房地產(chǎn)律師業(yè)務(wù)講義08091

1、四川九益律師事務(wù)所 陳浩文,律師執(zhí)業(yè)基本技能 關(guān)于房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的幾個問題,講座提綱,第一篇：律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)概況 一、我國律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀 二、從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)對律師的素質(zhì)要求 三、律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域 四、律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)性問題（業(yè)務(wù)從哪里來？案件該怎么辦？） 第二篇：房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的主要類型及流程 一、房地產(chǎn)法律顧問 二、非訴訟業(yè)務(wù) 三、訴訟業(yè)務(wù) 第三篇：相關(guān)的法律問題,第一篇,律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)概況,一、律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀,背景資料：中國律師業(yè)發(fā)展?fàn)顩r（律師數(shù)量、業(yè)務(wù)收入、社會地位、專業(yè)化程度以及發(fā)展趨勢）引用文件我國律師業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀.doc 背景資料：房地產(chǎn)專業(yè)律師發(fā)展-

2、從朱樹英的發(fā)展看專業(yè)化的前途引用文件朱樹英：中國房地產(chǎn)專業(yè)律師先驅(qū).doc,律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀（二）,律師收費總額中房地產(chǎn)業(yè)務(wù)比重較大 從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師較多 逐步走向?qū)I(yè)化，但是專業(yè)化程度不夠，只有部分律師和律所真正在走專業(yè)化道路 由于競爭激烈和行業(yè)規(guī)范不力，律師在很大程度上在免費或者很低廉的為當(dāng)事人提供服務(wù) 與國外同行相比專業(yè)化程度不夠；法律規(guī)定的強制性服務(wù)領(lǐng)域缺乏；業(yè)務(wù)拓展和辦理技巧還待提高,二、從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)對律師的素質(zhì)要求,一位從業(yè)律師對當(dāng)事人的忠告引用文件聘請律師的八項注意.doc 具備良好的基本法律理論知識 良好的邏輯思維習(xí)慣：系統(tǒng)性，能夠統(tǒng)籌帷幄，而不是一知半解。 對房

3、地產(chǎn)行業(yè)要有較深的了解。特別是流程和房地產(chǎn)行業(yè)的法律法規(guī) 豐富的辦案經(jīng)驗（訴訟或者非訴訟），年輕律師要特別注重案例學(xué)習(xí)和指導(dǎo)老師的教誨 良好的職業(yè)道德、堅韌不拔的意志和勤于耕耘的工作習(xí)慣（比如辦案日志記錄習(xí)慣、勤于積累行業(yè)動態(tài)的習(xí)慣）,三、律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域,房地產(chǎn)業(yè)務(wù)主要涉及： 1、房地產(chǎn)企業(yè)的設(shè)立； 2、房地產(chǎn)法律盡職調(diào)查； 3、外資準(zhǔn)入房地產(chǎn)開放與經(jīng)營； 4、取得土地使用權(quán)；,5、拆遷安置； 6、工程施工； 7、商品房買賣與租賃； 8、物業(yè)管理等。,三、律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域（二）,房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，主要包括：涉及房屋、土地為標(biāo)的物的建設(shè)、買賣、租賃、使用、物業(yè)管理、金融、修繕

4、及土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓等方面的法律顧問、非訴訟及訴訟業(yè)務(wù)。,四、律師從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)性問題,業(yè)務(wù)從哪里來？ 1、向社會特別是房地產(chǎn)行業(yè)展示你是專注于房地產(chǎn)的律師； 2、認(rèn)真積累行業(yè)知識以及辦案經(jīng)驗； 3、把交給你的任何一件事情辦的最漂亮； 4、多參加行業(yè)研討會并發(fā)言； 5、認(rèn)真總結(jié)案例并發(fā)布到各種媒體，特別是網(wǎng)絡(luò)媒體和律師行業(yè)的媒體。 6、珍惜行業(yè)聲譽和業(yè)務(wù)機會，合理競爭，不能惡性殺價競爭。面對“狡猾”甚至是“惡意”當(dāng)事人時應(yīng)當(dāng)學(xué)會說不。 案件該怎么辦？ 1充分理解當(dāng)事人的委托目的，如有可能，要直接溝通； 2制定辦案戰(zhàn)略，仔細(xì)分析各種條件和證據(jù)； 3準(zhǔn)備好應(yīng)付各種風(fēng)險的預(yù)案； 4遇到障礙時

5、要及時采取措施，充分溝通，將情況反映到有效決策人那里。,第二篇,房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的主要類型及流程,一、房地產(chǎn)公司法律顧問業(yè)務(wù),（一）范圍 房地產(chǎn)公司法律顧問業(yè)務(wù)主要包括 ： 1、常年法律顧問：接受房地產(chǎn)公司或房地產(chǎn)中介公司、建筑公司、拆遷公司或物業(yè)管理公司的委托，并通過書面合同確定的、為期一年以上的，為委托人提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)。 2、項目法律顧問：接受房地產(chǎn)公司、建筑公司、拆遷公司或房地產(chǎn)項目法人或項目投資者等的委托，并通過書面合同確定的，專為指定項目提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 。,房地產(chǎn)公司法律顧問業(yè)務(wù)（二）,應(yīng)當(dāng)審查的文件 律師在接受委托之前，應(yīng)審查委托人合法持有的下列文件原件： (一）公司法律文件（通

6、用）：、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（通用） 、企業(yè)資質(zhì)證書；（通用）、會計師事務(wù)所出具的公司注冊資本金或投資的驗證報告；（通用）、公司章程；（通用）、董事會名單；（通用）、法定代表人證明書；（通用） （二）業(yè)務(wù)法律文件：、項目建設(shè)用地規(guī)劃許可證或（項目類）、項目土地使用權(quán)出讓合同或項目建設(shè)許可證或（項目類） 、土地使用人已繳清出讓金的發(fā)票或（項目類）、土地使用證或相應(yīng)的權(quán)屬證明或（項目類） 、房地產(chǎn)權(quán)證（房產(chǎn)已建成并通過確權(quán)的）；（項目類）、房地產(chǎn)項目使用驗收的各項合格證；（物業(yè)管理類） 、物業(yè)管理委托合同；（物業(yè)管理類）、物業(yè)移交確認(rèn)文件；（物業(yè)管理類）、法律、法規(guī)規(guī)定的物業(yè)資料；（物業(yè)管理類）10

7、、物業(yè)管理公約（物業(yè)管理類）,房地產(chǎn)公司法律顧問業(yè)務(wù)（三）,（三）怎樣做法律顧問： 1、充分了解當(dāng)事人對法律顧問的委托目的和期望。要務(wù)實溝通，建立合理預(yù)期。 2、了解顧問單位或項目情況，特別是主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域所涉及的法律風(fēng)險、合同文本要作為重點； 3、建立符合實際的工作機制，比如坐班、隨時咨詢、固定聯(lián)系人制度、提前預(yù)約制度 4、發(fā)現(xiàn)顧問單位、項目在生產(chǎn)經(jīng)營過程中有違法、風(fēng)險時要主動出具風(fēng)險提示以及預(yù)防工作函件； 5、定期匯報、總結(jié)工作，將工作時間、成果通報當(dāng)事人； 6、培養(yǎng)當(dāng)事人良好的法律消費習(xí)慣，不能大包大攬，應(yīng)當(dāng)另行收費的項目必須協(xié)商收費。 7、定期協(xié)助當(dāng)事人培訓(xùn)員工，將會取得事半功倍的效果。

8、,二、其它非訴訟法律業(yè)務(wù),1、出具法律意見書；2、代理仲裁案件； 3、代為起草合同、參加合同洽談； 4、見證商品房的預(yù)售、買賣；5、代理進行房地產(chǎn)交易； 6、代辦房地產(chǎn)抵押； 7、代理房屋租賃；8、代理房屋拆遷；9、受委托協(xié)調(diào)各類涉及房地產(chǎn)的糾紛,律師房地產(chǎn)非訴訟業(yè)務(wù)流程,引用文件律師房地產(chǎn)非訴訟業(yè)務(wù).doc 引用文件房屋拆遷、征地拆遷業(yè)務(wù)指引（上海）.doc 引用文件土地使用權(quán)法律業(yè)務(wù)指引（上海）.doc 引用文件建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)指引（上海）.doc 引用文件商品房交易業(yè)務(wù)指引（上海）.doc,三、房地產(chǎn)訴訟業(yè)務(wù),房地產(chǎn)訴訟的主要類型： （一）、房地產(chǎn)合作糾紛 （二）、房地產(chǎn)拆遷糾紛 （三）

9、、房地產(chǎn)買賣（轉(zhuǎn)讓）糾紛 （四）、房地產(chǎn)租賃糾紛 （五）、房地產(chǎn)中介糾紛 （六）、物業(yè)管理糾紛 （七）、樓宇買賣按揭糾紛 （八）、房地產(chǎn)抵押糾紛 （九）、 建設(shè)工程施工合同糾紛,房地產(chǎn)訴訟業(yè)務(wù)需要注意的問題,一、下列案件因政策性很強，接受委托須特別慎重：1、因政府行政管理方面的決定引起的房產(chǎn)糾紛；2、屬于落實政策的房產(chǎn)糾紛；3、屬于歸土地管理部門處理的房地產(chǎn)邊界糾紛；4、屬于房地產(chǎn)行政部門處理的其他糾紛。,房地產(chǎn)訴訟業(yè)務(wù)需要注意的問題,二、房地產(chǎn)糾紛案件由于民事關(guān)系和行政關(guān)系交織，所以較一般民事糾紛復(fù)雜，特別是案由的確定、責(zé)任的認(rèn)定比較復(fù)雜。律師要本著對客戶負(fù)責(zé)、對自己負(fù)責(zé)的態(tài)度，客觀分析案件

10、訴訟和勝訴的可能性； 三、凡是被告請律師，可以接受聘請。但原告在起訴前請律師，律師對是否接受聘請應(yīng)持相對慎重的態(tài)度； 四、集資房糾紛、未取得商品房預(yù)售許可證而發(fā)生的房屋預(yù)售糾紛 , 此節(jié)是律師需要特別注意的；,房地產(chǎn)訴訟業(yè)務(wù)需要注意的問題,五、大樓盤的業(yè)主多人訴訟時，情緒和場面容易失控，律師要善于因勢利導(dǎo)，鼓勵當(dāng)事人調(diào)解解決，切忌推波助瀾和挑訟。 六、房地產(chǎn)的訴訟一般適用專屬管轄，即由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。但有關(guān)房地產(chǎn)企業(yè)的資質(zhì)的行政訴訟和有關(guān)按揭糾紛的訴訟，由被告所在地或合同履行地即貸款銀行所在地人民法院管轄。,房地產(chǎn)訴訟業(yè)務(wù)收案程序,收案程序 (一）、與客戶洽談并收集必須的資料、了解基

11、本案情； 、收集以下資料：證明主體資格的資料。包括企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)各類企業(yè)資質(zhì)證書；證明行為許可的資料。包括投資、土地使用、規(guī)劃、拆遷、預(yù)售等許可文件； 證明當(dāng)事人之間存在民事關(guān)系的資料。包括合同、協(xié)議、來往函件等；證明己方守約對方違約的資料。包括財務(wù)文件和各種交接文件等；房地產(chǎn)的背景資料，包括房地產(chǎn)是否已經(jīng)被法院查封、是否抵押、以及是否有其他共有人等權(quán)屬方面的資料。如果收集當(dāng)事人的資料為正本，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人辦理文件交接手續(xù)。 （二）、辦理委托手續(xù)、由律師事務(wù)所與客戶簽訂委托合同。此節(jié)須注意的是：必須由律師事務(wù)所與客戶簽訂委托合同，而不允許任何個人與客戶簽訂委托合同；客戶方應(yīng)由客戶本身簽

12、名蓋章。如果是代理人辦理，則必須有委托書；約定事后收費的，應(yīng)明確收費的條件、期限及委托人單方解除合同的法律后果等； 、客戶簽發(fā)委托書。應(yīng)注意委托書的授權(quán)范圍不應(yīng)超越委托合同的授權(quán)范圍。,第三篇：,律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的部分法律問題,問題綱要,國有土地使用權(quán)取得方式及主要法律風(fēng)險及防范（土地整理、合作開發(fā)、股權(quán)收購、招拍掛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓） 拆遷（注意律師能夠提供的法律服務(wù)范圍、遺留拆遷戶問題處理、法律與穩(wěn)定的關(guān)系） 工程建設(shè)中的律師服務(wù)（招投標(biāo)中的法律意見、合同與招投標(biāo)實質(zhì)內(nèi)容違背、中標(biāo)后未簽訂合同的法律責(zé)任、工程竣工后雙方對合同協(xié)議書、招投標(biāo)文件理解不一致的處理、建設(shè)工程施工合同談判風(fēng)險點、黑白合

13、同處理、違法分包、轉(zhuǎn)包法律責(zé)任、履約過程中的簽證和索賠、工程質(zhì)量問題的處理、工期順延的法律責(zé)任歸責(zé)原則以及索賠、工程竣工驗收及竣工資料的實務(wù)、工程竣工結(jié)算糾紛、工程款催收的方式、工程價款優(yōu)先受償權(quán)法律事務(wù)） 商品房買賣（各階段法律服務(wù)內(nèi)容、預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓、預(yù)付款和定金、外國人購房規(guī)定、商品房廣告的法律效力、樣板房的法律約束力、商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)、工程價款優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)、購房人價款、地震等不可抗力對房屋買賣的影響）,國有土地使用權(quán)取得,國有土地使用權(quán)取得方式及主要法律風(fēng)險及防范 合作開發(fā)（合作開發(fā)糾紛多，合作合同性質(zhì)的認(rèn)定、效力認(rèn)定） 股權(quán)收購（通過股權(quán)收購取得土地使用權(quán)、企業(yè)國有產(chǎn)

14、權(quán)轉(zhuǎn)讓特殊規(guī)定、或有債務(wù)問題解決需要盡職調(diào)查和良好的合同設(shè)計解決） 招拍掛（一般土地取得方式、注意招牌掛土地條件設(shè)置） 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓(一般不得轉(zhuǎn)讓、投資達(dá)到25%以后可以轉(zhuǎn)讓項目、未按照規(guī)劃出讓合同投資不得轉(zhuǎn)讓) 改制企業(yè)土地使用權(quán)（通過收購改制企業(yè)取得土地要注意改制必須合法、改制企業(yè)自行開發(fā)政策規(guī)定、職工問題必須處理得當(dāng)） 土地整理（要注意和政府簽訂土地整理合同的合法性、一般需要同級人大批準(zhǔn)，特別是預(yù)算、注意成本核算和回收方式） 關(guān)于農(nóng)村集體土地使用權(quán)（農(nóng)村集體建設(shè)用地、城鄉(xiāng)一體化、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)原則上不得改變用途）,拆遷法律服務(wù),注意律師能夠提供的法律服務(wù)范圍（教材540頁歸納得較為全面，

15、即拆遷準(zhǔn)備階段、拆遷過程、拆遷訴訟）引用文件王才亮.doc 遺留拆遷戶問題處理（申請先予執(zhí)行、注意保全證據(jù)、注意公告時間、組織過激行為）。目前出現(xiàn)的眾多釘子戶實際上是社會進步的表現(xiàn)，它說明政府法治意思和民本思想增強。 法律與穩(wěn)定的關(guān)系（律師有沒有維護穩(wěn)定的義務(wù)？案例：金融一條街訴訟看拆遷案件的特殊性）,工程建設(shè)中的律師服務(wù),招投標(biāo)中的法律意見（1、招標(biāo)方、投標(biāo)方；2、如何對中標(biāo)行為提異議，如資格審查、評標(biāo)結(jié)果，案例：魯班獎多少？3、如何認(rèn)定串通招投標(biāo)？4、律師業(yè)務(wù)面對潛規(guī)則，很難有進步） 合同與招投標(biāo)實質(zhì)內(nèi)容違背（1、怎樣認(rèn)定？2、對于其他投標(biāo)人意味著什么？3、對于總承包人是否可以主張按照招投

16、標(biāo)文件為準(zhǔn)？4、建設(shè)行政主管部門該怎樣管理？） 中標(biāo)后未簽訂合同的法律責(zé)任（1、中標(biāo)后業(yè)主不簽合同該承擔(dān)什么責(zé)任、投標(biāo)人該怎么辦？2、中標(biāo)后投標(biāo)人不簽合同該承擔(dān)什么責(zé)任？業(yè)主該怎么辦？） 工程竣工后雙方對合同協(xié)議書、招投標(biāo)文件理解不一致的處理（合同的解釋順序）,工程建設(shè)中的律師服務(wù)（二）,建設(shè)工程施工合同談判風(fēng)險點（1、工程內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系到價款多少？2、工期以及順延工期的條件；3、質(zhì)量問題處理以及賠償?shù)木唧w約定；4、文件送達(dá)的約定；5、工期索賠和費用索賠條件；6、工程進度款計算標(biāo)準(zhǔn)和支付條件；7、價格變化條件（特別是材料、人工價格大幅度變化）；8、竣工結(jié)算條件、程序特別重要；9、工程竣工驗收、

17、工程交付程序和責(zé)任；10、工程備案資料；11、材料采購）,工程建設(shè)中的律師服務(wù)（三）,黑白合同處理 （1、最高院的司法解釋規(guī)定；2、除了工程價款外黑白合同約定不一致的處理； ） 違法分包、轉(zhuǎn)包法律責(zé)任 （工程價款結(jié)算規(guī)定、質(zhì)量問題責(zé)任處理、民工工資以及分包隊伍債務(wù)處理、目前轉(zhuǎn)包、分包出現(xiàn)的新問題） 履約過程中的簽證和索賠（1、簽證和索賠在工程管理中的作用、如何制約不當(dāng)簽證？印章和經(jīng)辦人聯(lián)簽有效約定；） 工程質(zhì)量問題的處理（1、不能遮掩的原則，質(zhì)量問題終身制；2、及時共同委托質(zhì)量鑒定的原則；3、處理措施、所需費用；4、責(zé)任劃分；5、如果工程質(zhì)量不合格，業(yè)主可以拒絕辦理結(jié)算、支付工程款）,工程建設(shè)

18、中的律師服務(wù)（四）,工期順延的法律責(zé)任歸責(zé)原則以及索賠（1、業(yè)主一般在工程合同糾紛中進行工期反訴，注意引起工期順延是有哪些原因?qū)е碌模涸O(shè)計變更、工程量增加、工程款支付遲緩、不可抗力、材料供應(yīng)遲延、質(zhì)量問題等等） 工程竣工結(jié)算糾紛、工程款催收的方式（1、業(yè)主往往推遲辦理結(jié)算；2、明確結(jié)算分歧點，最好分部分項明確結(jié)算結(jié)果；3、最高院司法解釋關(guān)于結(jié)算規(guī)定和建設(shè)部文件建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法沖突；4、房地產(chǎn)公司惡意利用購房人對抗總承包人；） 工程價款優(yōu)先受償權(quán)法律事務(wù) （1、適用范圍，直接費用，材料人工；2、適用對象：總承包人，分包商很難行使；3、優(yōu)先于抵押權(quán)（特殊約定除外），但是不能對抗購房人；4、時效：竣工之日起六個月之內(nèi)行使）,商品房買賣 階段法律服務(wù),各階段法律服務(wù)內(nèi)容（教材第585頁描述較為細(xì)致） 預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓（1、備案登記、預(yù)登記增加了再轉(zhuǎn)讓的難度；2、已付全款只需通知開發(fā)商，但是按揭或分期付款的則需要銀行、開發(fā)商同意。） 誠意金（未取得預(yù)售許可證通行做法）、預(yù)付款和定金 外國人購房規(guī)定 商品房廣告的法律效力（銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是所作說明、允諾具體明確，對合同簽訂以及價格確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約） 樣板房的法律約束力（開發(fā)商有明確說明的，以說