必須建立在“穩(wěn)定的和前后一致的慣例上”。 B.一般性：某行為得到各國的廣泛實行 。絕大多數即可，并非要求普遍性，事實上有能力有利害關系的國家影響大C.時間性 v.即時習慣（2）法律確信/念或法律必要確信法律確信/念 即被接受為法律。國家之所以實行某種國際慣例是因為法律規(guī)則所要求

10、，義務感 。習慣custom v. 慣例usage。國際習慣的特點：國際習慣形成以后就具有普遍拘束力，適用于一切沒有對此提出異議的國家，當一項多邊條約的某些規(guī)定發(fā)展為習慣法規(guī)則時，這些規(guī)則就可以對未提出反對的非締約國有約束力?！疽回灧磳υ瓌t】：在一個普遍國際習慣法形成過程中，如果一個國家從開始就反對并一貫反對該規(guī)則對它適用，那么雖然它不能阻止該規(guī)則的成立，但它卻不受該規(guī)則拘束。國際習慣法的存在須經證明。 證明習慣存在的文件材料：司法判決、學者學說A38 國際法的證據新的國際習慣法可以變更或廢止既存的國際習慣法 v.違反國際法的不法行為即使國際慣例變了，若無法律確信，則不能成為新的法律規(guī)則，而是

11、違反國際法的不法行為，如2003年伊拉克戰(zhàn)爭，美國打破不使用武力原則，并不是在創(chuàng)設新的習慣法規(guī)則，因為并沒有普遍法律確信，屬于不法行為。三、一般法律原則：一般法律原則是指世界各主要法律體系所共有的法律原則。它是一個獨立的、次要的國際法淵源，主要起到一種“補漏”的作用 實體性原則，如誠信/善意原則、不當得利(禁止不當得利原則)等；程序性原則，如“已判事項”/“定案”原則、禁止翻供/禁止反言原則 ，等等。四、確定國際法規(guī)則的輔助資料：輔助/補助資料本身不是國際法的淵源，是國際法規(guī)則存在的證據 （1）司法判例主要是指國際司法機構和各種國際仲裁法庭的判例A國際司法判例：國際法院規(guī)約第59條表明，國際法

12、院在審理案件中不適用所謂“遵循判例”主義，但國際法院的判例有至關重要的證據作用。 （國際法院或國際仲裁法庭等，在適用國際法時必須要對國際法院則、規(guī)則和制度等加以認證和確定。以國際法為根據，表現出與國際法院判決有一樣觀點的國內司法判例也可以作為確定國際法規(guī)則的輔助資料。）B國內司法判例：以國際法為根據作出者構成一國的國際法實踐 。司法判例往往比學者學說享有更高的地位。反應的是該國對國際法的人數，若很多國家有相同的認識，可以逐步上升為新的國際法。（2）公法學家學說其本身對國家無拘束力，主要起證明國際法規(guī)則特別是習慣法規(guī)則的證據作用。（3）國際組織決議某些聯合國大會決議對確認一項現有的習慣法規(guī)則或者

13、創(chuàng)造新的國際習慣法就起到了重要的證據作用。 聯合國和其它重要國際組織的決議，尤其是那些宣布國際習慣法或正在形成中的國際法規(guī)則的決議，其地位應高于司法判例和公法學家的學說。 第四節(jié) 國際法和國內法的關系一、國際法與國內法關系的理論 （一）關于國際法與國內法關系的主要學說1一元論認為國際法與國內法構成一個統(tǒng)一的法律體系，主要國際法與國內法規(guī)范不沖突，國際法規(guī)范就必須直接在國內生效。對于何者占支配地位的問題，分別有國內法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說兩種學說。國內法優(yōu)先說：代表學者有德國的耶利內克、佐恩和考夫曼等，其結果是導致每個國家都可以通過其國內法的支配地位來否定國際法的效力。國內法優(yōu)先說：后者代表學者有

14、奧地利的凱爾森、菲德羅斯等，強調一國的法律體系是一個金字塔等級，即國際法處于上層、國內法處于下層，最高的統(tǒng)率規(guī)范是“國際條約必須遵守”。2.二元論：國際法和國內法分屬于兩種不同的法律體系，國際法與國內法是彼此獨立存在的。國際法本身不能成為國內法的一部分，要使某個國際法規(guī)范在國內有法律效力，須通過國內法的法律行為，如“并入”或“采納”和“轉化”等，將有關國際法規(guī)范轉變?yōu)閲鴥确ㄒ?guī)范。 中國：兩法不是互相對立，而是互相密切聯系、互相滲透和互相補充；國家在制定國內法時應考慮到國際法的要求，而在參與制定國際法時也應考慮到國內法的立場。 （二）國際法與國內法的相互關系1在國際層面。1）國家在國際關系中負有

15、使本國的國內法與國際義務相一致的義務。國際法確定的原則是一國不能以其國內法為理由規(guī)避其國際義務。 2）國際法在國際司法機構中享有優(yōu)先地位。3）國內憲法也不能取代I.L.2在國內層面，國際法在一國國內的效力由國內法特別是憲法加以規(guī)定。1）國際法在國內適用的方式（補充：立法實施、修改國內法使之與國際法相符；根據條約必須遵守原則，保證國內法不與國際條約沖突）；2）國際法在國內法上的地位 。用各種解釋方法將國內法解釋成不與國際法抵觸。 二、國際法與國內法關系的實踐條約和習慣在各國國內法中的適用方式和地位各不相同。 （一）關于國際習慣。凡是對習慣法做出規(guī)定的憲法，一般都對習慣法采取直接適用的方式。在中國

16、，國際習慣法規(guī)則是否直接適用于中國國內以及它們與中國國內法沖突時如何解決的問題，是不明確的。（二）關于條約 1條約在國內適用的方式: 1）直接適用方式，條約可自動、長久地在國內適用，也稱為條約“并入”（或“納入”）國內法；2）間接適用或轉化適用的方式 ; 3）混合制：兼采直接和間接適用兩種方式,普遍做法。 2條約在國內法上的地位1）條約的效力在憲法之下但優(yōu)先于一般法律：法、俄、日。2）條約與本國法律具有同等效力：美、瑞士，韓國。3）條約的效力有條件地優(yōu)于憲法：荷蘭，奧地利。一般說來，在國內層面上，如果一國的國內法與國際法有抵觸，該國法院將執(zhí)行國內法，而該國將因此而承擔違反國際法的責任。但在實踐

17、中，各國都采取解釋等種種方法盡量使兩者一致起來。3條約在中國法律秩序中的效力問題中國歷次憲法或憲法性法律對國際法和國際條約在國內的效力都沒有明文的規(guī)定。從中國現有立法實踐推斷，條約在中國的適用既有直接適用方式也有間接適用方式，即混合制：中國參加的有關民商事條約在國內可直接適用；中國參加的非民商事性質的條約基本上采取的是轉化的態(tài)度WTO協(xié)議不能在中國直接適用。中國缺乏關于人權的立法和條約的依據，隨意參加很多人權條約，但在本國無適用依據，所以在實際適用。第五節(jié) 國際法的基本原則一、國際法基本原則的概念及國際強行法國際法基本原則是指各國公認的、具有普遍意義且構成國際法基礎的法律原則。其特征決定了它還

18、構成一般國際法強制規(guī)范 國際法基本原則的特征：各國公認：指這些基本原則為大多數國家所承認，這種承認或體現于各國締結的雙邊或多邊條約之中或作為國際習慣而為各國所接受。具有普遍意義：指它們應是適用于國際法的一切領域而不是僅僅適用于國際法的個別領域，對國際法的各個領域都有指導作用和拘束力。構成國際法的基礎：一切國際法的原則、規(guī)則和制度都必須符合國際法基本原則精神，否則它們的法律效力將成問題。國際強行法,它指必須絕對服從和執(zhí)行的法律規(guī)范.1969年維也納條約法公約A53。 國際強行法：是指國際社會作為整體接受并認為不得背離的法律規(guī)則，這樣的規(guī)則只能由以后具有同樣性質的強制性法律規(guī)則才能予以修改。國際強

19、行法規(guī)則具有以下特征（國際強行法規(guī)則的法律效果）： 國際社會全體接受：即對國際社會全體均有普遍拘束力，每個國家都負有遵守國際強行法的義務，但只是被世界上絕大多數國家接受和承認即可，并不要求某一規(guī)則必須為所有國家接受和承認。 公認為不許損抑或背離：意味著國際法主體不得以條約、協(xié)議或默示等方式來排除強行法的適用。 難以更改：唯有以后具有同等強制性質的規(guī)則才能予以更改。 與強行法相抵觸的條約均屬無效：強行法規(guī)則的法律拘束力優(yōu)于或高于其他的國際法規(guī)則。 違反國際強行法原則或規(guī)定會構成國際違法行為，需要承擔相應的國際法律責任。現行普遍公認的國際強行法規(guī)則有：條約必須遵守、禁止使用武力、禁止滅絕種族、禁止

20、奴隸貿易、禁止海盜行為等。公認有強行法性質的原則：條約必須遵守 ，禁止使用武力 。禁止滅絕種族、禁止奴隸貿易、禁止海盜行為等。國家主權平等，禁止種族歧視，禁止酷刑，保護環(huán)境 國際法基本規(guī)則和強行法的關系：前者包含在后者之中。共同之處：它們都是不可損益和非相同性質的規(guī)則不可更改或廢除的原則;它們都是國際社會全體接受和承認的規(guī)則，具有普遍拘束力，對所有國家發(fā)生效力，任何國家不能通過任何方式，包括制定條約和協(xié)定或通過形成區(qū)域或特別習慣法德方式，將自己置之于這些規(guī)則的拘束之外。區(qū)別是：國際法的基本原則構成國際法的基礎，但是有些強行法的規(guī)則僅僅解決某個具體領域的具體問題；國際法的基本原則具有普遍的適用性

21、，即適用于國際法的各個領域，但強行法規(guī)則僅僅在某個具體的領域發(fā)揮作用。一項原則或規(guī)則一旦具有強行法的性質所產生的效果；不受國際法主體任意選擇或任意更改，任何國家主體不得通過條約、協(xié)議、默許等排除其適用；與其沖突的條約均屬無效；對世界上每個國家都有拘束力；即使聯合國憲章不存在了，其效力一樣不變，產生于憲章但效力高于憲章；使用武力的國家要承擔相應的責任二、聯合國憲章原則與國際法基本原則憲章第2條規(guī)定七項原則：國家主權平等，善意履行憲章義務，和平解決國際爭端，禁止使用武力或武力威脅原則，集體協(xié)助，在維和范圍內保證非會員國遵行上述原則，不干涉別國內政。上述原則被認為構成現代國際法基本原則的主要內容。

22、三、和平共處五項原則與 I.L.基本原則20世紀50年代中期由中國與印度、緬甸共同倡導的關于國際關系的基本準則，獲得世界上大多數國家的承認?；ハ嘧鹬刂鳈嗪皖I土完整是五項原則中最根本的，國家主權原則是國際法的基石，領土完整是國家主權的重要部分。 五項原則作為一個原則體系提出來，以和平共處作為目的，以其他原則作為措施和保證，這使和平共處五項原則具備更為完備的內容。體現了國際法上的權利和義務的統(tǒng)一。 “國家平等”是法律上的平等。“和平共處五項原則”是對聯合國憲章的權威解釋和適用。四、國際法原則宣言與國際法基本原則1970年聯合國大會通過的關于各國依聯合國憲章建立友好關系及合作之國際法原則宣言（簡稱國

23、際法原則宣言）所宣示的七項原則也被認為構成現代國際法基本原則的內容。 宣言提出的上述原則是對聯合國憲章所規(guī)定各項原則的權威解釋和適用，由此而獲得了廣泛的接受。五、現代國際法基本原則的主要內容1 國家主權平等原則（1）國家主權的概念:國家獨立自主地處理其對內對外事務的權力,包括對內的最高權和對外的獨立權?！爸鳈唷焙汀蔼毩ⅰ敝g密不可分：在國家之上，除國際法外，再沒有別的權威。 國家主權體現為國家的政治獨立、領土完整和經濟自主。國家主權的特征：1）主權是國家的基本權利之一和最重要的屬性；2）主權是國家本身所固有的權利；3）國家主權的排他性。 國家主權不是絕對不受限制的。1）國家只受國際法的調整；2

24、）國家負有互相尊重對方主權的義務，并且履行根據國際法或基于條約所承擔的義務，從而使主權的行使自愿地受到一定的制約。法理上，對主權的限制是建立在國家的自愿承認基礎上的（2）國家主權平等原則實際上包含了兩項國際法原則：國家主權原則和國家平等原則。 國家主權原則確認各國有權決定其政治、經濟、社會和文化制度，保證各國處理其國內外事務的獨立自主，禁止外來的侵略和干涉，尊重各國政治獨立、領土完整和經濟權益。它是最重要的國際法基本原則，它在國際法基本原則體系中居于核心地位，其他基本原則都是從國家主權原則中派生或引申出來的。 2.禁止使用武力原則（見下）3.和平解決國際爭端原則各國應以和平方法解決與他國之間的

25、爭端。而傳統(tǒng)國際法中“訴諸戰(zhàn)爭權”是主權國家的固有合法權利該原則意味著各國應以和平方法解決國際爭端，且國際爭端應基于國家主權平等的基礎并依照自由選擇方法的原則來解決。該原則與禁武原則是維護國際和平與安全這一聯合國的首要宗旨和最高目標的前提，并為憲章第1（1）條設想的聯合國集體安全體制提供了基礎。4.不干涉內政原則（見下）5.民族自決原則：又譯“人民自決原則” ，是20世紀發(fā)展起來的一項較新的國際法原則。 國際法院在1995年的東帝汶案（葡訴澳）中確認人民自決權是一項國際法律原則。人民自決原則的基本內涵是根除一切形式的殖民主義 ，即非殖民化。 現代國際法通過將自決權的適用限制在殖民地或在外國統(tǒng)治

26、的領土范圍之內，來協(xié)調自決、分離與國家領土完整三者之間的關系?？扑魑帧蔼毩ⅰ笔录治?。 殖民化運動結束后關于人民自決權適用范圍有爭論。一國內部少數人分裂是不使用此原則的?？扑魑知毩⒉皇鞘褂萌嗣褡杂X權的結果，只是歷史原因?！叭嗣褡杂X權“具有一定的模糊性，我國一一部分國家認為其適用范圍要被限定。第二章 國際法的主體 第一節(jié) 國際法主體的概念和類型一、國際法主體概念它又稱“國際法律人格者”或簡稱“國際人格者”，指能直接享受國際法權利和承擔國際法義務，有能力獨立參加國際法律關系的實體。主體的條件：有國際法律行為能力；有直接享受國際法上權利的能力 ；有提起國際求償的能力：國際法院1949年的賠償案二、國

27、際法主體的類型：1 國家state的特性決定了它是國際法的完全主體，國家是基本的國際法主體。一方面，國家之間的關系是國際法調整的主要對象，國際法主要是國家之間的法律。另一方面，國家擁有主權，這決定了國家具有完全的權利能力和行為能力以及訴訟能力，可以獨立自主地享受國際法上的權利和承擔義務，此特性又決定了它是國際法完全的主體。2 國際組織。政府間國際組織(IGO) ，非政府國際組織(NGO或INGO)：國家通過國際組織的組織約章明示或者暗示地賦予政府間國際組織一定的國際法律行為能力和權利能力，使得IGO在一定的范圍內具有國際法主體資格，成為一種有限的和派生的國際法主體。但NGO得主體資格并未得到工

28、人。 “彩虹勇士”號事件 。IGO在一定范圍內有國際法主體資格，一種有限的和派生的國際法主體。 “彩虹號”屬于綠色和平組織，是去法國核試驗基地抗議的路途中被炸毀，法總理正式道歉并賠償，并押特工服役。該案例屬于公法還是私法（民事）性質？3 其他非國家實體1）爭取獨立的民族，又稱民族解放運動組織，指在擺脫殖民統(tǒng)治而斗爭的過程中，已經實際上控制了一定的地域，并且有一定的政治組織或機構作為其在國際上的代表的實體。其法律依據是人民自決原則，是有限的國際法主體。2）內戰(zhàn)中的交戰(zhàn)團體，部分國際法主體 。除非武裝團體占領了國內大片土地并形成了足以和政務相抗衡的勢力，第三國處于涉及其國民利益的考慮，發(fā)布“中立宣

29、言”，從而部分地承認了武裝團體的國際法主體資格。否則武裝革命團體本不具有主體資格。4、關于個人能否具有國際法主體資格的爭議：在國際法現階段，個人并不是國際法主體，還未有國際機構的廣泛和任意的申訴權。在認定國際法主體時，我們不應該以其享有全部的權利和承擔全部以為作為必要條件。關鍵點在于個人能否向專門的國際法機構主張其國際法的權利，而這又取決于國際社會和各主體國家的意志?？隙ㄓ^：個人在現代國際法上承受了一定的權利和義務。如在國際人權保護和懲處國際犯罪等方面的一些國際條約。個人在歐洲人權委員會、美洲人權委員會等一些國際司法機構已經具有請愿或者申訴能力。否定觀：直接適用于個人，規(guī)定個人權利的國際條約與

30、大量涉及國家和國際組織的權利和義務的條約規(guī)定相比，僅是冰山一角。個人可以進入國際機構以尋求保護他們自己的權利只是少數的例外。這種申訴權的設立是為了使各國不要忘記他們對國際規(guī)則受益人的義務。第二節(jié) 國家的概念和種類一、 國際法上國家的構成要素：在國際法上，國家是指由固定的居民和特定的領土組成的，有一定的政府組織和對外獨立交往能力的政治實體。四要素：人口population、領土territory、政府government、主權sovereignty根據1933年蒙德維的亞公約，組成國家的四要素包括固定的居民、確定的領土（巴勒斯坦不是國家，其大部分地區(qū)被占領了）、一定的政權組織和主權（臺灣不是一個

31、國家，不具有對外的主權，包括締結權、參加會議權和與外國的建交權）固定的居民：即永久性的居民才能形成社會和一定的經濟和政治結構，進而構成國家；領土：國家是在一定的領土上建立起來的，領土既是國家存在和發(fā)展的物質基礎，也是國家主權活動的空間，但這不意味著邊界必須完全劃定；有效地政府或政權組織：政府是執(zhí)行國家職能的機構，代表國家對內行駛管轄，對外進行國際交往；主權：是國家的根本屬性，是國家具有的對內的最高權力和對外的獨立地位，是區(qū)分國家和地方行政單位、非獨立領土的主要界限。二、 國家的種類：1、 單一制國家和復合制國家。復合國：1）聯邦：有統(tǒng)一的憲法、統(tǒng)一的最高權力機關和最高行政機關、統(tǒng)一的聯邦國籍。

32、聯邦政府與其各成員單位之間的權限范圍由憲法劃定。如美國、烏克蘭國際法主體，其成員單位有較大的自主權，但不是獨立的國際法人格者。2）邦聯：邦聯本身不是國際法主體，各成員國都是國際法主體。特殊國家集合體：英聯邦British Commonwealth of Nations和法蘭西共同體2、 中立國分為永久中立國和一般的中立（暫時的中立），后者是國家的政策。永久中立國：是一種國際法制度，根據相關國際協(xié)定來確立的。如瑞士（2002年才加入聯合國），奧地利，土庫曼斯坦。永久中立國需要其他大國的保障，中立國若違反其義務會喪失其地位和權利。第三節(jié) 國家的基本權利和義務一、 國家的基本權利它是指由國家主權直接

33、派生出來的國家所固有的權利。當然享有的根本性權利，不可剝奪和不可侵犯。各國基本權利上沒有差別，但各國的派生權利不同。根據權利與義務統(tǒng)一的原理，一國享有基本權利的同時，也負有尊重別國基本權利的義務。國家的基本義務實際上與國際法基本原則密切相關，兩者的內容有不少重疊。1、獨立權國家按照自己的意志處理本國事務不受他國干涉的權利，具有獨立自主和不受干涉兩個特征，是不干涉內政原則的基礎。獨立權包括政治上和經濟上的獨立。獨立權實質上是主權，詳見國家主權原則2、平等權國家平等是指國家在國際法面前的平等。平等的權利，具體表現為A、在國際會議和國際組織中享有同等的代表權和投票權（除了國際金融組織和聯合國的否決權

34、制度等少數特殊規(guī)定除外）；B、每個國家在外交文件上有使用本國文字的權利，締約時，本國文字與其他締約國文字有同等效力(條約另有規(guī)定除外)。按照輪換制每個締約國在其保存的文本上名列首位；C、國家在外交禮儀上享有平等的尊榮；D、國家在外國享有司法豁免權；E、一國僑民享有與各國僑民平等的待遇。3、 自衛(wèi)權它是指一國使用武力反抗外來非法攻擊而保護自己的權利。廣義的自衛(wèi)權包括國防權（國家有權發(fā)展武器裝備措施，但若承擔了有關軍備控制的國際義務，則限制了該國這方面的主權。）和自衛(wèi)權（指一國使用武力反抗外來非法攻擊而保護自己的權利，它是國家的固有權利，自衛(wèi)便成為各國唯一的可以單方面訴諸武力的合法行為。）自衛(wèi)權行

35、使的限定條件：前提條件是“受到武力攻擊”；時間應在安理會“采取必要辦法以維持國際和平與安全之前”，自衛(wèi)是受制于安理會的臨時性補救辦法；聯合國會員國行使自衛(wèi)權所采取的行動應該向安理會報告，并不得影響安理會行使維持國際和平與安全的職責；自衛(wèi)權行使的武力限度是須遵守必要性（受攻擊國是在沒有其他切實可行的和平手段可供選擇做出反應的情況下，不得不適用武力訴諸自衛(wèi)）和相稱性（自衛(wèi)所使用武力的強度和規(guī)模要與所遭受的武力攻擊大體一致）原則。對于集體自衛(wèi)，需要有受害國的請求方可實施集體自衛(wèi)。（注意：預防性自衛(wèi)不符合憲章第51條關于自衛(wèi)權行使的前提條件，也違背了相稱性原則）。4、管轄權(見后)二、 國家的基本義務

36、1. 禁止使用武力原則，又“不使用武力原則”國際法上的使用武力從合法到非法的歷史是一個漸進過程，從20世紀之前的自由從事戰(zhàn)爭開始，歷經了海牙公約對戰(zhàn)爭權的某些限制、國聯盟約對戰(zhàn)爭的部分禁止，到巴黎公約對戰(zhàn)爭的全部禁止，直至聯合國憲章的普遍禁止使用武力幾個階段.聯合國憲章將武力使用保留給安理會。自憲章生效以來，在國際社會中涉及使用武力的合法性問題，總是依據憲章第2（4）條（“各會員國在其國際上關系上不得使用威脅或武力，或以與聯合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立?！保┘捌湎嚓P條款來確定。1）該原則保護的對象是國家的領土完整和政治獨立以及聯合國的宗旨。領土完整”是指

37、一國整個領土范圍的完整性和不可侵犯性，而“獨立”是指國際法自主地、排他地處理其內外事務的法律能力。聯合國的宗旨是指聯合國的首要宗旨維持國際和平與安全。禁武原則的精神是盡最大限度地限制各國使用武力。2）該原則禁止的對象是使用武力或武力威脅以及以與聯合國宗旨不符的任何其他方法侵害他國。3）該原則的適用范圍局限于“國際關系”，這與憲章規(guī)定的不干涉內政原則相適應。禁武原則不適用與臺海問題。該原則的地位：國際習慣法，強行法規(guī)則禁武原則的例外：為聯合國安理會所采取或授權采取的執(zhí)行行動。為國家自衛(wèi)權的形式。民族解放運動。民族解放運動是在聯合國的實踐中發(fā)展起來的，并非國際法規(guī)定。民族組織在抵抗殖民主義鎮(zhèn)壓時使

38、用武力是允許的，但主動適用則是違反該原則的?！叭说乐髁x干涉問題”特征：存有普遍違反基本人權的行為；干涉出于人道主義目的；干涉是以武力或武力威脅方式進行；未得到被干涉國的同意或應其要求。它不同于人道主義援助。后者是在中立的基礎上援助，是應東道國的邀請或者同意。國際法允許根據國際條約和國際義務對他國提供援助，這種援助必須是在完全平等和自愿的基礎上的共同防御和抗擊侵略者以捍衛(wèi)被援助國的國家主權和民族獨立。另外，各國對實行種族隔離或違反國際法基本原則的行為所作的斗爭，當然不構成國際法上的干涉?！娟P于伊拉克戰(zhàn)爭】美國主張：自衛(wèi)說：伊拉克有大規(guī)模的殺傷性武器，會影響其自身安全；授權說：依照聯合國1441號

39、決議，美國自動被授權；反恐說：即使成立，也要采取合法程序，有合法依據，否則就會導致武力濫用；解放說：把解放伊拉克居民列為宣戰(zhàn)理由，但是將價值觀強加于他國人民是不合法的，即使是正義的戰(zhàn)爭也只有理性而不具有合法性。國際社會的安全性不能得到更好的保證。而且武力解決問題會埋下仇恨，不利于長期的秩序。 2、不干涉內政原則指國家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或間接地干涉在本質上屬于任何國家國內管轄的事務，也不得以任何手段強迫他國接受自己的意志、社會制度和意識形態(tài)。聯合國憲章第2(7)條：但聯合國依據聯合國憲章第七章所采取的維護國際和平與安全的執(zhí)行辦法除外. “但”書可大做文章，1986年尼加拉瓜案

40、中，被指提供武力支持為干涉內政；，美國國會每年的年度國別人權報告中國認為干涉內政；中國反對日本首相參拜靖國神社，日稱中國干涉其內政。（1）干涉的概念：指一個國家或國家集團對另一個國家的對內對外事務的強行的forcible或專斷的dictatorial干預，此干預旨在對該國強加某種行為或后果. （2）內政的概念：內政或國內管轄事項， 一般是指國家不受國際法約束而能獨立自主地處理的對內對外事務。 “內政”迄今在國際法上還沒有一個統(tǒng)一的定義。隨著國際合作不斷向縱深發(fā)展，國際法的調整范圍日益擴大，國家“保留領域” reserved domain呈現出逐漸縮小之勢。保留領域的范圍隨國際法規(guī)定而變化，隨著

41、國際組正增多，國際交往增多，范圍趨小。一國對國內個人態(tài)度已經不僅僅是國內法問題了，國際法問題不限地域，國內也可以發(fā)生國際法問題。所以劃分是否是“內政”的標準要看國際是否在該方面承擔國際義務。干涉的形式主要有三：武裝干涉、經濟干涉和外交干涉等。 （3）涉及不干涉原則的若干實踐問題 國際法認可的合法理由：基于條約的干涉.保護在國外國民的（武裝）干涉問題/護僑 應邀請的（武裝）干涉第四節(jié) 國家承認和政府承認一、國際法上承認的概念 指國際法主體接受某種情勢在國際法上的存在，并確認這一存在所產生的政治和法律后果。國家承認的特征：A是既存國對新國家所做的單方行為和政治行為；B包含兩層意思：是承認國的單方行

42、為，一國對另一國的存在是否予以承認、何時加以承認以及以何種方式承認，完全由承認國自由裁量和決定；國家承認一方面包括對某一地區(qū)的居民組成一個國家的事實上的承認，另一方面則包含了承認國愿意與新國家建交的含義；C雖是政治行為，但國家承認一經宣布便會產生一定的法律效果。二、國家承認1發(fā)生的情形：新國家的產生，包括：1）合并（區(qū)別于兼并和武力侵占）國家合并如東德和西德的統(tǒng)一；2）既存國家的一部分發(fā)生分離：從國際法看，部分領土沒有獨立的權力，還需要聯邦政府和其他省/州的同意。3）原來的國家分裂或解體如前蘇聯解體；4）殖民地獨立成為新國家。 2承認的時機：新國家具備國家的四要素就有承認的條件。但過早/過急承

43、認。過早被認為是干涉內政，過晚則被認為是對新國家不友好。對違反國際法的行為國家有不承認義務：不承認主義non-recognition，史汀生主義 2 承認的性質和作用1）構成說：新國家只有經過既存國家的承認才能成為國際法主體，承認有創(chuàng)造國際法主體的作用。承認可提供有關實體已具備國家資格的強有力證據，承認與國家資格的標準間有密切關系。提供了一個實體具有國家資格的證據2）宣告說：承認只是宣告新國家已成立這一事實，國家的成立及其國際法主體資格的取得不決定于他國的承認。承認只是一種宣告性行為。4承認的方式明示承認直接的、明文表示的承認，一般由承認國通過向新國家發(fā)出照會、函電或者發(fā)表聲明，宣告承認新國家

44、；默示承認間接的、通過某種行為表示的承認，如通過建交或維持外交關系、零食關系、締結條約等行為表示承認新國家的地位。法律上的承認：正式承認，一種完全的、永久的承認，它不可撤銷。國家承認一般都是法律上的承認。它表明承認國愿意與被承認國進行全面交往，因而構成兩國間發(fā)展正常關系的法律基礎。事實上的承認：非正式承認，有暫時的和不穩(wěn)定的性質，可能被撤銷或收回。這種承認只表明承認國與被承認國只發(fā)生一定的交往，而不建立全面的正式關系。5國家承認產生的效果1）有溯及既往的效果。 2）承認國法院可適用被承認國的法律 3）承認被承認國的外交代表和被承認國及其國家財產的司法豁免權，承認被承認國取得在承認國法院進行訴訟

45、的權利?！娟P鍵詞】國家承認的法律效果：國家承認奠定了承認國和被承認國之間全面交往的基礎，兩國之間可以建立正常的外交和領事關系；雙方可以締結政治、經濟、文化等各方面的條約；被承認國的法律、法令和管轄權以及立法、行政和司法行為被承認為有效；承認國承認被承認國取得在承認國法院進行訴訟的權利和被承認國及其國家財產的司法豁免權；承認的法律效果具有溯及力，承認國的承認可以追溯到新國家成立之時。三、 政府承認既存國家承認另一既存國家的新政府，即承認某一新政府為國家的正式代表，并表明愿意同它建立或繼續(xù)保持正常關系的行為。通常適用于一國新政府通過革命或其他不合憲法的手段取代舊政府的場合。1）政府承認的條件是有效

46、控制原則。事實主義。政府承認不取決于新政府依據其本國國內法所具有的合憲性或合法性，而只取決于該政府對該國的有效統(tǒng)治（即新政府已經在其國家的全部或絕大部分領土內有效地行使權力或進行了有效控制2） 正統(tǒng)主義（法統(tǒng)主義）：強調政府起源的合法性等；威爾遜主義Wilson Doctrine。3）艾斯特拉達主義Estrada Doctrine：只繼續(xù)保持或不保持與外國政府的外交關系而不用承認形式。實質上一種默示的承認對中華人民共和國政府的承認：政府承認政府承認引起一定的法律效果，其與國家承認的法律效果相類似。承認和建交不同。對政府的法律承認可撤銷，一國新政府一旦獲承認，對該國原政府的承認就自動終止和撤銷，

47、舊政府在承認國不再享有任何基于承認的權利，包括在承認國法院進行訴訟的權利。 第五節(jié) 國家繼承和政府繼承一、 國家繼承它因國家領土發(fā)生變更而引起相關權利義務從一個國際法主體向別國際法主體移轉領土變更的情況：購買；戰(zhàn)敗國割地（傳統(tǒng)上是合法的）；國家合并 ；從一國中獨立（分裂是被母國承認就是合法的）；殖民地獨立。以違反國際法方式引起的領土變更是無效的?！娟P鍵詞】領土變更的五種情況：分裂：即一國分裂成數國；合并：兩個或兩個以上國家合并為一國；分離：及國家的一部分或數部分領土從該國分離出去形成新國家；獨立：即殖民地或附屬領土取得獨立成立新國家；領土轉移：國家之間割讓或交換部分領土。國家繼承條件：1）合法

48、性，屬于國家繼承對象的權利與義務須是符合國際法的權利與義務。即國家繼承必須符合國際法，尤其是聯合國憲章的國際法原則，不合法的權利義務不是繼承的范圍2）國家繼承的權利和義務必須與所涉領土有關聯。即與領土變更無關的權利義務不在繼承之列。（一）條約的繼承：即被繼承國締結或參加國際條約對繼承國是否繼續(xù)有效。1.全部繼承。2.部分繼承1）人身條約，一般不繼承，隨被繼承國消滅而消滅，如同盟條約、和平友好條約。2）非人身條約，即可處置性條約，一般繼承。邊界條約應由繼承國繼承，即疆界不變更原則，也譯 “保持占有原則”) 如邊界條約、貿易運輸等方面的條約。防止新獨立的國家因邊界問題而面臨的廝殺問題。如“利比亞和

49、乍得”問題。美洲各國獨立時也遵循原行政單位的分界線。3否定繼承，即白板原則：主張新獨立國家不承擔前國家任何條約義務，即否定繼承。一般認為，人身條約不予繼承，政治性條約一般不繼承非人身條約（如有關領土邊界）應予繼承。但上述規(guī)則不排除有關國家達成協(xié)議或通過談判解決條約繼承問題【關鍵詞】一般原則是：與國際法主題相關聯的“人身條約”一般不繼承，隨著被繼承國的消滅而消滅；政治性條約由于情勢的變遷一般也不予繼承；處理與所涉領土有關事務的“非人身條約”，即處置條約（如有關邊界和邊境制度、河流使用、水利灌溉、道路交通等方面的條約或協(xié)定）一般都是繼承的（疆界不變更原則，又稱保持占有原則）；經濟型的條約需要根據條

50、約的內容確定是否予以繼承。但注意，上述原則不排除有關國家達成協(xié)議或通過談判解決條約繼承的問題。（二）條約以外事項的繼承：1關于國家財產的繼承 不動產隨領土轉移；動產按所涉領土的實際生存原則轉移，與所涉領土的活動有關的國家動產，應轉屬繼承國。凡位于所涉領土內被繼承國的國家不動產，應轉屬繼承國；對于動產，因為其具有流動性，應該按“實際生存原則”決定，即凡與所涉領土活動有關的國家財產，應轉屬繼承國。2關于國家檔案的繼承。通常由繼承國和被繼承國協(xié)議解決；若無協(xié)議，一般將于所涉領土有關的檔案轉屬繼承國。3關于國家債務的繼承：指被繼承國的國家債務轉屬繼承國，而國家債務是指一國對另一國、某一國際組織和任何其

51、他國際法主體所負的財政義務。國家債務（公共債務）指一國對其他國際法主體所負的財政義務包括兩類：國債（以國家名義所借并用于全國的債務）和地方化債務以國家名義所借但用于國家領土的某一部分的債務），它們都在繼承之列。但地方債務不屬國家債務。惡債不予繼承 。（被繼承國違背繼承國或所涉領土人民的利益，或違背國際法基本原則所舉借的債務不予繼承）【實證分析】1、 前蘇聯解體。立陶宛、愛沙尼亞、拉脫維亞要求獨立，此三個國家不存在繼承前蘇聯權利和義務的問題。三個國家在一戰(zhàn)中獨立，后被蘇聯東擴吞并。2、 前南斯拉夫解體。塞黑組成新南斯拉夫共和國要求繼承前南在共和國的地位，其他五個國家反對，它只能申請重新加入。二、

52、 政府繼承1. 概念。它指由于革命或政變導致政權更迭，舊政府在國際法上的權利和義務由新政府所取代的法律關系。它主要涉及條約、財產、債務、在國際組織的代表權等方面的繼承。 2中華人民共和國政府繼承的實踐1）條約上，按性質和內容逐一審查區(qū)別對待 2）國家財產上，新中國政府有權繼承解放前中國政府在中國境內外的一切財產。中國航空公司和中央航空公司留在香港的資產的“兩航公司案” 3）國家債務上，對舊中國歷屆政府留下來的債務，根據其性質和情況，分別處理。1979年湖廣鐵路債券案：美國阿拉巴馬州地方法院1982年缺席判決新中國向原告賠償該債券的本息；惡債不予繼承原則； 1983年該法院重審并撤銷原判，駁回原

53、告訴訟。美國聯邦第十一巡回法院1986年做出維持原判的判決。4）國際組織的代表權上，1971年 后聯合國系統(tǒng)的所有機構恢復PRC的合法席位 國家繼承政府繼承發(fā)生繼承的原因不同領土變更的事實政府的更迭，社會革命而引起的根本性的政府變動參加繼承關系的主體不同兩個不同的國際法主體同一國際法主體內部新舊兩個政府之間適用范圍不同有全部繼承和部分繼承之分全部繼承，即凡符合國際法的權利和義務，皆應由新政府全部接受?！竟馊A寮案】1、 判決違反國際上繼承規(guī)則，承認新政府不能同時承認舊政府，舊政府不具有適格的訴權。所以臺灣無權訴訟，日本不能接受以“中華民國“的民意訴訟，判決無效。2、 中華人民共和國政府代替中華民

54、國政府，屬于政府繼承，要全部繼承。3、 判決違反日本承擔的國際義務，建交后不可在承認舊政府，不能與“承認唯一合法政府“矛盾，日本法院不能以國內法為由違反國際義務4、 日本與臺灣的關系僅限于民間，不能找到法律規(guī)定來確定關系第三章 管轄與管轄豁免第一節(jié) 國家管轄權國家管轄權指國家對特定的人、物和事件進行管理和處置的權利.分類：1）國家的職能上：立法、執(zhí)行和司法管轄權，后兩者也統(tǒng)稱強制管轄權或執(zhí)行管轄權；2）程序性質上：民事、刑事和行政程序管轄；3）國際法上：屬地、屬人、保護性和普遍性管轄權四種。 一、屬地管轄權：國家對本國領域內的一切人、物和所發(fā)生的事件，除國際法公認的豁免者外，有行使管轄的權利。

55、 依條約或協(xié)議的有關規(guī)定，對違法行為的準備和行為實施的是主觀的屬地管轄權，而對違法的結果或其完成實施的是客觀上的屬地管轄權。各種管轄權中，屬地管轄權具有優(yōu)先地位，一國要在他國領土上行使管轄權必須取得對方國家的同意，一國執(zhí)法人員未經對方國家同意進入該國領土執(zhí)法構成違法行為。如果條約或雙邊協(xié)定對相應的情況有具體的規(guī)定則依條約或雙邊協(xié)定。屬地管轄權是國家管轄權的主要內容，國家管轄權以領土為主要標準【實例】1、 美國攻打伊拉克時，企圖利用土耳其軍事基地，但土耳其不同意，美國放棄此策略。2、 李洪志逃往美國，中國不能違背國際法去美國抓捕，只能請求引渡。屬地管轄權的例外：a、基于外交豁免權，一國不得對外國

56、國家元首和外交代表行使屬地管轄權；b、由于主權豁免原則，國家不能對他國的國家行為和國家財產實施管轄權；c、在領海行使屬地管轄權時，應不干預外國船舶的內部事務，并允許它們無害通過。二、屬人管轄權：指國家對具有其本國國籍的人實行管轄的權利，而無論該人是在國內還是國外。在一般情況下，屬人管轄權可以擴大到適用于有本國國籍的法人、航空器、船舶和外層空間發(fā)射物體等的管轄。（如果子公司或者控股的部分在外國登記，即有了國籍，管轄權不可以在擴大。）屬人管轄權的形式受到所在國屬地管轄權的限制，如對在外國境內的本國人，必須得到當地國有關當局的協(xié)助，否則不能采取強制措施。積極國際原則：基于被告國際而行使的管轄權消極國籍原則： 基于受害者的國籍而行使的管轄權三、保護性管轄權它指國家對于外國人在該國領域外侵害該國的國家或公民的重大利益的犯罪行為行使管轄的權利。此種犯罪行為一般都是世界各國所公認的犯罪。它是國家在例外情形下對本國領土外的外國國民所具有的一種有限的管轄權，又稱域外管轄權，其行使受到罪行發(fā)生地國屬地管轄權的限制。對保護性管轄權應加以限制。 四、普遍管轄權指根據國際法的規(guī)定，對于嚴重危害國際和平與安全以及全人類利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有管轄權，而不問這些犯罪行為發(fā)生的地點和罪犯的國籍。普遍管轄權突破了地域、國籍和