變更和索賠.ppt

1、合同管理中的變更、索賠及爭議(僅供公司內(nèi)部參考),二灘水電開發(fā)有限責任公司 王音輝 2005年4月,序 言,為什么公司要求我講座這個專題？我理解是基于下述四個原因： 隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，建設項目的招標及合同管理體系已形成。但相對原計劃經(jīng)濟中的自營制體系而言，“變更、索賠和爭議”仍然是屬于人們較陌生的合同管理業(yè)務。 盡管國內(nèi)合同范本參照國際FIDIC標準合同條件對“變更、索 賠和爭議”也作出了相應的規(guī)定，但在實際執(zhí)行中，人們往往出現(xiàn)各種誤解和偏離。 我曾有幸參加魯布革水電站的建設（19831989）和二灘水電站的建設（19882002），經(jīng)歷了其招標及合同管理的全過程，接觸和應用FIDIC合同條

2、件（第三版和第四版）已有20年的歷史。實踐證明：這兩個項目的建設管理是成功的。為此，通過回顧和反思， 總結(jié)招標及合同管理的實踐體會，供同行們參考。 錦屏一級水電站與二灘有許多類似之處，魯布革的長引水隧洞對錦屏二級也可借鑒。無論建設項目管理，還是在招標及合同管理方面，錦屏都應該在以前的基礎上，有所發(fā)展，有所前進。,一、 合同的基本理念 二、 處理“變更、索賠和爭議”的基本原則 三、 變更、分類及其程序 四、 索賠、分類及其程序 五、 爭議及其程序 六、 關(guān)于爭議評審團（DRB） 七、 二灘的變更、索賠和爭議 八、 二灘合同及變更價款的分析 九、 二灘DRB聽證的爭議 十、 二灘的爭議談判和合同變

3、更協(xié)議 十一、變更、索賠和爭議的案例及反思,目 錄,合同的基本理念,合同文件的實質(zhì)是什么？是簽約雙方的責權(quán)利劃分及對其轉(zhuǎn)化程序的承諾與契約。 注意：1、首先是責任，其次是權(quán)利，最后才是利益。 2、責權(quán)利將按照對應原則相互轉(zhuǎn)化，合同文件必須規(guī)定其轉(zhuǎn)化程序。 合同的基本原則是：簽約雙方的“對等”、“雙贏”、“責權(quán)利對應”、“合理分擔風險”、“相互接受”。 設計、招標和簽定合同只是項目管理的開始，而不是項目管理的結(jié)束。 設計、招標和合同文件都將接受項目執(zhí)行實踐的檢驗，都屬于項目后評估的重要內(nèi)容之一。,處理“變更、索賠和爭議”的基本原則,“變更、索賠和爭議”的共同實質(zhì)是：在合同實施過程中發(fā)生的涉及簽約

4、雙方責權(quán)利轉(zhuǎn)化的合同行為。 合同行為應該遵守合同的基本原則，不宜采用行政手段，不宜沿襲自營制及計劃經(jīng)濟體系的處理方式。 大型水電工程合同中出現(xiàn)變更和索賠是正常的，而且在簽約前是難以預測的。為此，國內(nèi)外的合同范本都詳細地規(guī)定了變更、索賠和爭議的工作程序。 變更可以轉(zhuǎn)化為索賠，索賠又可以轉(zhuǎn)化成爭議，其最終的了結(jié)只有兩種方式：合同雙方通過談判達成了結(jié)協(xié)議；或者由合同中約定的仲裁機構(gòu)作出最終裁決。 處理變更要快速反應，處理索賠要及時。如果導致承包方資金流的困難，會對合同工程造成不良影響。 國內(nèi)的業(yè)主對合同中的“變更、索賠和爭議”及其敏感，時常錯誤地將其理解為“項目管理不當”或“對方的不友好行為”。,變

5、更（VARIATION）,變更：在合同實施過程中，發(fā)生的各種相對原合同條件的變化，統(tǒng)稱為變更(VARIATION)。 由于大型工程項目建設的復雜性、長期性和動態(tài)規(guī)律，任何合同都不可能預見和覆蓋實施過程中的所有條件變化，為此，合同實施過程中的變更是不可避免的。 變更的分類：合同變更與工程變更。,合同變更,合同變更：即由業(yè)主與承包商共同協(xié)商后，對原合同文件所做的變更。表現(xiàn)的形式為：對原合同文件的修改或補充協(xié)議。補充協(xié)議與原合同文件具有同等的法律效力；修改協(xié)議將代替原合同文件的相應內(nèi)容。通常包括： 改變合同工程的范圍； 改變合同的目標工期，包括加速協(xié)議； 改變合同雙方責任、權(quán)利或利益的規(guī)定； 改變合

6、同規(guī)定的程序或方法； 改變合同某一方原承諾提供的條件，如：改變業(yè)主在合同中承諾提供的交通、占地、供貨等當?shù)刂С謼l件。,工程變更,工程變更：即工程師按合同條款規(guī)定指令的變更。表現(xiàn) 的形式為：工程變更指令。通常包括： 工程量的增減。不發(fā)變更令，據(jù)實增減報價單中的工程量； 取消某項施工內(nèi)容； 改變質(zhì)量標準或類型； 變化工程某部分的位置、高程、基線、尺寸； 增加竣工所需的附加工作； 改變施工工序工藝或工作時間；,工程變更的程序,通常，合同規(guī)定的工程變更程序如下： 由設計或承包商向工程師書面提出變更請求； 工程師依據(jù)合同書面確認其是否屬于變更項目； 工程師會同承包商核定變更范圍、變更的工作內(nèi)容及其變更工

7、程量；并書面指令承包商可以開始變更項目的施工； 工程師分別與承包商和業(yè)主充分地協(xié)商后，應確定合理的變更價格； 工程師應以規(guī)范化的格式，頒發(fā)書面的變更令；以此作為變更項目付款的依據(jù)； 如果承包商不滿意工程師確定的變更價格，則可進入索賠程序。,合同變更的程序,由合同的某一方向另一方書面提出合同變更的請求及建議，說明擬變更的內(nèi)容和原因； 另一方應作出書面反應，表明是否愿意洽談； 合同雙方派出授權(quán)代表，按照確定的談判議題、時間、地點和方式，進行合同變更談判；這種談判可以是一輪或者是多輪； 如果談判達成一致，則共同簽署合同變更協(xié)議；如果不能達成一致，則將進入爭議程序。 談判的實質(zhì)是：相互讓步、相互靠攏。

8、任何一方如果確定了“寸步不讓”的方針，談判則是沒有實際意義的。 上述程序中雙方的文函往來應拷貝給工程師 ,雙方談判時應要求工程師 在場，以便于變更協(xié)議的執(zhí)行或爭議的評審決定。,控制變更的措施,任何變更都會涉及合同雙方的責任、權(quán)力或利益的調(diào)整。通常，合同規(guī)定：如果變更的總額度超過原合同價的 （10-15）后，將會導致原合同單價的重新調(diào)整。 為此，業(yè)主和工程師應采取以下控制措施，盡量減少不 必要的變更： 合同文件要詳細周密，合同圖紙要達到應有深度。招標時業(yè)主應向承包商無保留地提供水文、地質(zhì)等自然條件和有關(guān)外部條件的資料。 合同文件應明確規(guī)定變更的程序和權(quán)限劃分。 合同簽定后，如果當?shù)胤苫蚍ㄒ?guī)發(fā)生

9、變化，業(yè)主應盡快地和承包商協(xié)商，力求達成書面協(xié)議。 合同雙方都應提高各自的履約能力，認真兌現(xiàn)合同中已承諾的責任和義務。 工程師應提高快速反應的能力，避免指示拖延而導致工程延誤或合同雙方資金流的變化。,索賠（CLAIM）,索賠(CLAIM)：就是索取屬于自己的東西，或是要求補償所遭受損失 的權(quán)利。索賠是合同文件賦予承發(fā)包合同雙方的重要合同權(quán)利，簽約 者通過索賠可以維護其合法的利益。此外，索賠也是合同雙方相互制 約的一種機制，可以促使雙方提高各自的合同管理水平。 在合同實施中，索賠是不可避免的。這是因為： 任何項目施工中，不可預見的風險是客觀存在的。包括：地質(zhì)、水文等自然條件不可能完全預見，設計也

10、會隨施工進行調(diào)整與變更。 項目的外部環(huán)境是動態(tài)變化的。包括：繼后立法和政府的政策性變化，物價上漲，等等。 承發(fā)包雙方的經(jīng)濟利益是不同的。任何發(fā)包方都期望以最低廉的價格獲得產(chǎn)品，任何承包方都期望通過提供產(chǎn)品獲得最大利潤。 隨著承包市場的激烈競爭，導致承包者以低價中標，相應施工中的虧損現(xiàn)象增多，這必將使索賠成為承包企業(yè)保護自己經(jīng)濟利益的基本管理業(yè)務和不可缺少的合同行為。 如果合同變更談判失敗，雙方未能達成一致協(xié)議；或合同任一方不滿意工程師頒發(fā)的工程變更令時，則不可避免升級為索賠事件。,索賠的分類,由于合同缺陷或合同雙方的不同理解導致的索賠。 由于合同某方履約不力導致的索賠。 由于變更分歧導致的索賠

11、。 由于不利自然條件或不可預見風險分擔而導致的索賠。 由于非承包商的原因延誤導致的索賠。 加速（趕工）索賠。 “一攬子”索賠。,索賠的程序,當發(fā)生索賠事件時，合同的某一方應及時向工程師代表提出索賠意向通知書。 工程師代表應書面通知合同雙方：作好與索賠事件有關(guān)的同期記錄。 索賠方準備索賠的證據(jù)資料和計算索賠帳目，向工程師代表提交正式的索賠文件。 工程師代表組織評價索賠，編制“歷史、分析和建議（HAR）”。 根據(jù)HAR，工程師代表對索賠作出評審的意見（DETERMINATION），并書面通知合同雙方。如果合同雙方接受此評審意見，則該索賠完結(jié)；如某方不接受，則發(fā)展為爭議的工作程序。,爭議（DISPU

12、TES）,爭議:系業(yè)主和承包商之間在所簽合同或所實施工程的有關(guān)方面所發(fā)生的任何意見分歧。包括對業(yè)主委托的工程師人員所作的任何指示、意見、估價和決定（包括對索賠的評價）而產(chǎn)生的分歧。 解決爭議的程序： 1、工程師決定爭議； 2、合同雙方友好協(xié)商； 3、爭議評審團（DRB）的聽證及其建議； 4、合同雙方談判了結(jié)； 5、仲裁。,爭議評審團（DRB）,爭議評審團 （DISPUTE REVIEW BOAUD，簡稱DRB）：由業(yè)主和承包商在爭議發(fā)生之前共同選定，是一個獨立、有聲望、中立的爭議評審機構(gòu)。 DRB由三名成員組成，每位都要獲得合同雙方的接受。業(yè)主推選一名，承包商推選一名，推選的成員并不是所選方的

13、代言人，再由這兩名成員選第三名成員并作為評審團主席。 DRB的工作費用由合同雙方各承擔 50。 DRB定期訪問現(xiàn)場，掌握合同實施的情況，鼓勵合同雙方的合作，激勵各方避免爭議或通過協(xié)商解決爭議。 如果發(fā)生爭議經(jīng)工程師決定后，某一方不接受，可提交給DRB。DRB在現(xiàn)場召開聽證會之后提出評審建議，書面通知合同雙方。 DRB的建議沒有最終約束力，某方不滿意仍可遞交仲裁。 二灘首次引進DRB機制。1990年業(yè)主和承包商達成采用DRB方式解決爭議的備忘錄；1991年，合同雙方將DRB解決爭議的程序正式列入合同文件，作為協(xié)議書的組成部分；1992年，合同雙方按程序推選了DRB成員；92年11月合同雙方共同和

14、DRB達成正式協(xié)議，并制定了DRB的工作程序。,二灘的變更、索賠和爭議,自9199年期間，二灘一標和二標國際合同實施中： 業(yè)主/承包商的合同變更協(xié)議：11項 工程師的工程變更令： 193項 工程師評價索賠和決定爭議：100項 DRB聽證和建議的爭議： 27項,ET/IC1合同及變更價款的分析,1、原投標價（按開標匯率折算）： 231912萬元等值人民幣 2、原合同價（按概算匯率折算）： 368346萬元等值人民幣 3、合同變更協(xié)議追加價： 112351萬元等值人民幣 （約為原合同價的30%） 4、合同執(zhí)行的基價（2+3）： 480697萬元等值人民幣 5、合同最終結(jié)算價： 646272萬元等值

15、人民幣 （約為合同基價的134%） 其中：工程價款： 378465萬元等值人民幣（占58.5%） 價格調(diào)整： 174358萬元等值人民幣（占27 %） 工程變更： 93449萬元等值人民幣（占14.5%）,ET/IC2合同及變更價款的分析,1、原投標價（按開標匯率折算）： 164295萬元等值人民幣 2、原合同價（按概算匯率折算）： 264226萬元等值人民幣 3、合同變更協(xié)議追加價： 36062萬元等值人民幣 （約為原合同價的14%） 4、合同執(zhí)行的基價（2+3）： 300288萬元等值人民幣 5、合同最終結(jié)算價： 431534萬元等值人民幣 （約為合同基價的144%） 其中：工程價款： 3

16、00305萬元等值人民幣（占70 %） 價格調(diào)整： 102353萬元等值人民幣（占23 %） 工程變更： 28876萬元等值人民幣（占 7 %）,ET/IC3合同及變更價款的分析,1、原投標價： 5566萬元人民幣 2、原合同價（含附表工作款項）： 6331萬元人民幣 3、合同變更協(xié)議追加價： 6310萬元人民幣 （約為原合同價的100%） 4、合同執(zhí)行的基價（2+3）： 12641萬元人民幣 5、合同最終結(jié)算價： 17343萬元人民幣 （約為合同基價的137%） 其中：工程價款： 13942萬元人民幣（占80.4%） 變更與索賠： 2817萬元人民幣（占16.2%） 合同內(nèi)獎金： 584萬元

17、人民幣（占 3.4%）,合同及變更價款分析后的啟示,“合同價”不等于“投標價”：由于涉及到匯率變化以及合同談判增加的約定等因素。 “合同執(zhí)行基價”不等于“原合同價”：由于合同的缺陷或?qū)嵤┻^程中的條件變化，簽約雙方將發(fā)生合同變更，這些變更與原合同具有同等法律效力，體現(xiàn)了合同管理的動態(tài)規(guī)律。 二灘國際合同變更的額度為原合同價的1430%； 二灘國內(nèi)合同變更的額度達到了原合同價的100%。 “最終結(jié)算價”不等于“合同執(zhí)行基價”：由于涉及到工程量的增減、價格調(diào)整和工程變更等因素。 二灘價格調(diào)整的額度：占最終結(jié)算價的2327%； 二灘工程變更的額度：占最終結(jié)算價的 715%； 合同管理后評估的基本原則是

18、：必須以動態(tài)的觀點評價合同價格全過程變化的合理性，不宜簡單地以“投標價”或“原合同價”作為評判的標準。國外專家認為：二灘的變更額度是屬于正常范圍內(nèi)的，二灘的合同執(zhí)行與管理是成功的。,DRB聽證一標的爭議（共18項）,1993-94年： 外幣予付款的幣種； 1994-95年： 工商統(tǒng)一稅與外企所得稅；左岸不利的地質(zhì)條件； 纜機軌道開挖的額外費用； 1996-97年： 砼生產(chǎn)區(qū)的額外費用；通訊設施費用； 合同60.10款的理解（延遲付款利率）； 1998年： 砼配合比的變更； 水庫蓄水-12#工期目標的延期； 實現(xiàn)12#和16#工期目標的加速費用； 巖石錨索的變更單價；上游圍堰的額外費用 1999

19、-2000年：大壩砼的額外鉆孔和灌漿； 關(guān)稅返還和承包商設備退場；代扣稅的返還； 泄洪洞進口開挖的額外費用； 木材精加工費的返還；額外減水劑調(diào)差的返還； 帷幕灌漿程序的改變。,DRB聽證二標的爭議（共9項）,1995年：當?shù)貏趧占奥殕T的價格調(diào)整； 價格調(diào)整為未支付所增加的固定費用； 導流洞的一攔子索賠； 通訊設施的額外費用； 1996年：當?shù)貏趧占安牧蠞q價的支付； 當?shù)夭牧霞跋钠氛{(diào)差； 郵電及通訊費用； 木材成本上漲； 當?shù)刎泿诺恼{(diào)差-被拒絕的項目。,EHDC與EJV爭議談判所達成的合同補充協(xié)議（共6項）,1995年8月19日，達成MA1協(xié)議-了結(jié)圍堰橋、模型試驗、骨料運費調(diào)差、洞口圍堰拆除、錨桿增加灌漿共五項費用爭議。 1996年7月4日，達成MA2協(xié)議-了結(jié)1996年5月31日之前有關(guān)延期和趕工的所有爭議。 1996年11月15日，達成MA5協(xié)議-關(guān)于追加過木機進口結(jié)構(gòu)和控制樓施工的補充協(xié)議。 2000年6月6日，達成MA6協(xié)議-了結(jié)左岸不利的地質(zhì)條件、 12#和16#工期目標的加速費用、上游圍堰的額外費用、大壩砼的額外鉆孔和灌漿、關(guān)稅返還、泄洪洞進口開挖的額外費用、砼配合比的變更、砼生產(chǎn)區(qū)的額外費用、纜機軌道開挖的額外費用、工商統(tǒng)一稅、代扣稅、當?shù)貏趧照{(diào)差的爭議。 2000年