法學(xué)研究方法PPT課件

1、.,1,第二講 法學(xué)的研究方法,熊毅軍 ,.,2,內(nèi)容提要,法學(xué)方法論 法學(xué)研究的基本方法,.,3,一、法學(xué)方法論,.,4,.,5,（一）法學(xué)方法與法律方法,法學(xué)方法：法學(xué)研究的方法。 如價(jià)值分析的方法、實(shí)證分析方法、比較的方法、歷史分析方法。 法律方法：法律實(shí)踐和適用的方法。 如法律推理、法律解釋、法律論證等。,.,6,比較,法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”； 而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。,.,7,（二）法學(xué)方法與法學(xué)方法論,1法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。法學(xué)方法論的產(chǎn)生必須具備兩個(gè)基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其

2、成果；二是對(duì)于法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而言，由于法學(xué)研究本身出現(xiàn)了嚴(yán)重的不足，因而迫切需要新的方法論來重塑研究的進(jìn)路與格式。,.,8,2法學(xué)方法論不是各種不同的法學(xué)方法的匯總或匯編，而是法學(xué)方法的自我確證出現(xiàn)危機(jī)之時(shí)的一種自我理解的辯護(hù)，這種辯護(hù)以理論的方式出現(xiàn)，因此可以稱為法學(xué)方法論。因此，法學(xué)方法與法學(xué)方法論是一回事，不同的分析方法，已經(jīng)預(yù)設(shè)了關(guān)于法律是什么這一問題的理解。,.,9,二、法學(xué)研究的基本方法,.,10,（一）價(jià)值分析法,1.價(jià)值方法是指根據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定的研究對(duì)象（事物或活動(dòng)）進(jìn)行價(jià)值分析的方法。所謂價(jià)值分析方法，就是一種從價(jià)值入手，對(duì)法律進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)的研究方法，其追問的基本問

3、題是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的”。,.,11,從法學(xué)史上看，價(jià)值分析方法與自然法學(xué)緊密地聯(lián)系在一起，在18世紀(jì)以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀(jì)中期，自然法理論受到了以實(shí)證主義為基礎(chǔ)的功利主義法學(xué)、分析法學(xué)以及歷史法學(xué)派的貶低和攻擊。他們認(rèn)為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實(shí)現(xiàn)的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對(duì)的，價(jià)值沖突沒法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價(jià)值判斷也不再可能。,.,12,2.從具體研究方法上說，價(jià)值分析一般包括以下幾個(gè)步驟： 第一，肯定法律具有價(jià)值屬性而不是“價(jià)值無涉”和“價(jià)值中立”的。 第二，確立法所蘊(yùn)涵的各種價(jià)值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。

4、 第三，根據(jù)這些價(jià)值對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。,.,13,價(jià)值判斷無對(duì)錯(cuò)之分，但有合理不合理之分。 運(yùn)用一定的價(jià)值準(zhǔn)則去分析、評(píng)判、衡量某種事物或狀態(tài)就形成了價(jià)值判斷。 現(xiàn)實(shí)中對(duì)任何事情基本上都必須做出衡量和價(jià)值判斷。,.,14,例如：相互沖突的利益：征地拆遷公共利益和私有財(cái)產(chǎn)，國家安全和隱私權(quán)，民族自衛(wèi)和個(gè)人自由。個(gè)人利益、國家利益和社會(huì)利益。 這些利益沖突中最為棘手的問題是，應(yīng)當(dāng)如何來確定它們的先后位序與確定它們的相對(duì)重要性呢？對(duì)此，人們必須要做出價(jià)值判斷；然而這些價(jià)值判斷可以或應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么來決定呢？這就提出了一個(gè)利益評(píng)價(jià)的問題。”,.,15,法與價(jià)值判斷、價(jià)值選擇 法作為調(diào)整社會(huì)

5、生活的規(guī)范體系，它的存在本身并不是目的，而是實(shí)現(xiàn)一定價(jià)值的手段。 社會(huì)中所有的立法和司法活動(dòng)都是一種進(jìn)行價(jià)值選擇的活動(dòng)。,.,16,立法者的立法行為，實(shí)際上是確立價(jià)值評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，從而通過法律的規(guī)范性使社會(huì)處于一種在立法者看來是正當(dāng)或理想的狀態(tài)。 法官的司法行為，實(shí)際上是適用法律所提供的價(jià)值準(zhǔn)則在沖突的利益中做出權(quán)威性的選擇。,.,17,衡量與天平,功勛天平獎(jiǎng)?wù)率谟柙谌嗣穹ㄔ汗ぷ骼塾?jì)滿三十年，為人民司法事業(yè)作出歷史性重大貢獻(xiàn)的離任法官和退離休法官。,.,18,.,19,.,20,法學(xué)理論的重要任務(wù)就是為立法者和司法者的價(jià)值判斷、價(jià)值評(píng)判樹立標(biāo)準(zhǔn)，在各種沖突的事物中確定位階，確定取舍的原則 。 如

6、果一個(gè)社會(huì)的法學(xué)理論不能承擔(dān)起這一任務(wù)，那么，立法和司法就會(huì)成為立法者、司法者個(gè)人的隨意活動(dòng)，這對(duì)于任何人都是極危險(xiǎn)的事情。,.,21,二、實(shí)證分析方法,119世紀(jì)中葉，英國法理學(xué)家約翰奧斯丁的法理學(xué)范圍之限定的發(fā)表，標(biāo)志著分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實(shí)證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。,.,22,.,23,2奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個(gè)法律體系，而是努力從實(shí)證的角度對(duì)某個(gè)已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。,.,24,3. 奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個(gè)方向發(fā)展了實(shí)證分析的方法，形

7、成了“純粹法學(xué)”和“新分析實(shí)證主義法學(xué)”這兩個(gè)二十世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。,.,25,.,26,三、社會(huì)學(xué)分析方法,1法國思想家奧古斯特孔德是社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會(huì)學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€(gè)人確立對(duì)現(xiàn)代社會(huì)分析的基本框架和分析理路，使社會(huì)學(xué)成為了一門獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)。,.,27,.,28,2社會(huì)法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會(huì)學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會(huì)目的、作用和效果，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。,.,29,320世紀(jì)最重要的社會(huì)學(xué)法學(xué)家羅斯科龐德系統(tǒng)地總結(jié)了社會(huì)學(xué)法學(xué)的特征，并提出了社會(huì)學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。龐德認(rèn)為，與19世紀(jì)各法學(xué)派相比，社會(huì)學(xué)

8、法學(xué)具有以下幾點(diǎn)特征： 第一，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運(yùn)作，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。,.,30,.,31,第二，社會(huì)學(xué)法學(xué)家把法律視作是一種既含有透過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)也包括刻意制定這兩種方式的社會(huì)制度。法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)檢測(cè)的理性。 第三，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的是法律有助益的那些社會(huì)目的，而非制裁。 第四，社會(huì)學(xué)法學(xué)家從功能的角度來看待法律制度、法律準(zhǔn)則和法律律令。,.,32,社會(huì)學(xué)法學(xué)是一個(gè)比較龐雜的運(yùn)動(dòng)，其目標(biāo)主要就是反對(duì)實(shí)證主義法學(xué)、概念法學(xué)和自然法學(xué)，盡管它們的理論基礎(chǔ)存在較大的差異，但共同的反對(duì)目標(biāo)使它們具有了比較寬泛的特征和綱領(lǐng)。其中，“研究法律制度、法律律令和法律

9、準(zhǔn)則所具有的實(shí)際的社會(huì)效果”是其最根本的共同點(diǎn)。換句話說，社會(huì)學(xué)法學(xué)尤其注重研究法的實(shí)效，通過對(duì)法律實(shí)效的研究來推進(jìn)法律制度的改革和變遷。,.,33,四、歷史分析方法,法律與歷史有著緊密的聯(lián)系。在18世紀(jì)以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學(xué)家和19世紀(jì)的歷史學(xué)派之間，橫跨17、18世紀(jì)的自然法學(xué)派。自然法學(xué)派把理性作為好的法律的基礎(chǔ)，他們?cè)噲D在自由、平等、人權(quán)等價(jià)值原則的基礎(chǔ)上建立起一種法律秩序，因此，他們關(guān)注的焦點(diǎn)是法律的目的而非它的歷史發(fā)展過程。,.,34,歷史法學(xué)派的代表人物是德國法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非

10、某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個(gè)民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識(shí)。法律是由“民族精神”決定的。,.,35,.,36,但是，在歷史法學(xué)派之后，歷史的方法就在兩個(gè)層面上使用了。一個(gè)層面是歷史哲學(xué)的層面，歷史哲學(xué)層面的歷史分析在于證明沒有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語境化的、本土化的。而另一個(gè)層面的歷史研究則不具有歷史哲學(xué)的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據(jù)、訓(xùn)詁、文獻(xiàn)編纂方法去研究過去的制度。,.,37,五、比較的方法,對(duì)法律制度進(jìn)行比較研究，可以追溯到古希臘時(shí)期。但是，比較方法作為法學(xué)研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀(jì)中

11、葉以后的事情。隨著多元文化論的出現(xiàn)，對(duì)不同國家、不同民族、不同時(shí)代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學(xué)研究的各個(gè)方面 。,.,38,要使用比較的方法，當(dāng)然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認(rèn)為：“對(duì)法律的比較研究一般可以分為三個(gè)過程：第一，掌握所要比較的不同國家的有關(guān)法律材料；第二，對(duì)這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其異同；最后，分析異同的原因并做出適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。”,.,39,.,40,.,41,六、經(jīng)濟(jì)分析方法,經(jīng)濟(jì)問題一直與政治和法律問題糾纏在一起。但是，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來分析法律現(xiàn)象卻是一個(gè)現(xiàn)代事件。對(duì)于古典思想家來說涇渭分

12、明的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的劃分卻在現(xiàn)代社會(huì)中變得模糊不清。主要的原因就是現(xiàn)代社會(huì)中，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)分工的擴(kuò)展，經(jīng)濟(jì)問題從私人領(lǐng)域進(jìn)入了公共領(lǐng)域并改變了公共領(lǐng)域的古典含義。,.,42,經(jīng)濟(jì)問題從私人領(lǐng)域進(jìn)入了公共領(lǐng)域并改變了公共領(lǐng)域的古典含義。在這一轉(zhuǎn)換過程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論以及以亞當(dāng)斯密為代表的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)起到了至關(guān)重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉(zhuǎn)換以形而上學(xué)的含義，徹底改變了經(jīng)濟(jì)與政治（法律）的關(guān)系的古典理解。,.,43,市場(chǎng)及價(jià)格機(jī)制的運(yùn)行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構(gòu)造可以導(dǎo)致不同的市場(chǎng)及價(jià)格運(yùn)行成本，因此，可以通過對(duì)政治法

13、律制度的分析來降低市場(chǎng)運(yùn)行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)。,.,44,促成這一新的分析革命的是科斯?？扑乖?937年發(fā)表的論企業(yè)的性質(zhì)及1960年發(fā)表的社會(huì)成本問題兩篇文章中，闡明了“交易費(fèi)用”這一概念，在“交易費(fèi)用”概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)建了“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”。,.,45,.,46,上世紀(jì)70時(shí)代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了法律的經(jīng)濟(jì)分析一書，將“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的基本立場(chǎng)和分析方法運(yùn)用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”的誕生。 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的分析方法包含在“科斯定理”中?？扑苟ɡ碚J(rèn)為：在零交易費(fèi)用下，無論產(chǎn)權(quán)如何配置，資源配置總能達(dá)到最優(yōu)（帕累托最優(yōu)）。經(jīng)濟(jì)分析方法就是研究不同產(chǎn)權(quán)界定的交易費(fèi)用，以獲得最有效益的法律制度。,.,47,.,48,總之